哈斯巴根，周 煒

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073；2.北方民族大學(xué)，寧夏 銀川750021）

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》從制定方案至審議通過，歷時(shí)5年半之久。從我國(guó)乃至世界合同法立法史上看，該法在立法精神、立法模式、立法技術(shù)、規(guī)范內(nèi)容等方面都可圈可點(diǎn)。但是我們應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，若要使我國(guó)《合同法》矗立于世界優(yōu)秀民事立法之林，我們還有很長(zhǎng)的路要走。我們應(yīng)運(yùn)用各種方法、通過各種途徑不斷審視《合同法》，對(duì)其缺陷進(jìn)行及時(shí)修補(bǔ)。而由于我國(guó)法律自近代以來(lái)主要師從大陸法系，在內(nèi)容、形式、語(yǔ)言、風(fēng)格等方面深受大陸法系的影響，因此，以現(xiàn)代大陸法系合同法發(fā)展趨勢(shì)為視角，審視我國(guó)《合同法》之缺陷，不失為一良策。

一、現(xiàn)代大陸法系合同法的發(fā)展趨勢(shì)

隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，大陸法系各國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深化、擴(kuò)展，各國(guó)的合同法主要呈現(xiàn)出以下五種發(fā)展趨勢(shì)：

（一）合同自由原則得以矯正和束縛

合同自由的法律思想發(fā)軔于羅馬法。15世紀(jì)后，隨著羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)和資本主義生產(chǎn)關(guān)系的迅速發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)倡導(dǎo)的自由、民主、平等觀念深入人心，合同自由的思想開始在世界范圍內(nèi)傳播。但是，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)階段過渡到壟斷階段后，早期合同自由原則強(qiáng)調(diào)的“自由到不受任何干預(yù)”的理論缺陷所引發(fā)的惡果逐漸暴露出來(lái)。因此，隨著凱恩斯國(guó)家干預(yù)理論的盛行，資本主義各國(guó)愈來(lái)愈強(qiáng)調(diào)對(duì)自《法國(guó)民法典》以來(lái)形成的合同自由極度擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)進(jìn)行調(diào)整，對(duì)合同自由原則予以矯正、束縛?？梢哉f(shuō)，“對(duì)合同自由的限制是20世紀(jì)以來(lái)合同法發(fā)展的一個(gè)重要趨向”。[1]調(diào)整措施主要包括：第一，通過公平原則和誠(chéng)信原則矯正合同自由原則；第二，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)地位處于弱勢(shì)一方的權(quán)益；第三，給予行政機(jī)關(guān)管理、監(jiān)督特定合同的權(quán)力，以排除格式合同中的“霸王條款”；第四，授予消費(fèi)者以強(qiáng)制締約權(quán)，強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則地位提升、功能增強(qiáng)

誠(chéng)實(shí)信用原則濫觴于羅馬法的“誠(chéng)信契約”與“一般惡意抗辯”?！斗▏?guó)民法典》中已有關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定（第1134條），但受自由主義思潮的影響，該規(guī)定在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)僅起著補(bǔ)充當(dāng)事人約定不足的作用。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，誠(chéng)實(shí)信用原則先是被《德國(guó)民法典》提升為合同履行的基本原則（第242條），后又被《瑞士民法典》提升為整個(gè)民法的基本原則（第2條）。誠(chéng)實(shí)信用原則之所以呈現(xiàn)出地位不斷提高、作用不斷增強(qiáng)的發(fā)展趨勢(shì)，是因?yàn)楝F(xiàn)代以來(lái)，特別是二戰(zhàn)結(jié)束后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，新案件層出不窮，各國(guó)為了應(yīng)對(duì)司法裁判中的新情況、新問題，不得不賦予法官自由裁量權(quán)。而在合同法乃至整個(gè)民法領(lǐng)域，由于誠(chéng)實(shí)信用原則具有法律規(guī)范和道德規(guī)范的雙重屬性，且內(nèi)容高度概括抽象，往往被法官們作為行使自由裁量權(quán)的首選工具。由于法官們對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的高頻使用，誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延通過法官解釋不斷擴(kuò)充，其功能和作用也不斷增強(qiáng)。

