□馮露君

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 401121）

傳統(tǒng)的干預(yù)行政對相對人的限制太多，手段過于僵化，而行政指導(dǎo)的實施可以使行政權(quán)力的運行和行使更加人性化、更加平等，容易為相對人接受，更有利于行政目標(biāo)的實現(xiàn)和行政任務(wù)的達(dá)成。但是由于行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力、方式多樣、沒有具體的法律法規(guī)作為依據(jù)，行政機(jī)關(guān)有很大的自由裁量空間，相對人對于是否接受行政指導(dǎo)也可以自由地進(jìn)行選擇，所以行政指導(dǎo)在行政執(zhí)法中的運用往往受到質(zhì)疑。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)開展行政指導(dǎo)工作，就需要一些基本的行政法律原則為其指引，例如合法原則、公開原則、公正原則、誠實信用原則、效率原則、便宜原則，以促進(jìn)行政執(zhí)法工作的開展。

一、行政指導(dǎo)行為遵循法律原則的必要性分析

（一）預(yù)防行政指導(dǎo)行為損害相對人權(quán)益

行政指導(dǎo)作為一種提供服務(wù)的事實行政行為，是公共服務(wù)的重要組成部分，它隨積極行政的出現(xiàn)而備受重視。例如政府發(fā)布?xì)庀箢A(yù)報、消費信息、衛(wèi)生知識指導(dǎo)人們生活等，皆屬行政事實行為?，F(xiàn)代社會人與人、人與政府之間是有機(jī)連帶，政府也同個人一樣是連帶社會關(guān)系中的一環(huán)。政府在社會分工中扮演著服務(wù)者角色，政府在行使管理職能之外，為滿足公眾需要，按照社會連帶關(guān)系組織公務(wù)員的權(quán)利。狄驥在《社會分工論》一書中所界定了機(jī)械連帶主義和有機(jī)連帶主義，以有機(jī)連帶主義為基礎(chǔ)提出了公共服務(wù)理論。［1］“在整個世界范圍內(nèi)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)與工業(yè)的深刻變遷逐漸創(chuàng)設(shè)出各種新的、政府所負(fù)擔(dān)的義務(wù)。人們之間明顯存在相互依賴關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益的連帶關(guān)系、不斷加強(qiáng)的商業(yè)聯(lián)系，以及長期保障國家交流的責(zé)任”。［2］

行政指導(dǎo)潛在地存在著對相對人權(quán)益的損害。第一，行政權(quán)本身有公定力、拘束力、執(zhí)行力性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)和相對人之間天然地不對等。作為事實行政行為的行政指導(dǎo)，雖然不以產(chǎn)生行政效果為目的，但是由于相對人對行政權(quán)的習(xí)慣服從心理，行政指導(dǎo)行為客觀上依然會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。①參見2001年《最高人民法院公報》第6期21頁“隆勝石材廠訴福鼎市政府行政扶優(yōu)扶助措施案”的相關(guān)內(nèi)容。在這個案件中法院將福鼎市政府的指導(dǎo)行動和幫扶行為認(rèn)定為侵害隆勝石材廠權(quán)利的行為，受理并判決原告勝訴。再者，行政機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)，可以在作為和不作為之間進(jìn)行選擇。為了避免糾紛、規(guī)制責(zé)任，行政機(jī)關(guān)有指導(dǎo)義務(wù)但不進(jìn)行指導(dǎo)的例子也屢見不鮮。第二，當(dāng)前行政救濟(jì)立法并沒有為行政指導(dǎo)行為提供全面的司法救濟(jì)。主流觀念中，行政事實行為不屬于行政法行為的范疇?！缎姓V訟》第11條、12條規(guī)定的受案范圍僅僅是在具體行政行為之內(nèi)，《行政訴訟法司法解釋》第1條規(guī)定“具有強(qiáng)制性的行政行為屬于受案范圍”?？梢哉f，這是在行政救濟(jì)法之中對行政指導(dǎo)行為進(jìn)行間接規(guī)范，而實際上具有強(qiáng)制力的指導(dǎo)行為本身已經(jīng)超越了事實行政行為的界限，具有了行政行為的本質(zhì)屬性。第三，行政指導(dǎo)作為一種公權(quán)力的行使可能對相對人的權(quán)利造成損害，也可能影響第三人的利益。我們一方面需要行政事實行為所提供的便利，另一方面也忌憚行政事實行為運用不當(dāng)帶來的侵害，實在是進(jìn)退維谷。目前對于行政事實行為的立法在行政指導(dǎo)方面顯得捉襟見肘，此時法律原則的運用便彰顯益處。行政指導(dǎo)法律原則運用既可以引導(dǎo)行政權(quán)的良性運行，同時又有助于保護(hù)公民的合法利益。

