周 健

（上海市虹口區(qū)人民檢察院， 上海 200082）

對(duì)偵查人員或其他人員出庭說明情況的思考

周 健

（上海市虹口區(qū)人民檢察院， 上海 200082）

新《刑事訴訟法》第57條第2款規(guī)定，在法庭審理過程中，對(duì)于證據(jù)合法性的證明發(fā)生困難時(shí)，偵查人員或其他人員可以出庭說明情況。由于偵查人員或其他人員出庭說明情況與證人出庭作證存在區(qū)別，因此，應(yīng)當(dāng)明確偵查人員或其他人員的范圍、出庭說明情況的程序及法律責(zé)任等重要內(nèi)容。

非法證據(jù)排除；偵查人員或其他人員；出庭

2013年實(shí)施的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）第57條第2款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！鄙鲜鲆?guī)定豐富了司法機(jī)關(guān)證明證據(jù)合法性與否的手段和方式，完善了偵查人員出庭的制度，在規(guī)范偵查取證行為、保障被告人合法權(quán)益、促進(jìn)司法公正和維護(hù)司法權(quán)威等方面具有十分重要的意義。然而，新《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對(duì)偵查人員和其他人員出庭說明情況的范圍、程序、法律后果等實(shí)務(wù)問題尚未明確，本文試圖從司法實(shí)踐角度就相關(guān)問題進(jìn)行分析研究。

一、偵查人員或其他人員出庭說明情況時(shí)的身份

1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的法庭調(diào)查程序，主要是針對(duì)被告人定罪量刑的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，對(duì)于人民檢察院提供證據(jù)的合法性的調(diào)查，沒有具體的規(guī)定。新《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了對(duì)非法證據(jù)予以排除，第56條規(guī)定了在法庭上對(duì)證據(jù)合法性進(jìn)行專門調(diào)查與處理的程序。新《刑事訴訟法》第58條進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)證據(jù)收集合法性由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任，并對(duì)調(diào)查程序中偵查人員或其他人員出庭說明情況作出了明確規(guī)定。由此可見，偵查人員或其他人員在特定情況下出庭就證據(jù)收集的合法性問題說明情況，是作為與法庭對(duì)非法證據(jù)調(diào)查與排除制度一并建立起來的一項(xiàng)法律制度。

新《刑事訴訟法》對(duì)于偵查人員或其他人員出庭說明情況的法律身份沒有明確規(guī)定，理論界對(duì)于偵查人員說明情況（或出庭作證）時(shí)的身份具有較多的爭議。有觀點(diǎn)肯定偵查人員的證人身份，認(rèn)為偵查人員在定罪、量刑、程序性裁判中均有可能就其所了解的“案件情況”作為證人向法庭提供證言；[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查人員就在執(zhí)行職務(wù)中目擊的犯罪事實(shí)以及被告人自首立功等量刑事實(shí)向法庭作證系普通證人身份，而就證據(jù)取證過程的說明，并非提供證據(jù)行為，系職務(wù)行為，性質(zhì)是輔助履行公訴職責(zé)。[2]

筆者認(rèn)為，首先，將出庭就證據(jù)合法性問題說明情況的“偵查人員或其他人員”定位為證人與我國現(xiàn)行法律體系是相違背的。根據(jù)《刑法》第94條的規(guī)定，偵查人員應(yīng)當(dāng)屬于司法工作人員，也是新《刑事訴訟法》中專門機(jī)關(guān)（依照法定職權(quán)進(jìn)行刑事活動(dòng)的人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)等）的工作人員。根據(jù)新《刑事訴訟法》第28條的規(guī)定，證人作為刑事訴訟參與人與偵查人員身份也是相排斥的。支持偵查人員作為證人身份出庭說明情況的觀點(diǎn)大多依據(jù)新《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”?！爸腊讣闆r的人”大致可分為兩類：一類是在案件發(fā)生過程中“知道案件情況的人”，包括被害人、犯罪嫌疑人或被告人、證人等；另一類是在案件發(fā)生后“知道案件情況的人”，包括鑒定人、翻譯人員、辯護(hù)人、法定代理人、訴訟代理人以及偵查人員、檢察人員、審判人員等。我國刑事訴訟中的證人，應(yīng)當(dāng)理解為案件發(fā)生過程中“知道案件情況的人”，而且必須是當(dāng)事人以外親歷案件發(fā)生過程的自然人。新《刑事訴訟法》第187條第2款將人民警察就執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作證納入證人范圍正是依據(jù)此規(guī)定。