（三）合同相對(duì)性規(guī)則被突破

合同相對(duì)性規(guī)則起源于羅馬法，是合同規(guī)則和制度的奠基石。[2]20世紀(jì)以來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)交易呈現(xiàn)出頻繁性、多樣性、關(guān)聯(lián)性的特征，第三人介入合同的情形越來(lái)越多。若嚴(yán)守合同相對(duì)性規(guī)則，有時(shí)不能平衡各方利益，有礙合同正義、公平的實(shí)現(xiàn)。因此，在誠(chéng)實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，各國(guó)合同法逐漸開始突破合同相對(duì)性規(guī)則，主要表現(xiàn)在：第一，利他合同的出現(xiàn)。《法國(guó)民法典》第1121條已初步確立了利他合同規(guī)范，但相對(duì)粗糙且范圍狹窄。而《德國(guó)民法典》則通過第328條、第333條至第335條構(gòu)建了較為完善的利他合同規(guī)范，日本、瑞士等國(guó)在制定民法典時(shí)也相繼效仿。第二，附保護(hù)第三人作用合同的出現(xiàn)。德國(guó)通過1960年的判例基本認(rèn)可了附保護(hù)第三人作用的合同的效力。第三，買賣不破租賃規(guī)則的確立?！兜聡?guó)民法典》第566條率先打破了羅馬法堅(jiān)持的“買賣破除租賃”的規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》在1945年、1946年通過修訂法律將買賣不破租賃規(guī)則收入法典第1743條中。第四，債權(quán)人代位權(quán)的發(fā)展。債權(quán)人的代位權(quán)發(fā)端于《法國(guó)民法典》第1166條[3]，此后，日、意、荷等國(guó)的民法典也都作了類似規(guī)定。

（四）鼓勵(lì)交易作為合同法重要目標(biāo)和基本原則的地位未變

鼓勵(lì)交易作為合同法的重要目標(biāo)和基本原則，是由合同法產(chǎn)生的原因直接決定的。在原始社會(huì)末期，人們通過在商品交換中形成的大量交易習(xí)慣維系交易的正常進(jìn)行。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，商品交換日趨復(fù)雜，“原來(lái)的習(xí)慣已不足以保障商品交換和信譽(yù)安全，為保證這一規(guī)則的順利實(shí)施，便產(chǎn)生了社會(huì)共同體運(yùn)用公共權(quán)力制定和認(rèn)可的法律規(guī)范”[4]，也就是說(shuō)，合同法產(chǎn)生的動(dòng)因在于維護(hù)交易安全。而交易安全被國(guó)家運(yùn)用強(qiáng)制力予以保障后，必然使當(dāng)事人一方或雙方更敢于、樂于進(jìn)行交易，這在客觀上促進(jìn)了交易的日益繁榮。因此，有學(xué)者指出，合同法的全部目的就在于鼓勵(lì)當(dāng)事人的交易。[5]只不過在古代，由于生產(chǎn)力發(fā)展水平低下，人們認(rèn)識(shí)能力有限，加之社會(huì)等級(jí)森嚴(yán)，因此鼓勵(lì)交易的目標(biāo)和原則是通過制定復(fù)雜的合同形式和繁瑣的合同程序，以及對(duì)違約一方進(jìn)行嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)、政治甚至身體的處罰等措施來(lái)體現(xiàn)的。而在近現(xiàn)代，鼓勵(lì)交易的目標(biāo)和原則更多的是通過在具體制度設(shè)計(jì)上降低當(dāng)事人的交易成本、減少交易的制度障礙等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