（二）行政指導(dǎo)原則為行政指導(dǎo)規(guī)范的制定提供參考

行政指導(dǎo)原則屬于行政法法源的表現(xiàn)形式之一，存在從不成文法法源到成文法法源轉(zhuǎn)化的空間。行政法的法源有成文法和不成為法兩種形式，成文法主要有法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例和單行條例以及其他規(guī)范性文件。不成文法法源主要有習(xí)慣法、法院的裁判、一般原則與法理。［3］對于不成文法法源現(xiàn)在依然沒有得到普遍的承認(rèn)，對原則是否作為法源各國或地區(qū)也莫衷一是，本文認(rèn)為法律原則是可以作為不成為法源的。臺灣地區(qū)的《行政程序法》在法律文本第5條列明了明確原則、平等原則、誠信、比例、信賴三原則?！逗鲜⌒姓绦驐l例》的在第3條至第8條分別規(guī)定了依法行政、平等原則、比例原則、公開原則的具體內(nèi)容。山東省公布的《行政程序規(guī)定（征求意見稿）》第2條、第3條、第5條、第8條也分別說明依法行政、平等、比例原則和信賴保護(hù)原則。正如有的學(xué)者所言“所謂行政法之一般原則依學(xué)者研究有四種來源:……現(xiàn)行法規(guī):從現(xiàn)行各種行政法規(guī)中抽象化之結(jié)果，亦可能產(chǎn)生行政法之一般原則。”［4］所以從上述的法律實證中可以知道，目前將行政法的一般原則作為法源是一種既存現(xiàn)象，并非行政法學(xué)研究之中的海市蜃樓。既然行政指導(dǎo)行為大量運用卻沒有專門針對行政指導(dǎo)的法律規(guī)定，那么行政指導(dǎo)依循法律原則可以彌補法律規(guī)范的缺失以及立法的滯后。

目前我國還沒有行政指導(dǎo)的單行法，但是這不影響將行政指導(dǎo)原則作為行政指導(dǎo)行為的法律依據(jù)。第一，行政指導(dǎo)作為一種輔助、助成、指導(dǎo)性的行為，往往不會單獨存在，是在行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制時作為一種輔導(dǎo)手段而使用。行政指導(dǎo)的原則間接體現(xiàn)在其他的單行法之中，即現(xiàn)在行政指導(dǎo)原則的出現(xiàn)是以其他單行法作為載體的。第二，行政指導(dǎo)原則符合不成文法法源的三個條件:“（一）構(gòu)成不成文的行政法規(guī)范的實質(zhì)因素;（二）具有現(xiàn)實的可依據(jù)性;（三）具有相對固定的形態(tài)”。行政指導(dǎo)應(yīng)遵循以下原則:1．合法原則，2．公開原則，3．公正原則，4．誠實信用原則，5．效率原則，6．便宜原則，這六組原則在《憲法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》中是屬于規(guī)范的實際要素，有法律依據(jù)，形態(tài)也相對比較固定，行政指導(dǎo)原則的實際運用為將來行政指導(dǎo)法規(guī)的制定提供了鮮活的立法素材。

二、法律原則在行政指導(dǎo)之中的顯現(xiàn)

（一）行政指導(dǎo)法律原則的法文本分析

毛雷爾（Hartmut Maurer）教授在其行政法著作中提出發(fā)現(xiàn)行政法一般原則的四種途徑:（1）從實踐中長期被遵守的習(xí)慣法中發(fā)現(xiàn);（2）從憲法的規(guī)定和原則中引申出來;（3）從現(xiàn)有法律規(guī)定資料中進(jìn)行系統(tǒng)化、抽象、典型的整理發(fā)現(xiàn)行政法的一般原則，甚至對私法規(guī)范加以援引;（4）從一般法律原則中引申出來。結(jié)合我國的承認(rèn)規(guī)則，除第一種以外都可以加以討論。探究行政指導(dǎo)的法律原則不妨根據(jù)這幾個途徑在目前我國法律規(guī)范中按圖索驥，這樣可以避免泛泛而談行政指導(dǎo)法律原則的實際存在性。對于成文法中法律原則分析有兩條線索可以參照:第一，由于行政指導(dǎo)發(fā)揮著一種輔助、幫扶的功能，因此行政指導(dǎo)往往不單獨存在，只是一種附隨使用的行政方式。因此是在行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等等主行政行為中輔助使用。自愿使用行政指導(dǎo)的前提之下，進(jìn)行行政指導(dǎo)依托的是主行政行為。第二，當(dāng)行政指導(dǎo)單獨作為一種手段使用時，行政指導(dǎo)所遵循的原則散見于專項規(guī)定行政指導(dǎo)條文之中。