其次，偵查人員或其他人員出庭說明情況無法納入現(xiàn)有證據(jù)種類體系，宜界定為合法性存疑證據(jù)的補(bǔ)充。偵查人員或其他人員就證據(jù)收集過程作情況說明的指向主要是證據(jù)的合法性，與證人證言指向證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性有著本質(zhì)的區(qū)別。作為刑事證據(jù)的物證、書證、詢問筆錄、訊問筆錄、搜查文書等，是否可以成為刑事訴訟中的證明對(duì)象理論上也有較多的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)既是證明手段，又是證明對(duì)象，任何證據(jù)都要經(jīng)查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，而查證屬實(shí)，就必須用其他證據(jù)來印證，在相互印證中，被印證的事實(shí)就是證明對(duì)象。[3]而通說認(rèn)為，證據(jù)本身不能成為證明對(duì)象。[4]“證明”一般是指“用可靠的材料來表明或者斷定人或事物的真實(shí)性”。也就是說，證據(jù)證明的內(nèi)容是“客觀事實(shí)”，證據(jù)本身應(yīng)當(dāng)具備“真實(shí)”、“關(guān)聯(lián)”、“合法”特征，對(duì)證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的說明、辯論，實(shí)際上屬于對(duì)證據(jù)的質(zhì)證或?qū)彶榕袛?，而非刑事訴訟中的“證明”。

因此，偵查人員或其他人員出庭就證據(jù)的收集過程說明情況的行為，并非對(duì)案件事實(shí)的證明，而是作為偵查機(jī)關(guān)針對(duì)法庭審理中有爭議的證據(jù)的補(bǔ)充或延伸，為法庭對(duì)證據(jù)的審查判斷提供幫助。這一過程中，偵查人員或其他人員并非以證人的身份出庭對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行指控或辯護(hù)，而是應(yīng)法庭的要求就證據(jù)本身的來源和收集過程作補(bǔ)充說明，不涉及案件事實(shí)本身，與證人出庭作證是有著本質(zhì)區(qū)別的，偵查人員或其他人員出庭說明情況時(shí)的身份就是偵查主體或偵查輔助人員的身份，在此過程中，審判人員、公訴人、偵查人員或其他人員系相互配合以查明案件事實(shí)為目的的工作人員共同體，也是符合公檢法分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約共同查明案件事實(shí)的法律精神的。

二、偵查人員或其他人員出庭說明情況的范圍

我國“案多人少”的司法困境普遍存在于刑事訴訟的各個(gè)階段，偵查人員或其他人員出庭必然會(huì)在一定程度上加大偵查機(jī)關(guān)和人民檢察院的工作負(fù)荷和壓力，基于公平與效率的衡量，要求所有證據(jù)合法性存疑案件都應(yīng)有“偵查人員或其他人員”出庭說明情況沒有必要，也不具有可行性。我們?cè)趯?shí)施新《刑事訴訟法》期間也應(yīng)該遵循穩(wěn)步推進(jìn)、逐步放開的原則，正確把握偵查人員或其他人員出庭的條件和范圍。

（一）偵查人員或其他人員出庭說明情況的條件

根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明情況應(yīng)該是具有一定前提條件的，即“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性”，也就是說，人民檢察院通過向法庭提供錄音錄像、情況說明等材料仍不能證明證據(jù)收集合法性，造成有關(guān)證據(jù)可能被認(rèn)定為非法證據(jù)被排除的，在這種情況下由偵查人員或其他人員出庭說明收集證據(jù)的具體情況，對(duì)于澄清相關(guān)事實(shí)，具有不可替代性的作用。所以，偵查人員或其他人員出庭說明情況是在窮盡了其他方法后的“最后”手段。

同時(shí)，我們?cè)诖_定偵查人員或其他人員是否需要出庭說明情況時(shí)還需要遵循“重大、復(fù)雜、疑難案件的關(guān)鍵證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，也就是只有重大、復(fù)雜、疑難案件中對(duì)于定罪量刑具有重要影響的關(guān)鍵證據(jù)的合法性存有異議時(shí)，方才需要偵查人員或其他人員出庭說明情況。對(duì)于一些控辯雙方爭議不大，案情較為簡單的案件，或者雖應(yīng)出庭說明情況但涉及偵查工作秘密、需要繼續(xù)偵查與本案有關(guān)聯(lián)的其他案件、出庭陳述可能危及偵查人員及其近親屬人身安全而不宜出庭的，偵查機(jī)關(guān)可以采用書面材料的方式對(duì)證據(jù)的來源和收集過程進(jìn)行說明，以減輕人民檢察院和偵查機(jī)關(guān)的工作負(fù)荷和壓力。

（二）偵查人員或其他人員出庭說明情況的范圍

在確定出庭說明情況的偵查人員或其他人員范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素：一是該偵查人員或其他人員系爭議證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集、制作的偵查主體或其他參與人員；二是該偵查人員或其他人員的出庭確實(shí)有利于查清案件事實(shí)真相。