（五）合同類型急劇擴(kuò)張

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商業(yè)交易愈加頻繁，合同種類也不斷增加。特別是現(xiàn)代以來(lái)，隨著社會(huì)化大生產(chǎn)和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，交易方式不斷創(chuàng)新，合同種類越發(fā)多樣化。按照民法理論，以法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個(gè)特定的名稱為標(biāo)準(zhǔn)，可將合同分為典型合同和非典型合同。在合同種類持續(xù)增加的背景下，大陸法系各國(guó)民法典中的典型合同種類也隨著制定年限的推移呈現(xiàn)出明顯的增加態(tài)勢(shì)。如1804年《法國(guó)民法典》僅規(guī)定了10種典型合同，1869年《阿根廷民法典》規(guī)定了18種典型合同，1896年《德國(guó)民法典》規(guī)定了20種典型合同，1929—1930年《中華民國(guó)民法典》規(guī)定了25種典型合同[6]，1942年《意大利民法典》規(guī)定了26種典型合同[7]，1991年《阿爾巴尼亞民法典》規(guī)定了27種典型合同[8]，而1995年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》則共規(guī)定了26大類的56種典型合同。[9]

二、我國(guó)《合同法》的主要缺陷

通過對(duì)比現(xiàn)代大陸法系合同法呈現(xiàn)出的五種主要發(fā)展趨勢(shì)，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《合同法》主要存在以下五項(xiàng)缺陷：

（一）沒有對(duì)消費(fèi)合同作出專門規(guī)定

合同自由原則得以矯正和束縛是現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)，目的在于實(shí)現(xiàn)合同正義。因此，此種矯正和束縛多是圍繞保護(hù)經(jīng)濟(jì)地位處于弱勢(shì)一方的權(quán)益，特別是消費(fèi)者的權(quán)益而展開的。為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，實(shí)現(xiàn)合同正義，《德國(guó)民法典》、《意大利民法典》等都大量增加了關(guān)于消費(fèi)合同特別是消費(fèi)合同中格式條款的規(guī)定。而我國(guó)《合同法》不但沒有對(duì)消費(fèi)合同作出專門規(guī)定，而且對(duì)格式條款的相關(guān)規(guī)定也略顯粗糙。

在2012年，消費(fèi)已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的第一動(dòng)力[10]。然而，近年來(lái)，國(guó)內(nèi)消費(fèi)合同糾紛也開始呈爆發(fā)式增長(zhǎng)。2006年全國(guó)消協(xié)組織共受理合同問題投訴20848件，占年投訴總量的3.0%；而2012年則達(dá)到57487件，占年投訴總量的10.6%。[11]2012年1月，國(guó)家工商總局下發(fā)通知，要求下屬單位依法整治經(jīng)營(yíng)者利用合同格式條款侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的違法行為。由于《合同法》總則僅在第39條至第41條對(duì)格式條款的定義、要求、無(wú)效、解釋作出了較為簡(jiǎn)單、抽象的規(guī)定，而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》因制定時(shí)的歷史條件限制及理論準(zhǔn)備不足，對(duì)格式合同的規(guī)定更為粗糙，因此，在此次整治中實(shí)際發(fā)揮作用的是國(guó)家工商總局于2010年頒布的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》，其中列舉了14種無(wú)效的格式條款，非常方便操作?？梢姡覈?guó)《合同法》對(duì)消費(fèi)合同，特別是消費(fèi)合同中的格式條款的規(guī)定已經(jīng)不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的需要。消費(fèi)合同相關(guān)規(guī)定的缺乏，無(wú)疑是《合同法》的一個(gè)重要缺陷。

（二）未確立情勢(shì)變更原則

“情勢(shì)變更原則是現(xiàn)代債法中關(guān)于合同之債效力的重要原則?！盵12]不過，由于受羅馬法經(jīng)典原則——契約必須嚴(yán)守的影響，長(zhǎng)期以來(lái)各國(guó)很難有情勢(shì)變更原則滋生的土壤。人類社會(huì)進(jìn)入20世紀(jì)后，受一戰(zhàn)、二戰(zhàn)和1929—1933年資本主義世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，許多合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生了變化，繼續(xù)嚴(yán)守合同有悖于公平正義。在此背景下，德國(guó)法院依照誠(chéng)實(shí)信用原則以判例法的形式首先創(chuàng)設(shè)了情勢(shì)變更原則，并被許多大陸法系國(guó)家以單獨(dú)立法、修訂法律、司法解釋等方式借鑒。

