黃金

（西南科技大學(xué) 四川綿陽 621000）

關(guān)于組織出賣人體器官罪的解讀及完善

黃金

（西南科技大學(xué) 四川綿陽 621000）

近年來，隨著人體器官強制摘取、非法買賣器官等危害行為日益猖獗，《中華人民共和國刑法修正案(八)》第37條的出臺標志著組織出賣人體器官罪正式入刑，對人體器官買賣行為起到了極大的遏制作用。面對組織出賣人體器官罪在理論和實踐中的爭議，應(yīng)從此罪的構(gòu)成要件以及適用中的司法難題兩方面入手，正確理解組織出賣人體器官罪的內(nèi)涵；并應(yīng)結(jié)合國際、國內(nèi)關(guān)于器官移植犯罪方面的規(guī)定，完善相應(yīng)立法。

組織出賣人體器官罪；構(gòu)成要件；實踐難題；完善建議

人體器官移植領(lǐng)域里突出的供需矛盾，使得不法分子在暴利的驅(qū)使下乘機組織出賣人體器官，嚴重侵害了器官提供者的健康權(quán)益，也加重了需要移植器官患者的經(jīng)濟負擔(dān)，破壞了正常的醫(yī)療和社會管理秩序。2011年，刑法修正案八第37條規(guī)定：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條故意傷害罪定罪處罰，如果非法剝奪他人生命而故意實施上述行為的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第二百三十二條以故意殺人罪定罪處罰；違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰?！彪m然將組織出賣人體器官行為定罪在一定程度上打擊了出賣人體器官違法行為，然而目前我國非法買賣人體器官的現(xiàn)象仍然非常嚴重，同時，關(guān)于組織他人出賣人體器官這一罪名的內(nèi)涵以及范疇，學(xué)術(shù)界還存在一定的爭議。

一、對組織出賣人體器官罪構(gòu)成要件的解讀

（一）關(guān)于“人體器官”范圍的解讀。

對于“人體器官”這一名詞的界定，不同的領(lǐng)域之間還是存在差異的。比如醫(yī)學(xué)中的“器官”一般是指動物或植物機體上由多種生物學(xué)組織共同構(gòu)成的有機結(jié)構(gòu)，用來完成特定生理功能[1]。而在法學(xué)、倫理學(xué)等領(lǐng)域里，“器官”所涵蓋的范圍又各不相同。我國的《人體器官移植條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。”但第1款又做了限制規(guī)定：“從事人體細胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例。”另外，我國的行政條例中所規(guī)定的人體器官也不包括細胞、血液等可再生的器官以及角膜、皮膚等其他性質(zhì)的人體組成部分。那么，在組織出賣人體器官罪里的“人體器官”是否應(yīng)該按照以上標準來界定呢？

筆者認為，本罪中的“人體器官”不應(yīng)將角膜等人體組成部分排除在外。首先，刑法的目的在于懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，而刑法修正案八中這一新罪名的入刑也是基于非法器官買賣的現(xiàn)實問題嚴重侵害了公眾利益，因此，任何因器官移植而損害公民身體健康的行為都應(yīng)該被列入本罪的范疇內(nèi)。其次，從醫(yī)學(xué)上來看，角膜由外至內(nèi)分為：上皮細胞層、前彈力層、基質(zhì)層、后彈力層、內(nèi)皮細胞層，其中有三層都是不可再生的，這樣的人體組織的喪失一定會對器官供體產(chǎn)生不可逆的損害（人體的骨頭、肢體也同理）。第三，人體器官移植不應(yīng)只通過法律條例等來作硬性規(guī)定，因為它還涉及到社會倫理、醫(yī)療秩序等多方面的問題，就拿角膜來說，失去這一人體組織就等于失去了光明，對任何一個個體而言都是極其重要的，將其排除在外，不免縮小了本罪的打擊范圍。因此，筆者認為，本罪中“人體器官”的范圍不能拘泥于《人體器官移植條例》中的規(guī)定，而是應(yīng)該從本罪的法益及刑法的立法精神出發(fā)，考慮到社會倫理等多方面的因素來進行界定。即只要某種人體組織集合體的喪失會嚴重侵害被害人的身體健康，該人體組織集合體便能被評價為 “器官”，就應(yīng)包含在本罪的人體器官之內(nèi)。而且，作為本罪對象的器官，既包括某個器官的全部，也包括某個器官的一部分[2]。這樣一來更有利于打擊非法出賣人體器官的行為，切實地保障供受雙方的利益。

