劉黎明 陳金霽

（四川警察學(xué)院，瀘州 646000）

●法學(xué)論壇

新《刑事訴訟法》中技術(shù)偵查規(guī)定的偏頗與完善

劉黎明 陳金霽

（四川警察學(xué)院，瀘州 646000）

在偵查學(xué)的學(xué)科體系內(nèi)，秘密偵查和技術(shù)偵查雖同屬偵查措施的范圍，但兩者關(guān)系并無(wú)得到廣泛認(rèn)可的淵源。2013年1月1日生效的新《刑訴法》在第2編立案、偵查和提起公訴中第8節(jié)設(shè)立了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，在內(nèi)容上包含了不屬于技術(shù)偵查的秘密偵查措施。學(xué)術(shù)界的分歧、立法的模糊和域內(nèi)外文化背景的差異是導(dǎo)致秘密偵查和技術(shù)偵查概念邏輯關(guān)系混亂的主要原因。隱匿身份偵查和控制下交付是否屬于技術(shù)偵查措施，有待商榷。當(dāng)前的“技術(shù)偵查措施”的節(jié)名，雖可修正為“特殊偵查措施”，但并非最恰當(dāng)，將其修正為“技術(shù)偵查和秘密偵查措施”堪可相對(duì)完善。

刑事訴訟法；技術(shù)偵查；秘密偵查；隱匿身份偵查；控制下交付

為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)之間的相對(duì)平衡，規(guī)范早已存在于偵查實(shí)踐中的技術(shù)偵查和秘密偵查行為，2012年修正后的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（簡(jiǎn)稱新《刑訴法》）在第2編立案、偵查和提起公訴中第8節(jié)設(shè)立了“技術(shù)偵查措施”的條文，這是國(guó)家立法的進(jìn)步，是努力完善偵查程序、技術(shù)措施的的結(jié)果。但是，新《刑訴法》在第151條中提到的控制下交付、隱匿身份偵查這幾個(gè)概念，納入了技術(shù)偵查的范疇，筆者認(rèn)為其有失偏頗。用技術(shù)偵查的節(jié)名去包含秘密偵查的措施不僅在學(xué)術(shù)上不嚴(yán)謹(jǐn)，在實(shí)踐中同樣容易引起爭(zhēng)議。筆者寄期立法機(jī)關(guān)能對(duì)此有所關(guān)注，并在法律條文中按照偵查學(xué)的界定對(duì)此做出清晰的分類和界定。

一、秘密偵查與技術(shù)偵查的關(guān)系

在偵查學(xué)的學(xué)科體系內(nèi)部，秘密偵查和技術(shù)偵查同屬于偵查措施。但在偵查學(xué)領(lǐng)域關(guān)于秘密偵查和技術(shù)偵查的關(guān)系是存在較大爭(zhēng)議的，大致分為以下三種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)偵查是利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。秘密偵查是偵查機(jī)關(guān)以揭露和證實(shí)犯罪為目的，針對(duì)偵查對(duì)象使用的，在主觀上有強(qiáng)烈的保密需求，客觀上采取了一定的保密措施，運(yùn)用過(guò)程中對(duì)當(dāng)事人不公開(kāi)的一種偵查行為。①宋英輝：《刑事程序中的技術(shù)偵查研究》，《法學(xué)研究》2000年第3期，第73-75頁(yè)。從偵查措施的分類來(lái)看，兩者從屬不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。且在偵查行為的實(shí)施過(guò)程中，技術(shù)偵查是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的“行動(dòng)技術(shù)部門”實(shí)施的，而秘密偵查是經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)行的偵查行為。因此秘密偵查和技術(shù)偵查是交叉的一對(duì)概念。第二種觀點(diǎn)同《國(guó)家安全法》與《人民警察法》對(duì)技術(shù)偵察的司法界定，認(rèn)為技術(shù)偵察指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽(tīng)、電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段，強(qiáng)調(diào)其特殊性，實(shí)質(zhì)系狹義上的技術(shù)偵察。①郎勝、王尚新：《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法釋義》，法律出版社1993年版，第72頁(yè)。②郎勝：《〈中華人民共和國(guó)人民警察法〉實(shí)用問(wèn)題解析》，中國(guó)民主法制出版社1995年版，第80頁(yè)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)偵查不管是通過(guò)什么渠道，其偵查措施對(duì)偵查對(duì)象是嚴(yán)格保密的，因此包含于秘密偵查。而秘密偵查，無(wú)論是按照秘密偵查的表現(xiàn)形態(tài)分類（分為外線偵查、內(nèi)線偵查和技術(shù)偵查），還是按照具體的偵查手段分類（分為欺騙型秘密偵查即喬裝偵查與監(jiān)控型秘密偵查即秘密監(jiān)控），都是包括了技術(shù)偵查卻又不僅僅包括技術(shù)偵查的，因此秘密偵查應(yīng)該包括技術(shù)偵查。③唐磊、趙愛(ài)華：《論刑事司法中的秘密偵查措施》,《社會(huì)科學(xué)研究》2004年第1期，第69頁(yè)。