遺憾的是，我國(guó)《合同法》并未將情勢(shì)變更原則收納其中。雖然在《合同法》的制定過程中確立情勢(shì)變更原則的呼聲很高，甚至《合同法（草案）》第77條也規(guī)定了情勢(shì)變更原則，但由于該原則內(nèi)涵、外延高度抽象，極易被濫用，社會(huì)各界存在較大爭(zhēng)議。因此，全國(guó)人大常委會(huì)為了保證《合同法》順利通過，在“合同法交付表決前夜，情勢(shì)變更條款被臨陣割愛”[13]。由于情勢(shì)變更原則在《合同法》中的缺位，而實(shí)踐中最高人民法院又通過批復(fù)、通知、司法解釋等在某些方面認(rèn)可了情勢(shì)變更原則（如法[2003]72號(hào)第3條對(duì)非典疫情影響下合同履行糾紛的規(guī)定、法釋[2005]6號(hào)第16條對(duì)中央惠農(nóng)政策出臺(tái)前簽訂的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同糾紛的規(guī)定等），審判實(shí)踐中法官們對(duì)不同合同糾紛是否適用情勢(shì)變更原則以及如何適用存在極大困惑。不過，令人欣慰的是，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋二》）第26條規(guī)定了情勢(shì)變更原則。盡管該條還不太完善，但畢竟標(biāo)志著我國(guó)立法在確立情勢(shì)變更原則的道路上邁出了一大步。

（三）未建立完善的合同相對(duì)性規(guī)則例外制度

合同相對(duì)性規(guī)則被突破是現(xiàn)代大陸法系合同法發(fā)展的重要趨勢(shì)之一。在此背景下，各國(guó)在誠(chéng)實(shí)信用原則的指引下，紛紛通過擴(kuò)大特定領(lǐng)域合同的效力，在立法和司法中相繼建立了較為系統(tǒng)、完善的合同相對(duì)性規(guī)則例外制度。

雖然我國(guó)《合同法》第73條和第229條分別對(duì)債權(quán)人代位權(quán)和買賣不破租賃作出了規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋一》）第11條至第22條又對(duì)債權(quán)人代位權(quán)作出了進(jìn)一步完善，但總體來(lái)講，債權(quán)人代位權(quán)和買賣不破租賃制度在我國(guó)還有很多不完善的地方，尚存在如下亟待解決的問題：首先，代位權(quán)訴訟中債務(wù)人是否為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的問題；其次，代位權(quán)訴訟中多個(gè)債權(quán)人間利益平衡的問題；再次，買賣不破租賃中租賃物是否應(yīng)包括所有動(dòng)產(chǎn)的問題；最后，買賣不破租賃中受讓人不繼續(xù)履行租賃合同，原出租人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。同時(shí)，更為嚴(yán)重的是，我國(guó)《合同法》對(duì)利他合同、附保護(hù)第三人作用的合同未作實(shí)質(zhì)性規(guī)定。有學(xué)者指出，《合同法》第64條盡管過于簡(jiǎn)單，但就是關(guān)于利他合同的規(guī)定[14]。實(shí)際上，利他合同被公認(rèn)為是一種對(duì)合同相對(duì)性規(guī)則突破的合同，而《合同法》第64條堅(jiān)持合同相對(duì)性規(guī)則，未能顯現(xiàn)利他合同中當(dāng)事人縮短給付、節(jié)約交易成本，第三人增加受償機(jī)會(huì)的優(yōu)勢(shì)。另外，在發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合時(shí)，《合同法》中附保護(hù)第三人作用合同的缺失使受債務(wù)人給付影響的第三人無(wú)法與債權(quán)人一樣根據(jù)實(shí)際情況自行選擇對(duì)自身更為有利的侵權(quán)之訴或違約之訴，從而不利于對(duì)該第三人利益的充分保護(hù)。

