宋軍強，楊新綠，高曉玲

（1.深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060；2.中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、刑法語境中“見危不救”的內(nèi)涵界定

關(guān)于見危不救的涵義存在爭議。范忠信先生認(rèn)為：“見危不救，泛指一切在他人危難時漠然處之，不予救助的態(tài)度或行為。具體說來，包括以下五類：（1）不報告他人危難；（2）不救助他人危難；（3）不應(yīng)公務(wù)員請求協(xié)助救難；（4）不為他人申冤；（5）拒絕協(xié)助追捕罪犯?！盵1]域外，很多國家將見危不救入刑，定性為“見危不救罪”，其含義為：不負(fù)有特定職責(zé)或義務(wù)的主體，對處于生命安全危險狀態(tài)中而急需給予救助的人，自己能夠救助而且明知給予救助對自己或?qū)λ藷o危險，而竟不予以救助的行為。[2]國內(nèi)外在認(rèn)定是否存在見危不救時，都需考慮：危難急救情狀存在與否、有無救助能力、是否會對自身及第三人造成較大傷害。

明晰刑法語境中“見危不救”的內(nèi)涵，需解決見危不救與見義勇為之間的關(guān)系。小悅悅事件之后超過7成的網(wǎng)民認(rèn)為，有必要對見義勇為進行立法，通過法律手段來保護受害者的合法權(quán)益，進而促使民眾道德價值觀的回歸。民眾之所以會有如此高漲的熱情呼吁積極立法，一方面是由于道德日益滑坡使民眾義憤填膺，另一方面則是大多數(shù)人認(rèn)為見危不救罪的設(shè)立會推動見義勇為，兩者是非此即彼的關(guān)系。筆者認(rèn)為，二者之間的關(guān)系并非如此。見危不救按照行為人是否具有特定職責(zé)或義務(wù)可分為兩大類，即有特定職責(zé)或義務(wù)和無特定職責(zé)或義務(wù)。有特定職責(zé)或義務(wù)的人在面對他人或公共利益處于危難時，救助是其本職工作，屬當(dāng)然行為，這并不是我們通常所說的“義舉”。對無特定職責(zé)或義務(wù)的人而言，則要考慮是否會對自身及第三人造成傷害。如果不會造成較大傷害，不實施救助行為，當(dāng)然屬于見危不救的探討范疇；如果會置自己或第三人于危險境地，則不屬于見危不救，而屬于見義不為。

二、中日關(guān)于遺棄罪的刑法規(guī)制

（一）中日遺棄罪比較

1.法律表述內(nèi)涵不同。我國刑法第261條規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。日本刑法第217條規(guī)定，遺棄因年老、年幼、身體障礙或者殘疾而需要扶助的人，處一年以下懲役（單純遺棄罪)；第218條規(guī)定，對于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負(fù)有保護責(zé)任的人而將其遺棄，或者對其生存不進行必要保護的，處三個月以上五年以下懲役（保護責(zé)任遺棄罪）；第219條規(guī)定，犯前兩條之罪的，因而致人死傷的，與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷（遺棄致人死傷罪）。日本對遺棄罪的規(guī)定是作廣義理解的。其中，日本刑法三種類型的遺棄罪，相比我國遺棄罪的規(guī)定，已經(jīng)突破行為人與被害人之間在法律上具有扶養(yǎng)關(guān)系的家庭成員的束縛。

2.具體構(gòu)成要件不同。根據(jù)日本刑法，遺棄罪是指將面臨生命危險、需要他人加以保護的人轉(zhuǎn)移到危險場所的行為，或者對其生存不為所必要的保護，而造成其生命危險的行為。中日遺棄罪的構(gòu)成要件不同：（1）行為主體不同。我國遺棄罪的行為主體必須是對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的人。日本遺棄罪的行為主體既包括一般主體，也包括特殊主體。（2）行為對象不同。我國遺棄罪行為對象為年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，在日本則為面臨生命危險、需要他人加以保護的人。（3）保護法益不同。日本遺棄罪保護的法益為被遺棄者的生命、身體的安全，我國遺棄罪的法益為家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）行為方式不同。我國遺棄罪屬真正不作為犯罪，只能由不作為構(gòu)成，日本遺棄罪的行為方式可由不作為構(gòu)成，也可由作為構(gòu)成。

3.犯罪概念模式不同。我國刑法中的犯罪概念屬于定性加定量模式，而日本僅包括定性因素模式。我國遺棄罪屬于情節(jié)犯，只有情節(jié)惡劣才能科處刑罰，情節(jié)是否惡劣，需要根據(jù)遺棄行為的方式、行為對象、結(jié)果等進行綜合判斷。例如，多次遺棄被害人的，遺棄行為對被害人生命產(chǎn)生緊迫危險的，遺棄行為致人死亡的，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。而日本刑法則在比照傷害罪的基礎(chǔ)上，把被遺棄者死傷后果作為結(jié)果加重處理，單獨設(shè)立遺棄致死傷罪。