1．依托主要行政行為而出現(xiàn)的行政行為指導(dǎo)原則

（1）《行政許可法》第4條至第10條分別規(guī)定了法定原則:公開、公正、公平原則，便民、效率原則，權(quán)利救濟(jì)原則，信賴保護(hù)原則，不可轉(zhuǎn)讓原則，監(jiān)督原則。

（2）《行政處罰》第2條至第4和以及第6條、第7條規(guī)定了處罰法定，處罰公正公開、處罰與教育相結(jié)合、保障當(dāng)事人的權(quán)益、被處罰人承擔(dān)的責(zé)任等。

（3）《治安管理處罰法》第5條確定了處罰與危害相當(dāng)原則，公開、公正原則，教育與處罰結(jié)合的原則。

（4）《政府采購法》第3條規(guī)定了公開透明、公平競爭、公正原則、誠實信用原則。

（5）《行政監(jiān)察法》第2條至第6條分別確定了監(jiān)察獨立，實事求是與人人平等，教育與處罰相結(jié)合，依靠群眾等原則。

（6）《行政執(zhí)行法》第4條和第5條規(guī)定了合法性原則，第6條規(guī)定了教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則。

2．行政指導(dǎo)條文中的專門說明

（1）《臺灣地區(qū)行政程序法》第165條至第167條確立了合法、自愿、公開的原則，具體規(guī)定如下:

第165條本法所稱行政指導(dǎo)，謂行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或所掌事務(wù)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定之行政目的，以輔導(dǎo)、協(xié)助、勸告、建議或其他不具法律上強(qiáng)制力之方法，促請?zhí)囟ㄈ藶橐欢ㄗ鳛榛虿蛔鳛橹袨椤?/p>

第166條行政機(jī)關(guān)為行政指導(dǎo)時，應(yīng)注意有關(guān)法規(guī)規(guī)定之目的，不得濫用。相對人明確拒絕指導(dǎo)時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)即停止，并不得據(jù)此對相對人為不利之處置。

第167條行政機(jī)關(guān)對相對人為行政指導(dǎo)時，應(yīng)明示行政指導(dǎo)之目的、內(nèi)容、及負(fù)責(zé)指導(dǎo)者等事項。前項明示，得以書面、言詞或其他方式為之。如相對人請求交付文書時，除行政上有特別困難外，應(yīng)以書面為之。

（2）《湖南省行政程序條例》也規(guī)定了合法、自愿、公開、公正原則。

第99條本規(guī)定所稱行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)特定的行政目的，在其法定的職權(quán)范圍內(nèi)或者依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，以指導(dǎo)、勸告、提醒、建議等非強(qiáng)制性方式，引導(dǎo)公民、法人和其他組織作出或者不作出某種行為的活動。

第100條 當(dāng)事人有權(quán)自主決定是否接受、聽從、配合行政指導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)在實施行政指導(dǎo)的過程中，不得采取或者變相采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人接受行政指導(dǎo)，并不得因當(dāng)事人拒絕接受、聽從、配合行政指導(dǎo)而對其采取不利措施。

第105條行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實施者以及背景資料等事項，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人或者公眾公開，涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。

第106條實施行政指導(dǎo)涉及專業(yè)性、技術(shù)性問題的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專家論證，專家論證意見應(yīng)當(dāng)記錄在案。

第107條行政機(jī)關(guān)實施重大行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)采取公布草案、聽證會、座談會、開放式聽取意見等方式，廣泛聽取公民、法人或者其他組織的意見。聽取意見的程序參照行政決策程序有關(guān)規(guī)定。

第108條行政機(jī)關(guān)實施行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有自由選擇的權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)陳述意見。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取、采納當(dāng)事人合理、可行的意見。

（3）《山東省行政程序規(guī)定》（征求意見稿）規(guī)定了合法、自愿、公開公正原則。

第110條本規(guī)定所稱行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)特定的行政目的，在法定職權(quán)范圍內(nèi)或者依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策，以勸告、提醒、建議、協(xié)商等非強(qiáng)制性方式，引導(dǎo)公民、法人和其他組織作出或者不作出某種行為的活動。行政機(jī)關(guān)實施行政指導(dǎo)不得收取任何費用。