（四）未對(duì)無(wú)民事行為能力人訂立合同的效力作出明確規(guī)定

在鼓勵(lì)交易原則的指引下，法、德、日等國(guó)的立法對(duì)無(wú)民事行為能力人或未成年人訂立合同的效力都采取了較為寬容的態(tài)度，盡可能允許合同有效。而與之相反的是，我國(guó)《民法通則》則直接規(guī)定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，他們實(shí)施的包括訂立合同在內(nèi)的民事行為一概無(wú)效。此項(xiàng)規(guī)定不僅缺乏對(duì)無(wú)民事行為能力人人格的尊重，而且有違現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際情況，同時(shí)還嚴(yán)重背離鼓勵(lì)交易原則，有礙交易安全。我國(guó)上世紀(jì)90年代制定《合同法》時(shí)，立法者雖縮減了《民法通則》中無(wú)效合同的種類，但對(duì)無(wú)民事行為能力人訂立合同的效力問題采用了回避的方式，未作明確規(guī)定。

根據(jù)鼓勵(lì)交易原則，法律應(yīng)最大限度地維護(hù)交易中的合同效力。由于《合同法》對(duì)無(wú)民事行為能力人訂立合同的效力問題的回避，在司法實(shí)踐中，“受訴法院在法律適用上無(wú)一例外地援引《民法通則》第58條和《合同法》第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)合同無(wú)效”[15]。實(shí)際上，否認(rèn)無(wú)民事行為能力人訂立合同效力的做法，一方面，由于對(duì)無(wú)民事行為能力人年齡、智力和精神狀況的判斷絕非易事，因而不利于對(duì)合同相對(duì)人利益的保護(hù)；另一方面，由于無(wú)民事行為能力人訂立的合同在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在，且絕大部分的履行、終止并未受到法律對(duì)其效力否定的影響，因此有損法律自身的尊嚴(yán)。

（五）典型合同類型過少

我國(guó)《合同法》僅規(guī)定了15種典型合同，種類之少在現(xiàn)代各國(guó)合同法中實(shí)屬罕見。有學(xué)者認(rèn)為，“這主要是宜粗不宜細(xì)的立法思想殘留以及理論研究不足所致”[8]。

實(shí)際上，盡管按照合同自由原則，當(dāng)事人可以在不違背公共秩序、善良風(fēng)俗及法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下自行約定合同內(nèi)容，但《合同法》對(duì)典型合同的規(guī)定仍具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義：第一，可以通過任意性規(guī)范彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示不明確、不完整等疏漏；第二，可以通過強(qiáng)行性規(guī)范矯正合同當(dāng)事人濫用權(quán)利損害第三人利益的約定；第三，可以減輕法官的思維負(fù)擔(dān)，提高法官處理合同糾紛的效率，并壓縮法官對(duì)自由裁量權(quán)的使用空間。所以，在合同類型于現(xiàn)代急劇擴(kuò)張的背景下，大陸法系各國(guó)將現(xiàn)實(shí)生活中常用的和已發(fā)展成熟的非典型合同不斷納入本國(guó)民法典或合同法中予以規(guī)范。從一定意義上講，典型合同的數(shù)量是評(píng)價(jià)合同法分則乃至整部合同法立法質(zhì)量的重要指標(biāo)之一。[7]因此，我國(guó)《合同法》未對(duì)社會(huì)生活中常見的餐飲服務(wù)合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同等進(jìn)行規(guī)范，常為學(xué)界和實(shí)務(wù)界所詬病。也正是看到了這一點(diǎn)，梁慧星、王利明、徐國(guó)棟三位先生在各自主持編纂的民法典草案中都精心對(duì)合同類型進(jìn)行了梳理，在《合同法》的基礎(chǔ)上增補(bǔ)了大量現(xiàn)實(shí)生活中常見的及隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展將頻繁使用的合同類型（三部草案分別各有30種、30種、65種典型合同類型）。

三、我國(guó)《合同法》缺陷的克服路徑

以現(xiàn)代大陸法系合同法發(fā)展趨勢(shì)為視角，我國(guó)《合同法》存在的五項(xiàng)缺陷應(yīng)如何克服，常采用的克服路徑，如頒布司法解釋、修正或修訂法律、制定或修訂民法典哪一種最適合我國(guó)《合同法》的完善，應(yīng)是我們更須關(guān)注和研究的。