對(duì)于偵查人員的范圍不難確定，但是對(duì)于“其他人員”的范圍應(yīng)當(dāng)如何確定，法律和司法解釋均沒有予以明確。偵查人員或其他人員“出庭說明情況”主要是向法庭說明收集證據(jù)的過程、具體步驟，目的在于使法庭對(duì)證據(jù)收集的合法性作出準(zhǔn)確判斷。所以，從法律的精神來看，“其他人員”應(yīng)當(dāng)是合法性存疑證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集、制作的依法參與人員，包括搜查、查封、扣押、凍結(jié)、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等活動(dòng)的見證人、翻譯人員、同步錄音錄像的技術(shù)輔助人員等。

從偵查人員或其他人員的職責(zé)范圍來看，偵查人員是案件的偵查主體，容易先入為主，主觀臆斷，其他人員作為相關(guān)證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集、制作的參與人員，不是偵查主體，對(duì)于案件的事實(shí)并非全部知情，且身份具有一定的中立性，其所作的情況說明往往更具有說服力，因此，在安排偵查人員或其他人員出庭說明情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排其他人員出庭。

三、偵查人員或其他人員出庭說明情況的程序

根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查人員出庭可以通過以下程序啟動(dòng)：（1）人民檢察院為了證明證據(jù)的合法性，或者為了應(yīng)對(duì)法庭對(duì)證據(jù)合法性提出的疑問，提請(qǐng)法庭通知偵查人員或其他人員出庭說明情況；（2）人民法院根據(jù)案件情況可以直接通知偵查人員或其他人員出庭說明情況；（3）有關(guān)偵查人員或其他人員主動(dòng)要求出庭說明情況。

人民檢察院提請(qǐng)法庭通知偵查人員出庭說明情況的，或者偵查人員或其他人員主動(dòng)要求出庭說明情況的，人民法院從有利于人民檢察院指控和法庭事實(shí)調(diào)查的角度，均應(yīng)同意通知偵查人員或其他人員出庭。

辯護(hù)人或被告人提出排除犯罪嫌疑人、被告人口供或其他證據(jù)申請(qǐng)的，并提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索，是否可以申請(qǐng)人民法院通知偵查人員或其他人員出庭呢？我們認(rèn)為，雖然法律沒有明文規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)允許被告人或辯護(hù)人提出申請(qǐng)，具體是否決定通知偵查人員或其他人員出庭由人民法院依職權(quán)決定。人民法院決定通知偵查人員或其他人員出庭的，應(yīng)當(dāng)在開庭前合理期限內(nèi)通知偵查人員或其他人員，并告知人民檢察院和辯護(hù)人，為出庭人員以及控辯雙方提供準(zhǔn)備時(shí)間。

現(xiàn)階段法庭審理中是否安排獨(dú)立的非法證據(jù)排除程序尚在不斷摸索和探討中，如果法庭調(diào)查前安排獨(dú)立的非法證據(jù)排除程序的，可在該階段中通知偵查人員或其他人員出庭，如未安排獨(dú)立的非法證據(jù)排除程序的，可在控辯審三方訊問被告人后、舉證質(zhì)證前，通知偵查人員或其他人員出庭說明情況，也可在相關(guān)證據(jù)的舉證質(zhì)證過程中安排偵查人員或其他人員出庭說明情況。具體在出庭程序安排上，可以參照證人、鑒定人出庭的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)結(jié)合偵查人員或其他人員身份的特殊性做一些完善，一般有以下幾個(gè)步驟：

1. 通知及告知環(huán)節(jié)。首先應(yīng)由法庭通知偵查人員或其他人員出庭，并核實(shí)出庭人員的身份，告知其出庭的原因和目的。如果出庭說明情況的系偵查人員，亦同樣適用回避之規(guī)定，具體根據(jù)新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，控辯雙方均可以決定是否申請(qǐng)其回避。

2. 陳述及發(fā)問環(huán)節(jié)。對(duì)偵查人員或其他人員身份確認(rèn)完畢后，應(yīng)首先要求偵查人員或其他人員對(duì)合法性存疑證據(jù)的取證過程、手段等情況作陳述，然后再進(jìn)入發(fā)問環(huán)節(jié)。由于偵查人員身份的特殊性，法庭應(yīng)安排公訴人首先發(fā)問，待公訴人發(fā)問完畢后，由辯護(hù)人進(jìn)行發(fā)問，控辯雙方發(fā)問完畢后，法庭還可以根據(jù)案件的情況依職權(quán)進(jìn)行詢問。在確有需要的情況下，法庭也可以安排被告人或其他當(dāng)事人對(duì)偵查人員或其他人員進(jìn)行發(fā)問。