筆者查閱相關(guān)資料后認(rèn)為，出現(xiàn)以上分歧主要是以下原因。

（一）學(xué)術(shù)界的分歧

技術(shù)偵查屬于非常規(guī)偵查措施，學(xué)術(shù)界在對(duì)技術(shù)偵查定義時(shí)缺乏普遍的共識(shí)，專家學(xué)者在著書(shū)時(shí)也經(jīng)常有意或無(wú)意地忽略這一方面的研究。筆者查閱2000年后出版的偵查學(xué)教科書(shū)，大部分書(shū)中都沒(méi)有或極少涉及技術(shù)偵查板塊，而秘密偵查同樣由于沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的概念上的界定，相關(guān)書(shū)籍在此方面雖有所涉及但也非常不系統(tǒng)，這樣，客觀上造成了對(duì)于兩者關(guān)系的研究缺失。眾多偵查學(xué)界的泰斗在著書(shū)時(shí)都難以將技術(shù)偵查妥善地歸于偵查措施的體系中——李玉璽、袁家盛、王國(guó)民等著名學(xué)者編纂的偵查學(xué)學(xué)科教材都遺憾地沒(méi)有介紹技術(shù)偵查在偵查措施體系內(nèi)的位置和作用，④2004年李玉璽主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社出版的《刑事案件偵查》書(shū)中，研究了刑事案件中的常規(guī)性、控制性、查緝性、強(qiáng)制性、外線和內(nèi)線偵查措施。對(duì)于可能涉及秘密偵查的內(nèi)線偵查措施一章直接省略掉了具體內(nèi)容。2005年袁家盛主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的《刑事偵查學(xué)》書(shū)中偵查措施與手段一章分為常規(guī)性偵查措施、戰(zhàn)略措施、緊急措施、強(qiáng)制措施、外線偵查手段。2007年王國(guó)民主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社出版的《偵查學(xué)》一書(shū)中，在偵查措施一章包括了秘密偵查措施一節(jié)，但這一節(jié)選擇了內(nèi)容省略。且這只是冰山一角，僅有很少的偵查學(xué)科書(shū)籍對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的研究。但技術(shù)偵查是偵查措施中極其重要的一個(gè)部分，這個(gè)觀點(diǎn)也得到了著名學(xué)者、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)教授博士生導(dǎo)師兼中國(guó)行為法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)何家弘先生的認(rèn)可。⑤2007年何家弘主編，中國(guó)法制出版社出版的《新編犯罪偵查學(xué)》一書(shū)中篇偵查措施中，第16章為技術(shù)偵查措施。綜上所述，筆者認(rèn)為，大量偵查學(xué)的專家學(xué)者也許出于保密的原因，未能在專業(yè)著作中對(duì)技術(shù)偵查進(jìn)行深入地、詳細(xì)地研究，卻客觀上造成了技術(shù)偵查在偵查措施中的位置模糊化——教材弱化了技術(shù)偵查作為偵查措施的重要分支， 使之難以清晰的融入偵查措施的體系中。