（一）司法解釋路徑探索

司法解釋對(duì)完善《合同法》的作用是不言而喻的。自《合同法》頒布以來(lái)，最高人民法院共發(fā)布相關(guān)司法解釋幾十份。其中，覆蓋面最廣、影響力最大的三份解釋為《解釋一》、《解釋二》和《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同解釋》）。三份解釋中，《解釋一》第9條和第10條遵循鼓勵(lì)交易原則，對(duì)當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同的效力認(rèn)定等問題進(jìn)行了明確，第11條至第22條又對(duì)代位權(quán)制度進(jìn)行了完善；《解釋二》第9條和第10條對(duì)違反格式條款要求的格式條款效力問題進(jìn)行了規(guī)定，第26條則較全面地確立了情勢(shì)變更原則；《買賣合同解釋》不但完善了《合同法》關(guān)于買賣合同成立、效力、違約責(zé)任、標(biāo)的物交付等規(guī)定，而且由于《合同法》規(guī)定法律對(duì)其他有償合同無(wú)規(guī)定的參照買賣合同的規(guī)定，因此也間接完善了對(duì)其他有償合同（包括有償非典型合同）的規(guī)定。

不過，盡管司法解釋對(duì)《合同法》的完善大有裨益，但卻不能從根本上完全克服《合同法》的所有缺陷。因?yàn)楦鶕?jù)《憲法》第67條、《立法法》第42條等規(guī)定，只有全國(guó)人大常委會(huì)才有權(quán)作出明確法律規(guī)定具體含義的解釋和對(duì)新情況適用法律依據(jù)的解釋，最高人民法院僅有權(quán)對(duì)審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋。所以，受到解釋權(quán)限的限制，司法解釋僅能夠在《合同法》已有規(guī)定的基礎(chǔ)上對(duì)債權(quán)人代位權(quán)、格式條款等規(guī)定在具體應(yīng)用中所暴露的缺陷進(jìn)行完善，而不能對(duì)《合同法》未明確規(guī)定無(wú)民事行為能力人訂立合同的效力及未規(guī)定眾多現(xiàn)實(shí)生活中大量使用的非典型合同之缺陷進(jìn)行完善，更不能對(duì)《合同法》完全否認(rèn)利他合同中第三人對(duì)債務(wù)人請(qǐng)求權(quán)之缺陷進(jìn)行完善。

因此，雖然制定司法解釋是完善《合同法》的重要路徑，但受到司法解釋權(quán)限的限制，這一路徑并不能全面克服《合同法》的缺陷。

（二）法律修正或修訂路徑探索

修正和修訂是我國(guó)立法機(jī)關(guān)修改法律的兩種不同方式。其中，對(duì)法律中部分條款的修改稱為“修正”，而對(duì)法律的全面修改稱為“修訂”。[16]修正和修訂都可以在一定程度上完善現(xiàn)有法律的缺陷?？墒?，要通過法律修正或修訂來(lái)克服《合同法》的缺陷則并非易事。一方面，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》從制定立法方案至人大審議通過，歷時(shí)5年半之久。大量的專家學(xué)者、法官及相關(guān)單位負(fù)責(zé)人參與了起草工作，深入調(diào)研，廣泛征求意見，六易其稿，立法過程非常慎重。故現(xiàn)行《合同法》立法技術(shù)規(guī)范，體系較為完備，雖然存在缺陷，但目前尚未到必須立即修訂的地步。另一方面，《合同法》的一些缺陷本身源自民事基本法——《民法通則》的規(guī)定。例如，《合同法》未輕易否定《民法通則》關(guān)于無(wú)民事行為能力人訂立合同效力的規(guī)定，而是采取回避的方式不作明確規(guī)定。因此，單純的修訂、修正《合同法》不能解決《合同法》與《民法通則》等法律在同一問題上規(guī)定的矛盾。

可見，若想通過修正、修訂《合同法》之路徑來(lái)克服《合同法》缺陷，不但要耐心等待時(shí)機(jī)，而且還必須同時(shí)考慮聯(lián)動(dòng)修改其他法律或廢止相應(yīng)法條，而這在實(shí)踐操作上幾乎不具有可能性。