（二）借鑒日本立法例需解決的問題

1.義務(wù)來源問題。就現(xiàn)有司法水平來看，不作為義務(wù)來源的確定，能否加責(zé)于沒有特定職責(zé)義務(wù)的人，以及見危不救處罰主體范圍到底有多大，這些都是值得商榷的問題。諸多學(xué)者認(rèn)為，見危不救行為已無法靠道德來規(guī)制，這一行為已經(jīng)嚴(yán)重破壞社會安定，危及到社會倫理道德秩序，因此應(yīng)當(dāng)將其作為一個犯罪行為來看待，有必要運用法律強制手段對之進行約束。[3]對此觀點，筆者不敢茍同。我們應(yīng)明確道德義務(wù)與法定義務(wù)的界限，對于社會種種問題，不能一概通過嚴(yán)刑厲法來予以解決。提出依靠法律予以規(guī)制的立足點在于，他們期許僅將某些特定的重大的道德義務(wù)納入法律義務(wù)體系，并不會有損刑法的穩(wěn)定性，更不會有礙人權(quán)的保障，因為這些義務(wù)早已為人們所認(rèn)可和接受且具有履行的現(xiàn)實可能性。其實不然，這反而與其提出靠法律手段予以規(guī)制的初衷相悖，既然人們內(nèi)心早已認(rèn)可和接受這種義務(wù)，那么當(dāng)人們在現(xiàn)實生活中遇到他人需要被救助的情形時，自然會基于一種道德義務(wù)去施以援手。如若這樣，將見危不救入罪就顯得毫無意義可言。

2.遺棄罪內(nèi)涵重構(gòu)問題。日本的遺棄罪有單純遺棄罪、保護責(zé)任遺棄罪、遺棄致人死傷罪三種類型。而我國刑法遺棄罪的規(guī)定，只能作狹義上的理解。1979年的刑法將遺棄罪規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，1997年刑法則把遺棄罪納入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中。新刑法的調(diào)整是否導(dǎo)致其同類客體發(fā)生變化，是否要對遺棄罪內(nèi)涵加以重構(gòu)，這也成為學(xué)者們探討的焦點。

對遺棄罪進行重構(gòu)，不得不探討其行為對象的范圍和對扶養(yǎng)義務(wù)的理解。對于行為對象的范圍，應(yīng)以“共同體”為標(biāo)準(zhǔn)。齊格蒙特·鮑曼在闡釋共同體意義時，把“共同體”視為一個象征著安全和諧的有機體，其本質(zhì)是彰顯一種安全、愉悅和令人神往的滿足感，意味著懷念一種傳統(tǒng)的穩(wěn)定生活，或者渴望重新?lián)碛幸粋€團結(jié)和諧的生活世界。[4]可見，共同體是一個相互協(xié)作、彼此依靠、緊密關(guān)聯(lián)、共同生活的團體，即緊密生活共同體。其并不以共同的生活空間為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而在于共同體成員之間彼此高度的相互信賴與依靠的關(guān)系。偶然的或者是非正式的生活在一定的共同的空間，不能形成一種緊密的生活共同體。對于見危不救的行為人，彼此之間的扶助可能只是道德義務(wù)的范疇，與遺棄罪所要求的“撫養(yǎng)義務(wù)”不同。對于處于危難之中且與自己毫無利害關(guān)系的人，又怎么能強迫其實施救助呢？

對于扶養(yǎng)義務(wù)的理解，張明楷教授認(rèn)為，“指扶助沒有獨立生活能力的人，使其能夠像人一樣生存下去。因此，除了提供生存所必須的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須予以救助，更不能將其置于危險境地?！盵5]筆者不贊成此種觀點。首先，張教授明顯是借鑒了日本遺棄罪中“扶助”的立法概念，但是這種觀點對于遺棄罪的犯罪主體與行為對象之間的實質(zhì)身份關(guān)系僅以作為義務(wù)來源加以限制，有無限擴大遺棄罪犯罪主體、模糊法定義務(wù)與道德義務(wù)界限之嫌。[6]其次，日本刑法中是“扶助”，我國遺棄罪是“扶養(yǎng)”。扶養(yǎng)的來源一般是基于血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系。雖然“扶養(yǎng)”概念并非產(chǎn)生于婚姻法之后，但對于扶養(yǎng)的解釋還需結(jié)合我國法律語境展開。根據(jù)我國婚姻家庭法的規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)、父母對子女有扶養(yǎng)的義務(wù)、子女對父母有贍養(yǎng)的義務(wù)。而扶助的外延廣于扶養(yǎng)，它不僅指家庭成員之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，也指非家庭成員之間因基于法律、合同、無因管理等引起的對他人予以救助的義務(wù)。