（二）立法的模糊

在新《刑訴法》頒布之前，國(guó)家對(duì)于秘密偵查和技術(shù)偵查沒(méi)有足夠的相關(guān)立法，對(duì)這兩個(gè)偵查措施更多的采取了忽略或是放任的態(tài)度，客觀上造成了這兩個(gè)偵查措施首先在法律上都不具備足夠的支持。如果一項(xiàng)偵查措施有效但是沒(méi)有法律保障，偵查獲取的證據(jù)在起訴和審判過(guò)程中都無(wú)法合法運(yùn)用，那么忽視此項(xiàng)偵查措施似乎也成為了情理之中的事了。在新刑事訴訟法草案公布之前。我國(guó)對(duì)于技術(shù)偵查和秘密偵查的法律文件效力過(guò)低。已有的法律中有關(guān)技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定主要有：1993年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》中第10條規(guī)定：“國(guó)家安全機(jī)關(guān)偵查危害國(guó)家安全行為的需要，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，依據(jù)嚴(yán)格的審批手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。”同時(shí)該法還規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行國(guó)家安全工作任務(wù)時(shí)，依照第2條規(guī)定，也適用于本法的規(guī)定。1995年制定的《中華人民共和國(guó)警察法》第16條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要可以采用技術(shù)偵察措施?！边@些條款雖以法律的形式明確賦予了公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)采用技術(shù)偵察手段進(jìn)行秘密偵察的權(quán)力，但從法理角度講，這只能算作法律原則，還不能稱為法律制度。依照法律原則展開(kāi)法律活動(dòng)，并不是我國(guó)刑事執(zhí)法的基本特點(diǎn)。1998年7月最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于公安機(jī)關(guān)協(xié)助人民檢察院對(duì)重大經(jīng)濟(jì)案件使用技術(shù)偵查手段有關(guān)問(wèn)題的通知》中規(guī)定：“經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批手續(xù)之后，對(duì)極少數(shù)重大經(jīng)濟(jì)案件必須使用技術(shù)偵查手段的，由公安機(jī)關(guān)協(xié)助使用?！雹俦疚亩啻纬霈F(xiàn)“偵查”與“偵察”，該兩個(gè)概念在上世紀(jì)八九十年代學(xué)術(shù)界討論頗多，爭(zhēng)議也頗大，大致認(rèn)為“偵查”具有法律、公開(kāi)的屬性，“偵察”一般具有法規(guī)、隱蔽的屬性?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)家安全法》和《中華人民共和國(guó)警察法》使用的是“技術(shù)偵察”；刑訴法一律使用“偵查”（當(dāng)然包括技術(shù)偵查）一詞，沒(méi)有“偵察”。偵查實(shí)務(wù)中多使用“技術(shù)偵察”一詞，而目前學(xué)術(shù)界基本以“偵查”替代了“偵察”，沒(méi)必要區(qū)分二者，本文遵從目前學(xué)術(shù)界的通說(shuō)，對(duì)二者不加區(qū)分。2012年12月13日公安部第127號(hào)令公布了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（簡(jiǎn)稱新《程序規(guī)定》），其中第8章第10節(jié)第254條至第264條規(guī)定了實(shí)施技術(shù)偵查所需經(jīng)過(guò)的程序。②2012年12月13日，中華人民共和國(guó)公安部令第127號(hào)公布修訂后的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》。該《規(guī)定》自2013年1月1日起施行。1998年5月14日發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（公安部令第35號(hào)）和2007年10月25日發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定修正案》（公安部令第95號(hào)）予以廢止?？疾煲酝覈?guó)技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定，最高級(jí)別的莫過(guò)于全國(guó)人大常委會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》和《中華人民共和國(guó)警察法》。而我國(guó)的立法法中規(guī)定，對(duì)公民的人身權(quán)造成侵害的措施應(yīng)由法律加以規(guī)定。這里的法律是狹義的法律，應(yīng)是全國(guó)人大制定的法律或是全國(guó)人大常委會(huì)制定或解釋的法律。而我國(guó)技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定，有些是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律、有些是政府部門規(guī)章，這些規(guī)范性文件并非基本法，無(wú)權(quán)對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制和剝奪。顯而易見(jiàn)，秘密偵查和技術(shù)偵查中的許多措施都侵犯了公民的基本權(quán)利。