（三）制定民法典路徑探索

多年來(lái)，制定一部系統(tǒng)、科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠兄袊?guó)特色的民法典可謂是許多有識(shí)之士的理想和夙愿。優(yōu)秀的民法典可以實(shí)現(xiàn)民法系統(tǒng)化，從而避免民法內(nèi)部不同單行法發(fā)生矛盾、沖突的可能性。同時(shí)，民法典還具有穩(wěn)定性，因?yàn)椤八哂邢喈?dāng)程度的一般性、基礎(chǔ)性和開放性”[17]。所以，通過制定民法典這一路徑來(lái)完善《合同法》，無(wú)疑可以從根本上全面、完滿地克服其缺陷。

新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)進(jìn)行了三次大規(guī)模的民法典起草活動(dòng)：第一次（1954—1957年）由于“左”的錯(cuò)誤路線干擾而被迫終止，第二次（1962—1964年）因“四清”運(yùn)動(dòng)的開始而被叫停，第三次（1979—1982年）又因考慮到我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革剛開始，很難制定一部完整而成熟的民法典而停止。[18]上世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)再次出現(xiàn)制定民法典的呼聲。盡管在2002年出現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)仍堅(jiān)持要求“分編審議、分編通過”，從而否定了全國(guó)人大常委會(huì)法工委制定的民法典草案的插曲，但學(xué)界圍繞制定民法典展開相應(yīng)研究和探索的熱情并未絲毫減退，而且這種熱情在進(jìn)入21世紀(jì)后尤甚。所以有學(xué)者高呼，“中國(guó)民法典的制定，是21世紀(jì)中國(guó)法學(xué)界最令人興奮的一件大事”。[19]

當(dāng)然，制定民法典除了要在前期進(jìn)行大量廣泛的調(diào)研外，立法機(jī)關(guān)的決心也是非常重要的。正如吳越先生所言，“德國(guó)的債法改革也同時(shí)表明，政府編纂法典的愿望和行動(dòng)也是十分重要的”。[20]

[1]王利明.合同法研究·第一卷（修訂版）[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:166.

[2]王利明.論合同的相對(duì)性[J].中國(guó)法學(xué),1996(4):66.

[3]史尚寬.債法總論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:474.

[4]陳小君.合同法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2003:7.

[5]楊立新.合同法專論[M].北京:高等教育出版社,2006:15.

[6]楊小強(qiáng).非典型合同論[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),1997(增):23.

[7]易軍.“中國(guó)民法典草案”合同法編分則部分的缺陷及其矯正[J].浙江社會(huì)科學(xué),2007(2):80.

[8]徐國(guó)棟.民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對(duì)象理論為中心[J].法學(xué)研究,2000(1):54.

[9][俄]庫(kù)金娜·安娜.中俄有名合同立法比較研究[J].西伯利亞研究,2010(6):34.

[10]劉旭穎.改善消費(fèi)環(huán)境釋放消費(fèi)潛力[N].國(guó)際商報(bào),2013-01-17(A03).

[11]中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì).二〇一二年全國(guó)消協(xié)組織受理投訴情況分析[EB/OL].http://www.cca.org.cn/web/xfxx/picShow.jsp?id=6089 7,2013-02-25.

[12]馬俊駒.我國(guó)債法中情勢(shì)變更原則的確立[J].法學(xué)評(píng)論,1994(6):13.

[13]韓強(qiáng).情勢(shì)變更原則的類型化研究[J].法學(xué)研究,2010(4):57.

[14]冉昊.論涉他合同[J].山東法學(xué),1999(4):39.

[15]馬強(qiáng).無(wú)民事行為能力人訂立合同效力之研究[J].浙江社會(huì)科學(xué),2007(2):91.

[16]吳恩玉.修正與修訂的界分及相關(guān)法律適用問題[J].人大研究,2010(1):39-40.

[17]王利明.民法典體系研究[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2008:22.

[18]陳華彬.中國(guó)制定民法典的若干思考[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)),2003(5):49.

[19]麻昌華.侵權(quán)行為法地位研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:1.

[20]吳越.德國(guó)民法典之債法改革對(duì)我國(guó)的啟示[J].法學(xué)家,2003(21):122.