三、對“見危不救”入罪的分析與檢視

（一）“見危不救”在我國刑法現(xiàn)狀下入罪可能性分析

在考慮設(shè)置見危不救入刑時，應(yīng)滿足以下幾個條件：

1.危險狀態(tài)具有現(xiàn)實的侵害性與緊迫性。救助義務(wù)的產(chǎn)生一般來源于一定的危險存在。救助義務(wù)的履行必須能夠及時有效地使法律保護的合法權(quán)益免于遭受或繼續(xù)遭受嚴(yán)重的損害或威脅。正因為如此，此類救助義務(wù)才有存在的必要，對此類道德的要求才有法律上的價值。而合法權(quán)益面臨的危險侵害性和緊迫性與行為人作為義務(wù)的程度有著緊密的聯(lián)系。合法權(quán)益所面臨的危險越緊迫，行為人的作為義務(wù)程度當(dāng)然就越高；合法權(quán)益對義務(wù)人的依賴程度越高，換言之，義務(wù)人對法益的排他性支配越強，其義務(wù)程度就越高；作為義務(wù)的履行越容易，就使人們認(rèn)為義務(wù)人越應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)，因而作為義務(wù)就越強。[7]

2.危險狀態(tài)的解除對行為人具有排他性的依賴關(guān)系。在某種特定情況下，只有行為人的救助行為才能使正處于危險之中的法益轉(zhuǎn)危為安時，才有必要要求該行為人必須履行救助行為，賦予其救助義務(wù)。如果在此條件上不加限制，可能會導(dǎo)致犯罪的擴大化。例如，甲經(jīng)過某荒山野嶺時，發(fā)現(xiàn)被困于山澗中且流血不止的乙。如果甲對乙不予救助，乙必死無疑。因此，可以認(rèn)為，此種情況下的甲對于乙可能負(fù)有道德義務(wù)。而這種依賴關(guān)系，則指作為義務(wù)人在防止合法權(quán)益受侵害的情況下所處的地位。

3.行為人有能力實施救助行為且不損害自身較大利益。只有行為人在有能力履行救助行為而不履行的情況下，才應(yīng)給予譴責(zé)與處罰。如果行為人維護某種法益必將使自己付出較大的代價，對于此種道德義務(wù)不應(yīng)強求。因為強求此種義務(wù)于行為人不人道，于社會無價值。

4.行為人不履行救助義務(wù)發(fā)生了嚴(yán)重后果。一個行為被刑法認(rèn)定為犯罪行為必然具有嚴(yán)重的社會危害性。因此，只有不履行救助義務(wù)的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，導(dǎo)致了嚴(yán)重的結(jié)果，才有必要將其規(guī)定為犯罪。換言之，此類道德義務(wù)只能來源于對重點的法益構(gòu)成威脅或損害的危險，行為人履行救助義務(wù)具有結(jié)果回避可能性。行為人不履行作為義務(wù)，造成了嚴(yán)重后果，才會成立不作為犯罪。此種情形下，不作為之所以能夠與作為等價，都應(yīng)受到刑法的制裁，是因為它變相或間接造成了危害結(jié)果的發(fā)生。反觀之，只有行為人履行道德義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時，其不作為行為才應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