（三）域內(nèi)外文化背景的差異

我國(guó)立法中常常參照國(guó)外立法，而國(guó)外學(xué)者并不注重對(duì)于秘密偵查和技術(shù)偵查進(jìn)行完整的概念界定，而是傾向于研究秘密偵查實(shí)施過(guò)程中所引發(fā)的法律問(wèn)題。而我國(guó)學(xué)者出于“名不正則言不順”的傳統(tǒng)觀念，在對(duì)秘密偵查進(jìn)行研究時(shí)，較為注重對(duì)兩者進(jìn)行概念上的界定。這樣一來(lái)，在秘密偵查和技術(shù)偵查兩者的關(guān)系上出現(xiàn)百家爭(zhēng)鳴的情況也就不意外了。從已有的研究成果來(lái)看，歐美發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于秘密偵查和技術(shù)偵查的立法也是有著不同的特點(diǎn)和角度的。鄧立軍、謝佑平認(rèn)為，世界各國(guó)的秘密偵查立法模式大致分為判例法規(guī)制模式、分散型立法模式和法典型立法模式。英美海洋法系國(guó)家使用的是判例法規(guī)制模式，許多歐洲大陸法系國(guó)家則是使用的分散型立法模式。③鄧立軍、謝佑平：《德國(guó)秘密偵查制度》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第11期，第51-60頁(yè)。這些國(guó)家對(duì)于秘密偵查的立法的不系統(tǒng)使得我國(guó)在立法時(shí)缺乏一個(gè)好的參照物，同樣在客觀上造成了上文中所提到的現(xiàn)象。

那么秘密偵查和技術(shù)偵查到底應(yīng)該是怎么樣的一個(gè)關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，鑒于兩者都屬于偵查措施的一種，因此弄清偵查措施的分類非常有必要。阮國(guó)平的觀點(diǎn)，根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，偵查措施可以分為以下6類。按偵查措施的指向?qū)ο蠓郑梢苑譃閷?duì)人的偵查措施和對(duì)物的偵查措施；按偵查措施的法律性質(zhì)分，可分為法定偵查措施和非法定偵查措施；按偵查措施的運(yùn)用方式分，可分為公開(kāi)偵查措施和秘密偵查措施；按偵查措施的效用分，可分為戰(zhàn)略性偵查措施和戰(zhàn)術(shù)性偵查措施；按偵查措施中的技術(shù)要求分，可分為技術(shù)性偵查措施和非技術(shù)性偵查措施；按偵查措施運(yùn)用中的集合程度分，可分為單一性的偵查措施和綜合性的偵查措施。④阮國(guó)平：《刑事偵查措施》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第125頁(yè)。按照以上分類，似乎秘密偵查和技術(shù)偵查是屬于兩個(gè)不同的類別的偵查措施，但仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)并非如此。首先技術(shù)性偵查措施并不等同于技術(shù)偵查。這里的技術(shù)性偵查措施，是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱，按照其定義，包含了刑事技術(shù)部分，亦即技術(shù)偵查的革新解釋、廣義上的解釋；而按照傳統(tǒng)的、狹義的解釋，技術(shù)偵查是指前文所述依照《國(guó)家安全法》與《人民警察法》所做的司法解釋。新《程序規(guī)定》第255條規(guī)定，“技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場(chǎng)所監(jiān)控等措施?！憋@而易見(jiàn)新《程序規(guī)定》秉承了傳統(tǒng)、狹義的技術(shù)偵查措施必須要在嚴(yán)格保密的條件下進(jìn)行，否則必然難以取得預(yù)期效果，而革新、廣義上的技術(shù)偵查則超出了秘密偵查的范疇。因此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)、狹義上的技術(shù)偵查是包含于秘密偵查的，而革新、廣義上的技術(shù)偵查和秘密偵查則是一個(gè)交叉的概念。