（二）關(guān)于“組織”定義的解讀。

本罪中的“組織”表現(xiàn)為發(fā)起、策劃、拉攏、安排他人出賣人體器官等一系列行為。這一類組織性犯罪，在刑法中也有很多規(guī)定，比如組織未成年人進行違反治安管理活動罪、組織賣淫罪、非法組織賣血罪等等。有的是不限手段的組織行為，有的是以暴力或者脅迫為前提的組織行為；有的屬于集團犯罪，有的卻不限人數(shù)。那么，本罪中的“組織”到底應(yīng)該如何定義呢？

筆者認為，組織出賣人體器官罪中的“組織”二字，并不歸于集團犯罪的范疇中，其組織者可以是多人也可以是一人，同樣，被組織者的人數(shù)也不一定要求數(shù)人。因為人體器官本身就是不可再生的稀缺物，不管是對供體還是受體來說，都是十分珍貴、不可多得的。如果將組織一人進行非法器官交易的行為排除在該罪之外，那么打擊面就過于狹窄，有失公正。

其次，本罪的組織行為不僅包括經(jīng)營人體器官出賣活動，而且包括以招募、雇傭、介紹、引誘等手段使他人出賣人體器官的行為。也就是說，從事人體器官買賣的中介行為也應(yīng)成立本罪[3]。另外，關(guān)于組織方式是否受限的問題，筆者認為本罪的組織行為不能包括欺騙、強迫等手段。即必須是在出賣人能夠清醒地意識到其行為是在出賣自己的器官，并且能夠?qū)Τ鲑u器官可能對身體乃至生命存在的風(fēng)險性有足夠清醒的認知的情況下，才成立本罪。即基本前提是出賣者的自愿，否則就應(yīng)該依照第37條中的例外規(guī)定，以故意傷害罪或故意殺人罪來定罪。

（三）關(guān)于未成年及精神病出賣者承諾有效性的解讀。

前文已述，本罪的成立是基于出賣者的自愿，但這一種自愿出賣的承諾，是否能適用于所有器官交易中的供體呢？眾所周知，出賣者的承諾是以出賣者有可以生效的承諾能力為前提的，從這個角度來說，未成年人、精神病人等是不具備完全行為能力人，他們的承諾是不具有法律效力的。在本罪中并沒有就這一特殊群體進行詳細的規(guī)定，但筆者認為，這里的自愿承諾，有必要排除不具備完全行為能力人。在出賣者不能意識到或不能充分意識到其行為的性質(zhì)以及承諾的法律后果的情況下，其所作出的出賣器官的承諾不應(yīng)僅從理論上認定為正當(dāng)化，為了保障未成年人及精神病人的生命健康權(quán)利，應(yīng)對這一類人群的行為予以特殊規(guī)定。

那么，未成年人及精神病人的監(jiān)護人或者法定代理人有沒有出賣器官的決定權(quán)呢？筆者認為答案是否定的。首先，從監(jiān)護人的定義來看，是對無民事行為能力和限制民事行為能力的人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益負有監(jiān)督和保護責(zé)任的人；其次，從其職責(zé)來看，是要保護被監(jiān)護人的身體健康，防止其生命健康權(quán)被不法侵害。正因為其保護被監(jiān)護人生命健康的這一義務(wù)，監(jiān)護人無權(quán)作出任何損害被監(jiān)護人健康承諾。

二、實踐中的司法難題

刑法修正案（八）正式實施之后，《法制日報》曾做過一項調(diào)查，結(jié)果表明，新法實施長達半年后，各級法院都沒有適用組織出賣人體器官罪罪名判決的案例。在實施一周年的系列報道中，筆者也頻頻看到由于缺乏相關(guān)的司法解釋，而因理解不同造成執(zhí)法標準不一等現(xiàn)象。由此可見這一罪名并沒達致立法初衷，沒能一舉清掃非法器官交易的市場，實踐中，其社會功能的實現(xiàn)還存在著很多亟待解決的難題。

（一）取證難度大。

從已被曝光的案件來看，絕大多數(shù)非法組織出賣人體器官的案件都是供體即出賣者向警方舉報，才得以進行偵查的。換個角度說，組織出賣人體器官罪存在的最大現(xiàn)實問題就是其地下交易的隱密程度高，導(dǎo)致舉證的難度極大。

另外，據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計，中國每年約有150萬人需要器官移植，但每年僅1萬人能夠接受移植手術(shù)[4]。從這兩個數(shù)字的懸殊，能夠充分看出供求關(guān)系的矛盾。很多等待器官移植的患者，被迫要向器官交易黑市尋求幫助，出于種種考慮不愿透露買賣的信息，也不愿意配合偵查機關(guān)的調(diào)查取證，只有在被詐騙后才會不得已向警方舉報。我國現(xiàn)今的人體器官移植法律體系并不健全，追蹤打擊的渠道窄，取證的難度高，變相促使不法分子為了牟取暴利而愈發(fā)猖獗。