第113條實施行政指導(dǎo)可以采取書面、口頭或者其他合理形式。公民、法人和其他組織要求采取書面形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

第114條行政機(jī)關(guān)可以主動實施行政指導(dǎo)，也可以依公民、法人和其他組織的申請實施行政指導(dǎo)。公民、法人和其他組織有權(quán)自主決定是否接受、聽從、配合行政指導(dǎo);行政機(jī)關(guān)不得采取或者變相采取強(qiáng)制措施實施行政指導(dǎo)。

第115條行政指導(dǎo)的主體、目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)和背景資料等事項，應(yīng)當(dāng)向社會公開，但是涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。

第116條行政機(jī)關(guān)實施重大行政指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)采取公布草案、聽證會、座談會等方式，廣泛聽取公民、法人和其他組織的意見。實施行政指導(dǎo)涉及專業(yè)性、技術(shù)性問題的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專家論證，專家論證意見應(yīng)當(dāng)記錄在案。

（二）行政指導(dǎo)遵循的法律原則解讀

1．合法原則

行政法中一般常用的概念是“依法原則”，但是由于行政指導(dǎo)行為本身的特殊性，“合法原則”的表述應(yīng)該更符合行政指導(dǎo)的現(xiàn)狀。合法行政原則是行政法原則中一項普適性的原則，在依法行政理論中行政權(quán)的運行應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)范和一般原則，行政行為的作出在于貫徹法律的規(guī)定。行政指導(dǎo)所依據(jù)的法是廣義的法，涵蓋行政法的成文和不成文法法源。行政指導(dǎo)是否采用，相對人完全屬于自愿，行政機(jī)關(guān)不得采用強(qiáng)制手段強(qiáng)迫相對人接受行政指導(dǎo)的內(nèi)容。依法行政包含法律優(yōu)先和法律保留兩項子原則，前者法律適用時要遵守行政法的效力層級，屬于積極的依法行政的體現(xiàn);后者則是行政中不可突破法律的專屬保留范圍，法無授權(quán)不可行，屬于消極的依法行政。

2．自愿原則

行政指導(dǎo)活動是一種相對人自愿接受的行政活動，不具有強(qiáng)制力。本文考察的工商行政指導(dǎo)的行為方式，目前所采用的主要是建議、勸告、提醒、引導(dǎo)、提示、說服、激勵等非強(qiáng)制性的行為方式。行政機(jī)關(guān)可以主動實施行政指導(dǎo)，也可以依相對人的申請實施行政指導(dǎo)。相對人完全有權(quán)自主決定是否接受、聽從、配合行政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)不得采取或者變相采取強(qiáng)制措施實施行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)中侵害相對人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為，將受到法律的懲處。

3．公開、公正原則

公開原則的基本含義是:政府行為除依法保密的以外，應(yīng)一律公開進(jìn)行;行政法規(guī)、規(guī)章、行政政策以及行政機(jī)關(guān)作出影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)、條件、程序應(yīng)依法公布，讓相對人依法查閱、復(fù)制;有關(guān)行政會議、會議決議、決定以及行政機(jī)關(guān)及其工作人員的活動情況應(yīng)允許新聞媒體依法采訪、報道和評論。［5］公正則是要求行政機(jī)關(guān)對條件相同的行政相對人不偏不倚，同等情況相同對待?！瓣柟馐亲詈玫南緞?，一切見不得人的事情都是在陰暗的角落里干出來的?！保?］公開可以幫助相對人監(jiān)督和了解行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，促進(jìn)公正的實現(xiàn)。

4．誠實信用原則

誠實信用原本為民法中的帝王條款，被引入到公法領(lǐng)域。誠實信用原則在德國、日本、還有我國臺灣地區(qū)的行政法中都給予了承認(rèn)。“尤其是形式上被告有法令依據(jù)，但實質(zhì)上有欠公平或顯不合理的時候，行政法院常籍此原則，而使原告勝訴;且將誠信原則與公平原則合二為一”［4］P39臺灣的行政程序法第8條規(guī)定，“行政行為，應(yīng)以誠實信用之方法為之，并應(yīng)保護(hù)人民正當(dāng)合理之信賴”。誠實信用原則在行政指導(dǎo)中具體體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)提供的信息真實可靠，采用的手段不會反復(fù)無常，指導(dǎo)的目的在于有效促進(jìn)相對人權(quán)益的實現(xiàn)和避免違法行為的發(fā)生。誠實信用原則還要求行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生危害結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)給予行對人救濟(jì)，采取措施減輕損害，對相對人進(jìn)行賠償和補償。誠實信用原則在行政指導(dǎo)中的使用，是為了維護(hù)一種信任、合作的良好互動關(guān)系，進(jìn)而促進(jìn)行政管理秩序的穩(wěn)定性和社會生活的可預(yù)測性。