二、新《刑訴法》中技術(shù)偵查和秘密偵查的問(wèn)題

新《刑訴法》的頒布，極大地改善了當(dāng)前技術(shù)偵查和秘密偵查在偵查實(shí)踐中的監(jiān)管和法律依據(jù)問(wèn)題。不僅明確了技術(shù)偵查措施的適用范圍；還明確公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)使用技術(shù)偵查措施的審批程序和執(zhí)行機(jī)關(guān)在運(yùn)用技術(shù)偵查措施時(shí)必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對(duì)象和適用期限執(zhí)行；明確偵查人員的保密義務(wù)和對(duì)采取技術(shù)偵查措施所獲取材料的處理措施；明確規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。這一系列的規(guī)定，都促使技術(shù)偵查在立法上進(jìn)入正軌。但是新《刑訴法》第151條的規(guī)定讓筆者費(fèi)解：為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付。

此條規(guī)定包含了“隱匿身份偵查”和“控制下交付”兩個(gè)偵查措施。那么隱匿身份偵查和控制下交付是否屬于秘密偵查或是技術(shù)偵查呢？

首先，筆者認(rèn)為以上兩種偵查措施是屬于秘密偵查的，這一點(diǎn)在眾多學(xué)者的研究中都已被清楚地界定。隱匿身份偵查，即“喬裝偵查”主要包括了誘惑偵查、臥底偵查、特情偵查三種偵查措施。馬靜華認(rèn)為，誘惑偵查首先具有“秘密性”特點(diǎn),實(shí)踐中表現(xiàn)為偵查人員以其他身份進(jìn)行掩護(hù),暗中進(jìn)行、不易覺(jué)察。①馬靜華：《誘惑偵查價(jià)值分析》，《河北法學(xué)》2002年第4期，第78-82頁(yè)。而臥底偵查的性質(zhì)決定了臥底偵查主體必須改變其偵查人員的身份,改用其他身份,將真實(shí)身份隱蔽起來(lái)。否則,不僅完不成偵查任務(wù),而且還將危及其生命安全。②張躍兵：《談臥底偵查》，《遼寧警專學(xué)報(bào)》2006年第3期，第33-35頁(yè)。特情偵查，又稱線人偵查，是指在偵查活動(dòng)中，偵查主體選擇具有能接觸犯罪組織或犯罪人員并且愿意為偵查工作服務(wù)的特殊人員。顯而易見(jiàn)，作為線人，身份的秘密性是重中之重。新《程序規(guī)定》第262條規(guī)定，“為了查明案情……可以由偵查人員或者公安機(jī)關(guān)指定的其他人員隱匿身份實(shí)施偵查?！?由此可見(jiàn)，隱匿身份者可以是警察（臥底），也可以是非警察（特情或者線人）。鄧力軍、吳良培在研究控制下交付時(shí)也提到了嚴(yán)密控制毒品, 確保毒品安全。在實(shí)施毒品的控制下交付時(shí), 運(yùn)送前毒品的開(kāi)封, 毒品重量的稱量,毒品數(shù)量的清點(diǎn)、取證、化驗(yàn)、復(fù)原等一系列活動(dòng)都必須要在隱蔽而又安全的環(huán)境中進(jìn)行。毒品取出以后, 要絲毫不差恢復(fù)開(kāi)封前的原樣, 不能讓毒犯發(fā)覺(jué)有人動(dòng)過(guò)毒品。在毒品的整個(gè)運(yùn)輸過(guò)程中, 禁毒執(zhí)法機(jī)關(guān)必須將毒品置于其嚴(yán)密的控制之下, 以確保這些毒品沒(méi)有不知去向的危險(xiǎn), 否則就會(huì)前功盡棄。③鄧立軍、吳良培：《控制下交付論綱》，《福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第4期，第14-20頁(yè)。