（二）對醫(yī)院的追責(zé)問題。

在非法器官交易中，出賣者往往會假冒患者親屬，取證的時候很難從醫(yī)院留存的病歷資料中查證其真實身份。這就引出了實踐中另外一個值得考慮的問題，即醫(yī)院是否需要審查活體器官捐獻人的相關(guān)情況，并對此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然在《人體器官移植條例》中有“醫(yī)院進行人體器官移植須登記審查”這樣的規(guī)定，但是在實際情況中，假冒親屬出賣器官的案例并不少見。非法人體器官交易難以打擊的原因之一，就是醫(yī)院在審查這一道關(guān)卡上不嚴格。如果僅僅根據(jù)供體提供的偽造的書面材料等來判斷其親屬關(guān)系，肯定容易讓犯罪分子乘虛而入。但醫(yī)療機構(gòu)并非專業(yè)的調(diào)查機關(guān)，其審查的手段和技術(shù)、人力等都有一定的限制，對期課以過高的責(zé)任要求，顯失公正。因此，在醫(yī)院的追責(zé)問題方面，還亟待立法作出符合實際、具有實操性的規(guī)定。

三、其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

相比之下，其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定值得我國司法工作借鑒。英美法系國家人體器官買賣立法較早，基本上都明令禁止此類行為，有的國家還在刑事法律中將器官移植危害行為規(guī)定為犯罪。比如1984年美國國會通過的《國家器官移植法》就規(guī)定“任何人為了獲取可觀的報酬蓄意獲得人體器官，接受人體器官或者轉(zhuǎn)移人體器官用于器官移植，都是違法的。違反此規(guī)定的，將處以50000美元以下的罰款或者五年以下的監(jiān)禁，或者同時處以監(jiān)禁和罰款”[5]。大陸法系國家有的專門設(shè)立刑法條款對其進行規(guī)制，有的則將其歸類到其他的刑法條款當(dāng)中。本文主要介紹較有代表性的法國以及我國澳門地區(qū)的法律規(guī)定。

（一）法國。

法國是在刑法條款中將人體器官買賣行為單獨定罪的代表國家。不管是衛(wèi)生行政法典里，還是刑法立法中，都明確了人體器官買賣行為的違法性，并且內(nèi)容特別詳細。《法國新刑法典》“在公共衛(wèi)生方面的犯罪”一編中規(guī)定的買賣人體器官罪、強迫摘取人體器官罪、醫(yī)療機構(gòu)非法開展人體器官移植罪和走私人體器官罪，均屬于人體器官移植方面的犯罪(可參見《法國新刑法典》第511－2條、第511－4條、第511－8－2條和第511－15條）。《法國新刑法典》是在《公共衛(wèi)生法典》先對人體器官買賣行為確定為犯罪行為的基礎(chǔ)上再在刑法條款上具體規(guī)定人體器官買賣的定罪量刑，既兼顧了法律之間的銜接，也加強了打擊力度，具有較強的操作性[6]。

（二）澳門。

我國澳門地區(qū)在器官捐獻、摘取和移植等方面都做了較為全面的規(guī)定，第2/96/M號法令中關(guān)于處罰的具體規(guī)定有：如果為從尸體中摘取器官或組織而殺人，適用關(guān)于加重殺人罪所規(guī)定的刑罰；如果因為購買或出售他人身體器官或組織，或因為向他人交付人體器官或組織而支付或收取金錢，處三年徒刑；無論以何種方式宣傳或允許宣揚器官交易，處至多三年徒刑。另外，為了嚴厲禁止器官交易活動，對未遂犯亦處罰[7]。

在未成年人和精神病人作為特殊供體方面，澳門的法律也作了嚴格的限制：違反自活體摘取器官法律制度中的準許義務(wù)（除診斷、治療所需以外），為未成年人摘取不可再生器官，處以三年有期徒刑；違反自活體摘取制度中關(guān)于同意摘除的規(guī)定和對于未成年人和精神病人特別保護的規(guī)定，如捐贈人未有書面同意便為其實行了器官摘除的，處最高3年的有期徒刑。

從上述的法律規(guī)定來看，我國澳門地區(qū)在器官移植方面的刑事處罰分類細致，涵蓋面廣，相應(yīng)的操作性也較強，對于大陸的立法有很好的借鑒意義。

四、完善組織出賣人體器官罪的建議

針對組織出賣人體器官罪在實踐中遭遇的難題，本文在借鑒其他國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出完善組織出賣人體器官罪的建議。