5．效率原則

快速、有效地促進(jìn)行政管理活動的實現(xiàn)始終是行政指導(dǎo)的首要目標(biāo)。以行政許可活動中的行政審批為例，應(yīng)在工商行政管理局審批窗口提供指導(dǎo)公告，以提示的方式指導(dǎo)申請項目需要攜帶的有關(guān)文件，并在這一告知過程之中告知相對人的權(quán)利義務(wù)。在重慶市北碚區(qū)工環(huán)保局制定的《北碚區(qū)建設(shè)項目環(huán)保審批行政指導(dǎo)信息》中明確說明建設(shè)項目管理的流程、申報提交的所有相關(guān)材料。在審批中行政指導(dǎo)活動依循效率原則可以提高行政審批的效率和質(zhì)量，節(jié)省時間，減少材料不齊造成的審批拖延。

6．便宜原則

行政指導(dǎo)屬于認(rèn)知表示行為的一種，所謂的認(rèn)知表示是指行政主體履行職責(zé)作出的判斷、認(rèn)識和引導(dǎo)等不以直接或者間接影響行政相對人權(quán)利義務(wù)為目的的行為。這一類事實行為具有公開性、觀念性、服務(wù)性、無拘束力、權(quán)威性特征。因此，行政指導(dǎo)活動采用的方式往往比較靈活，因時因事而手段各異，遵循便宜主義原理。

三、重慶市北碚區(qū)工商局行政指導(dǎo)中的法律原則實證考察

為正確實施行政指導(dǎo)，國家工商總局2009年公布的《國家工商行政管理總局關(guān)于行政管理機(jī)關(guān)全面推進(jìn)行政指導(dǎo)工作的意見》，其中規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵循五項基本原則:合法原則、自愿原則、公平原則、公開原則、靈活原則。重慶市北培區(qū)工商局制定的《工商行政指導(dǎo)工作手冊》中明確開展行政指導(dǎo)試點應(yīng)當(dāng)遵循合法原則、合理原則、自愿原則、公開原則、不干預(yù)抉擇原則五項內(nèi)容。北培區(qū)在區(qū)環(huán)保局、區(qū)城鄉(xiāng)建委、區(qū)市政局（綜合執(zhí)法處）、區(qū)水利局、區(qū)文廣新局、區(qū)工商局、區(qū)工商分局、區(qū)食藥監(jiān)分局等單位開展行政指導(dǎo)試點工作，各個試點開展行政指導(dǎo)依循的也是這五個基本原則。

五原則的具體內(nèi)容如下:（一）合法性原則。必須在法定職責(zé)、職能范圍內(nèi)實施行政指導(dǎo)，所實施的指導(dǎo)行為不應(yīng)違背法律精神、法律原則和國家政策。（二）合理性原則。所實施的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是社會所需、行政相對人所求，以實現(xiàn)對職能范圍有效管理。（三）自愿性原則。行政指導(dǎo)應(yīng)在行政相對人自愿的基礎(chǔ)上實施，行政相對人拒絕接受行政指導(dǎo)的，不得采取或變相采取強(qiáng)制措施以及其他不利于行政相對人的行政處理方式。（四）公開性原則。各試點單位要公開行政指導(dǎo)的內(nèi)容、形式、方法，切實保護(hù)行政相對人的知情權(quán)。（五）不干預(yù)決策原則。堅持行政指導(dǎo)的外在指導(dǎo)性，在行政指導(dǎo)過程中，行政指導(dǎo)試點單位不得干預(yù)行政相對人的各項決策。

四、結(jié)語

2011年6月30日通過的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定，“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制?！贝藯l文為行政指導(dǎo)的適用拓展了更大的空間。行政指導(dǎo)作為最重要、最典型的非強(qiáng)制性行政方式之一，在行政管理過程中發(fā)揮著補充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制、動員和號召等積極作用，對于規(guī)范行政執(zhí)法行為、建設(shè)服務(wù)型機(jī)關(guān)具有重要的理論與實踐意義。為預(yù)防行政指導(dǎo)行為損害相對人權(quán)益，為行政指導(dǎo)規(guī)范的制定提供參考路徑，需對行政指導(dǎo)原則理論和實踐加以關(guān)注和研究。

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