但是以上偵查措施是否是屬于技術(shù)偵查措施卻有待商榷。誘惑偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)設(shè)置圈套,引誘偵查對(duì)象實(shí)施犯罪,并將其及時(shí)(在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或人贓并獲)拘捕的一種偵查手段。④劉黎明：《論誘惑偵查——兼與法學(xué)界權(quán)威商榷啟動(dòng)之條件》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期，第48頁(yè)。誘惑偵查作為強(qiáng)制性偵查方法,即實(shí)施偵查的人員（隱匿身份者）在沒(méi)有征得偵查對(duì)象同意條件下依職權(quán)進(jìn)行的偵查，在偵查措施實(shí)施過(guò)程中可以不利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)進(jìn)行偵查的成分，無(wú)論是從廣義還是狹義上來(lái)說(shuō)都并不屬于技術(shù)偵查的范疇。而唐磊、趙愛(ài)華對(duì)秘密偵查措施進(jìn)行的分類也從側(cè)面印證了誘惑偵查和技術(shù)偵查是沒(méi)有關(guān)聯(lián)的。①唐磊、趙愛(ài)華在《論刑事司法中的秘密偵查措施》一文中對(duì)秘密偵查措施作了如下分類：技術(shù)類偵查措施(電子偵聽(tīng)、電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄相、郵件檢查等), 誘惑類偵查措施(如機(jī)會(huì)提供型引誘、虛示購(gòu)買、控制下交付等) , 派遣秘密調(diào)查人員類偵查措施(包括線人、特情、臥底偵查等)。

而臥底偵查和特情偵查與誘惑偵查存在一定的相似性，偵查措施實(shí)施成功與否的關(guān)鍵取決于偵查主體——人，即實(shí)施偵查的人員的主觀能力，利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)協(xié)助偵查的人員進(jìn)行偵查并不是此兩者工作過(guò)程中的必要條件，因此臥底偵查和特情偵查亦不該歸為技術(shù)偵查的范疇內(nèi)。