（一）出臺司法解釋，明確主客體范圍。

前文已經(jīng)提到，組織出賣人體器官罪中“人體器官”的范圍以及“組織”的定義需要進一步明確。建議相關(guān)部門出臺詳細的司法解釋，將角膜、骨頭等人體組織列入器官的范圍內(nèi)，擴大打擊犯罪的涵蓋面，有效改善實踐中入罪標準模糊等問題。另外，本罪的主體范圍需要擴大，應(yīng)將單位納入組織出賣人體器官罪的犯罪主體。同時，明確醫(yī)院，醫(yī)療機構(gòu)等的登記制度和此類單位的刑事責(zé)任，加強衛(wèi)生部門等監(jiān)管部門的督查和上報義務(wù)，促使醫(yī)療機構(gòu)在審查資料這一環(huán)節(jié)減少疏漏，預(yù)防犯罪。

（二）對摘取未成年人、精神病人器官做出具體規(guī)制。

如前文所述，無論是在刑法是還是在民法上，未滿18周歲的未成年人和精神病人都是不具備完全行為能力的特殊群體，在器官移植的規(guī)定中應(yīng)該對其進行特殊的保護。雖然刑法第234條第2款規(guī)定了摘取未成年人器官的問題，但關(guān)于精神病人的器官保護以及其做出的承諾是否有效并未涉及到?；谌说乐髁x和特殊群體利益保護的需要，筆者認為應(yīng)當(dāng)盡快在這方面細化規(guī)定并將其納入法律體系。

（三）拓寬器官的合法來源，建立器官移植儲備信息庫。

就我國目前的情況而言，器官移植大多數(shù)來源與親屬之間，這在強烈的供求反差的現(xiàn)實之下，不利于打擊犯罪。筆者認為可以借鑒西班牙的“假定同意”制度，即在沒有明確拒絕進行器官捐獻的情況下，任何人都可被看做器官捐獻者。在立法上拓寬器官供體的合法來源，并且在社會上多進行無償捐獻的宣傳，設(shè)立專門的國家基金，提倡公益資助和捐款來幫助器官移植的患者及其家庭。

此外，國家還可以設(shè)立專門的信息平臺，及時更新捐獻者的數(shù)據(jù)以及全國等待器官移植的患者信息，通過合理的調(diào)配，使全國移植器官資源能夠及時共享，提高配對的效率。

六、結(jié)語

組織出賣人體器官罪的入刑在我國的器官移植立法中是一個具有深刻意義的里程碑，但不可忽視的是在理論和實踐中還有很多棘手的問題有待長久的摸索和積極的改進。筆者呼吁學(xué)界能夠更加關(guān)注對人體器官移植領(lǐng)域相關(guān)犯罪的研究，盡快建立和完善我國人體器官移植犯罪刑事立法。

[1]莫洪憲,楊文博．刑法中的人體器官犯罪[J]．人民檢察，2011，（9）:27．

[2]張明楷．組織出賣人體器官罪的基本問題[J]．吉利大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2011，（5）:87．

[3]穆也斯爾穆合塔爾．淺析組織出賣人體器官罪[J]．法制與社會，2012，（12）:293．

[4]中國青年報.中國每年約有150萬人需器官移植,供需比失衡［DB/OL］.http://health.youth.cn/jkzx/201209/ t20120925_2465624.htm,2009．

[5]云 從．關(guān)于器官移植的中美對話[J]．中國衛(wèi)生人才，2001，（6）:36．

[6]黃立危．人體器官買賣的國際刑法規(guī)制[J]．法學(xué)雜志，2011，（11）:52．

[7]謝 碩．論澳門特別行政區(qū)人體器官買賣立法的借鑒[J]．法制與社會，2012，（7）:297．

A study on interpreting and improving the Crime of Organizing to Sell Human Organs

HUANG Jin

In recent years,the crimes of organizing to sell human organs have become more and more serious,thus China's Criminal Law Amendment(h)"added the crime of organizing to sell human organs to punish this crime.In this paper,we give interpretation to the crime of organizing to sell human organs with its dispute in theory and practice,and make suggestions for improving crime of organizing to sell human organs combining with international and domestic provisions about the organ transplant crime.

the Crime of Organizing to Sell Human Organs;Illegal organ trade;China's Criminal Law Amendment

D917.9

A

1674-5612（2013）06-0134-05

(責(zé)任編輯:李宗侯)

2013-03-26

黃 金，（1988- ），男，四川蓬溪人，四川警察學(xué)院本科畢業(yè)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，西南科技大學(xué)法學(xué)院碩士生，研究方向:犯罪學(xué)。