3.控辯雙方總結(jié)性陳述。發(fā)問結(jié)束后，由法庭通知偵查人員或其他人員退庭，同時(shí)可以安排控辯雙方對(duì)偵查人員或其他人員出庭說明的情況進(jìn)行總結(jié)性陳述，以供法庭評(píng)議參考。

在對(duì)偵查人員或其他人員發(fā)問過程中，法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)起主持和監(jiān)督控辯雙方發(fā)問的職責(zé)，主要的規(guī)則有：（1）發(fā)問的問題不得與爭議證據(jù)無關(guān)，偵查人員或其他人員僅就有爭議證據(jù)收集過程中的問題回答，其他問題可以拒絕回答；（2）不得在發(fā)問中對(duì)偵查人員或其他人員進(jìn)行人身攻擊或者實(shí)施威脅、脅迫行為，不能單純以偵查人員或其他人員的職務(wù)身份對(duì)證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑意見；（3）控辯雙方一般不得以誘導(dǎo)方式發(fā)問。

四、偵查人員或其他人員出庭說明情況的責(zé)任和保障

新《刑事訴訟法》對(duì)于證人如無正當(dāng)理由拒不出庭的，可強(qiáng)制要求出庭，甚至可以對(duì)其處以十天以下的拘留；對(duì)于鑒定人拒不出庭的，該鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。鑒于偵查人員的特殊身份，對(duì)于偵查人員拒不出庭的，法律沒有規(guī)定相應(yīng)的強(qiáng)制或懲戒措施。

（一）偵查人員或其他人員拒不出庭的法律責(zé)任

新《刑事訴訟法》規(guī)定，經(jīng)人民法院通知的，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第68條第1款規(guī)定，人民法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況的，有關(guān)偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，原先偵查人員或其他人員出庭的法律障礙已被排除，關(guān)鍵是偵查人員或其他人員拒不出庭的法律后果應(yīng)當(dāng)如何確定。

新《刑事訴訟法》第58條規(guī)定，對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。因此，經(jīng)法庭通知，偵查人員無正當(dāng)理由拒不出庭，導(dǎo)致根據(jù)現(xiàn)有材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民法院可以依法排除該證據(jù)。遺憾的是，偵查人員拒不出庭的不利法律后果卻是由人民檢察院承擔(dān)的，如何運(yùn)用人民檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)，督促偵查人員或其他人員出庭說明情況，將是今后的重要議題。

（二）偵查人員和其他人員出庭的保障

為保證出庭的偵查人員和其他人員的安全，保證其日后正常工作，也應(yīng)明確規(guī)定若干可供選擇的特殊作證方式。在當(dāng)前，偵查人員和其他人員不愿意出庭除了傳統(tǒng)觀念的因素以外，很大程度上也受礙于自身職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)顧慮。因此，在特定情況下，可以由人民法院在庭前核實(shí)身份，偵查人員或其他人員采用不暴露外貌或者真實(shí)聲音等隔離方式接受詢問，避免公開作證給偵查人員帶來危險(xiǎn)及工作上的不便。

至于是否需要采取參照新《刑事訴訟法》第63條的規(guī)定給予偵查人員一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助等措施，筆者認(rèn)為是不需要的，因?yàn)閭刹槿藛T基于其特殊職務(wù)身份與證人還是存在區(qū)別的，偵查人員出庭作證是其職務(wù)行為的當(dāng)然延伸，是追訴犯罪職責(zé)的應(yīng)有之義，其出庭所需相關(guān)費(fèi)用應(yīng)由所在機(jī)關(guān)自行負(fù)擔(dān)。

[1] 陳瑞華．論偵查人員的證人身份[J]．暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，（2）．

[2] 呂衛(wèi)華．我國偵查人員出庭輔助公訴若干問題探討[J]．國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（6）．

[3] 裴蒼齡．證據(jù)法學(xué)新論[M]．法律出版社，1986．

[4] 陳光中．刑事訴訟法學(xué)[M]．北京大學(xué)出版社，2002．

Consideration of Investigators' and Others' Appearance in Court

Zhou Jian
(People’s Procuratorate of Hongkou District, Shanghai 200082, China)

Clause 2 of Article 57 of Criminal Proceedings Law stipulates that in the court trial o f illegal evidence, when there appears difficulty of proving the legitimacy of the evidence, investigators and related persons should appear in court for explanation. Because there is difference between investigators or related persons and witnesses, it is necessary to specify the range of investigators and related persons, extent of explanation, obligations and so on.

Eliminate Illegal Evidence; Investigator and Related Person; Appear in Court

D631.2

A

：1008-5750(2013)05-0075-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.05.015

2013-08-12 責(zé)任編輯：何銀松

周健，男，上海市虹口區(qū)人民檢察院公訴科干部。