控制下交付是指根據(jù)1988 年聯(lián)合國(guó)維也納大會(huì)上通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》規(guī)定，在一國(guó)或多國(guó)的主管當(dāng)局知情或監(jiān)管下, 允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物,本公約表一和表二所列物質(zhì)或他們的替代物質(zhì)運(yùn)出、通過(guò)或運(yùn)入其領(lǐng)土,②所謂本公約表一或表二所列物質(zhì)或他們的替代物質(zhì)系指公約附件所列舉的22種受到國(guó)際特別管制的易制毒化學(xué)品及其可能存在的鹽類或其替代物質(zhì)(含聯(lián)合國(guó)1992年4月9日通過(guò)決議, 從1992年11月23日起增加的管制品種) , 主要包括：麻黃堿、麥角新堿、麥角胺、麥角酸、1-苯基-2-丙酮、偽麻黃堿、N-乙酰鄰氨基苯酸、3, 4-亞甲基二氧苯基-2-丙酮、胡椒醛、黃樟腦、異黃樟腦、醋酸酐、丙酮、鄰氨基苯甲酸、乙醚、苯乙酸、哌啶、甲基乙基酮、甲苯、高錳酸鉀、硫酸、鹽酸。以期查明涉及按本公約第3條第1款確定的犯罪的人的偵查措施。按照技術(shù)偵查的定義，無(wú)論是廣義還是狹義上的技術(shù)偵查措施都是使用了科學(xué)技術(shù)設(shè)備和手段的。而是否使用了科學(xué)技術(shù)設(shè)備和手段卻并非是控制下交付實(shí)施的必備條件。鄧力軍、吳良培指出：實(shí)施控制下交付時(shí)，禁毒執(zhí)法機(jī)關(guān)選派緝毒經(jīng)驗(yàn)豐富的民警在發(fā)現(xiàn)毒品后至繼續(xù)運(yùn)輸?shù)娜^(guò)程中始終與毒品同行, 實(shí)施全程監(jiān)控；在可能的情況下, 在夾帶毒品的托運(yùn)貨物中安裝追蹤器之類的裝置, 一旦毒品失控, 這類裝置常可以提供尋覓其蹤跡的重要線索；在被控制的毒品運(yùn)行過(guò)程中, 通過(guò)各有關(guān)國(guó)家在機(jī)場(chǎng)、碼頭、車站等處的檢查場(chǎng)所設(shè)置的監(jiān)視儀器進(jìn)行監(jiān)視檢測(cè)。③鄧立軍、吳良培：《控制下交付論綱》，《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2004年第4期，第14-20頁(yè)。由此可見(jiàn)控制下交付的實(shí)施，警察或特情的人力控制也可完成。“安裝追蹤器”和“運(yùn)用監(jiān)視儀器進(jìn)行監(jiān)視檢測(cè)”僅僅是控制下交付的實(shí)施輔助手段。因而，筆者認(rèn)為，控制下交付作為一種秘密偵查措施，在實(shí)施過(guò)程中是可以不采用技術(shù)手段的，因此，將控制下交付歸類為技術(shù)偵查是不合理的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，新《刑訴法》在技術(shù)偵查一節(jié)中提出的一些偵查措施不屬于技術(shù)偵查范疇，而應(yīng)歸于秘密偵查范疇。隨著社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，刑事犯罪情況也發(fā)生了很大變化，犯罪形態(tài)的智能化傾向越來(lái)越明顯，犯罪手段也越來(lái)越隱蔽。在偵破許多重特大疑難案件過(guò)程中，技術(shù)偵查措施在偵查活動(dòng)中發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。新《刑訴法》專門設(shè)立技術(shù)偵查措施一節(jié)，就是為了對(duì)技術(shù)偵查措施進(jìn)行規(guī)范和完善。如果對(duì)于規(guī)范和完善的對(duì)象都不明確，那么在實(shí)踐中，會(huì)使偵查人員對(duì)于法律的正常執(zhí)行存在一定的難度。本次修法針對(duì)技術(shù)偵查措施在實(shí)踐中反映出來(lái)的問(wèn)題，對(duì)技術(shù)偵查措施的適用范圍、批準(zhǔn)程序、執(zhí)行主體、適用對(duì)象和期限、偵查人員的保密義務(wù)和采取技術(shù)偵查措施獲取信息材料的處理都作了明確具體的規(guī)定。如果立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，秘密偵查需要同樣的法律規(guī)定，那么在制定法律時(shí)就應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行完善，而不是僅僅在技術(shù)偵查措施一節(jié)中插入少量秘密偵查措施。

三、相關(guān)立法應(yīng)做出的改進(jìn)

新《刑訴法》對(duì)于技術(shù)偵查專門進(jìn)行立法，其目的在于對(duì)秘密偵查在法律上予以規(guī)范。但筆者以為，立法機(jī)關(guān)針對(duì)上文提到的問(wèn)題在具體法律條文上做出修改和完善是非常有必要的。