針對具體操作，通過以上分析，有兩種入罪路徑可供選擇：增設(shè)見危不救罪和遺棄罪內(nèi)涵重構(gòu)。

（二）對“見危不救”入罪檢視

對于見危不救入罪路徑我們要做多維檢視。

1.見危不救入刑違反刑法的謙抑性。根據(jù)1968年美國刑法學(xué)家H.L.Packer（帕克爾）提出的刑法謙抑性標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為恰好說明見危不救不能入刑。標(biāo)準(zhǔn)一：這種行為在大多數(shù)人看來，對社會的威脅是顯著的?？戳司W(wǎng)站上小悅悅的視頻，絕大多數(shù)人會義憤填膺，18個路人對生命的漠視極大地挑戰(zhàn)了道德底線，威脅了社會的安定。但實際上，這個社會每天都會發(fā)生各種風(fēng)險，不能因為某些案件觸動了國人的道德神經(jīng)，使其陷入極大的不安全感中，就認(rèn)為具有顯著的社會危害性。標(biāo)準(zhǔn)二：對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的。刑罰的目的在于預(yù)防。將本屬于道德領(lǐng)域的事情用刑法加以規(guī)制，科以刑罰，必將導(dǎo)致刑罰的濫用，不利于刑罰目的的實現(xiàn)。標(biāo)準(zhǔn)三：對這種行為的控制不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為。如果見危不救是犯罪，為了規(guī)避風(fēng)險，就遇見危難繞道走，這樣一來，不但不能強迫人們?nèi)ゾ戎炊鼤孤潆y之人陷入絕望之境。見危不救罪會被虛置，社會的不安定性會增加，反而對社會不利。標(biāo)準(zhǔn)四：對這種行為能夠進行公平的、無差別的處理。見危不救罪的諸標(biāo)準(zhǔn)極具個性，因人而異，跟我國的期待可能性理論有關(guān)，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而不能夠進行公平的、無差別的處理。標(biāo)準(zhǔn)五：對這種行為進行刑事訴訟上的處理，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)。對小悅悅事件，人們評論的依據(jù)在于那段監(jiān)控錄像，若是沒有監(jiān)控錄像，法官無法發(fā)現(xiàn)客觀真實，依據(jù)法律真實來定案，結(jié)果與事實相去甚遠，就會造成極壞的社會效果。在這種案件中證據(jù)的發(fā)現(xiàn)是一大難點，如果走刑事訴訟程序，勢必會產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)，造成訟累。標(biāo)準(zhǔn)六：對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法。對見危不救，我國法律是有規(guī)定的，如《道路交通安全法》第71條規(guī)定：車輛發(fā)生交通事故后逃逸的，事故現(xiàn)場目擊人員和其他知情人員應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)交通管理部門或交通警察舉報。舉報屬實的，公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)給予獎勵。其實，對于見危不救行為完全可以規(guī)定在行政法中，沒有必要科處刑罰。因此，見危不救入刑不符合刑法的謙抑性。

2.見危不救不具有法益侵害性。法益侵害說是日本關(guān)于犯罪本質(zhì)的通說，犯罪的本質(zhì)是對國家所保護的利益造成的侵害或侵害的危險。在我國，犯罪的本質(zhì)采用社會危害性說。見危不救行為不具有刑法所強調(diào)的顯著的社會危害性，因為見危救助的道德義務(wù)不能成為作為義務(wù)來源。在我國刑法理論中，道德義務(wù)是否能成為作為義務(wù)來源是一個爭議性的問題。法律是最低限度的道德，基于人倫觀念所具有的扶助義務(wù)即是最低限度的道德，如父親對于落水的兒子有救助的義務(wù)，丈夫?qū)τ谡诒粡娂榈钠拮佑芯戎牧x務(wù)。就現(xiàn)實而言，救助不相干的人顯然不是最基本的道德義務(wù)，不能上升為法律義務(wù)。既然見危不救不是刑法規(guī)制的行為，行為人對于不救助的行為沒有主觀過錯，就不具有非難可能性。

3.相關(guān)立法例不能說明見危不救入刑的必要性。域外各國關(guān)于見危不救罪的立法例，只能說明見危不救罪存在的可能性，而其實行的效果又是怎樣呢？對于“有救助必要”“有可能加以救助”“對自己無顯著危險”“不違反其他重要義務(wù)”怎么認(rèn)定？是采用平均人標(biāo)準(zhǔn)還是行為人標(biāo)準(zhǔn)抑或是國家標(biāo)準(zhǔn)？如果說見危不救罪本就是對特定時空條件下的行為加以非難，采行為人標(biāo)準(zhǔn)符合立法本意，那又怎么去認(rèn)定行為人的主觀心態(tài)、客觀情況等相關(guān)因素？這與我國刑法中的期待可能性理論有關(guān)，兩者都只是一種理論上的架構(gòu)，尚不具備成文的條件。

4.既存困惑影響見危不救入刑。首先，刑法不強人所難，針對行為人權(quán)衡利弊之后，不予實施救助的行為如果用刑法予以規(guī)制，在這樣一個重視道德且道德尚未發(fā)揮足夠作用的情況下，勢必會造成多種社會問題。當(dāng)再次遇到類似情況時，民眾會先權(quán)衡利弊，而不是第一時間去施以援手。其次，對危與救如何理解。對于自殺的人不救助就難以定性，因為這是當(dāng)事人對自己生命的處分。

[1]范忠信.見危不救：外國法及我國舊法的啟示[N].法制日報,1999-07-22(7).

[2]法律辭海[M].長春:吉林人民出版社,1998:221.

[3]李進平.見危不救犯罪化的法哲學(xué)闡釋[J].河北法學(xué),2010(3):132.

[4]寇東亮.生活共同體與德性養(yǎng)成[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2010(3):18.

[5]張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:229-232.

[6]吳學(xué)斌.現(xiàn)行刑法體系下遺棄罪內(nèi)涵的重新建構(gòu)[J].河北法學(xué),2006(9):41.

[7]蘇彩霞.遺棄罪之新詮釋[J].法律科學(xué),2001(1):116-117.