董林濤認(rèn)為，為了將技術(shù)偵查與秘密偵查區(qū)分開(kāi)來(lái)，應(yīng)當(dāng)引入另外一個(gè)概念——特殊偵查。特殊偵查措施不僅包括狹義上的技術(shù)偵查措施，也包括秘密偵查措施。①唐磊、趙愛(ài)華在《論刑事司法中的秘密偵查措施》一文中對(duì)秘密偵查措施作了如下分類：技術(shù)類偵查措施(電子偵聽(tīng)、電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄相、郵件檢查等), 誘惑類偵查措施(如機(jī)會(huì)提供型引誘、虛示購(gòu)買、控制下交付等) , 派遣秘密調(diào)查人員類偵查措施(包括線人、特情、臥底偵查等)。2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第35條規(guī)定：偵查機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書(shū)證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實(shí)，可以作為定案的證據(jù)。法庭依法不公開(kāi)特殊偵查措施的過(guò)程與方法。②根據(jù)該條的內(nèi)容可以得知其所稱之特殊偵查措施的概念、內(nèi)容與此特殊偵查相同。陳光中在研究21世紀(jì)域外刑事訴訟法發(fā)展時(shí)同樣提到了《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》在相關(guān)條文中確立了特殊偵查的概念，其內(nèi)涵也包括特殊技術(shù)偵查和秘密偵查。③陳光中:《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第15頁(yè)，第47-48頁(yè)。因此，董林濤認(rèn)為，新《刑訴法》第2編立案、偵查和提起公訴中第8節(jié)的名稱改為“特殊偵查”可以解決本文提出的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，相對(duì)于當(dāng)前的技術(shù)偵查的節(jié)名，如果變成特殊偵查確實(shí)是一個(gè)進(jìn)步，但是改為特殊偵查并非最恰當(dāng)?shù)姆椒?。原因如下?/p>

一是1979年7月1日誕生，1996年3月17日修改的《刑事訴訟法》（簡(jiǎn)稱舊《刑訴法》）在第2章偵查中并沒(méi)有關(guān)于任何一個(gè)部分提到技術(shù)偵查，新《刑訴法》拿出專門一節(jié)來(lái)規(guī)范技術(shù)偵查，其目的不僅僅是完善偵查措施，同時(shí)也是為了體現(xiàn)此次刑事訴訟法改動(dòng)的核心目的——尊重和保障人權(quán)。特殊偵查雖亦有淵源，但在偵查學(xué)學(xué)科體系內(nèi)，特殊偵查的概念并不明確。用一個(gè)學(xué)科內(nèi)不明確的概念來(lái)囊括一個(gè)學(xué)科內(nèi)部的內(nèi)容不僅是不嚴(yán)謹(jǐn)和不科學(xué)的，形成的條文也難以在實(shí)踐中形成規(guī)范。

二是從新《刑訴法》現(xiàn)有的規(guī)定來(lái)看，關(guān)于隱匿身份偵查及控制下交付，立法的意圖是將其作為了技術(shù)偵查的附屬品順帶在此次刑事訴訟法修改過(guò)程中予以規(guī)范。然而對(duì)于隱匿身份偵查及控制下交付手段的規(guī)范，無(wú)論從術(shù)語(yǔ)的使用，規(guī)范內(nèi)容的完備性與科學(xué)性方面都有很多值得完善的空間。隱匿身份偵查、控制下交付都應(yīng)作為秘密偵查的一部分單獨(dú)提出。而特殊偵查難以與之形成一個(gè)科學(xué)的體系。

綜上所述，筆者認(rèn)為，既然新《刑訴法》第2編第8節(jié)的內(nèi)容包含了技術(shù)偵查和秘密偵查兩類偵查措施，那么將節(jié)名“技術(shù)偵查措施”改為“技術(shù)偵查和秘密偵查措施”是一個(gè)較為恰當(dāng)?shù)淖龇?。而在此基礎(chǔ)上，對(duì)于此節(jié)內(nèi)的數(shù)個(gè)條文，也應(yīng)在此基礎(chǔ)上對(duì)規(guī)范的對(duì)象做出相應(yīng)的修改。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF73

A

1674-9502(2013)03-089-06

四川警察學(xué)院

2013-04-16