張汝錚，關(guān)純興

（1.大連海事大學(xué) 遼寧大連 116026；2.中國刑事警察學(xué)院 遼寧沈陽 110854）

刑法第三百五十三條第二款規(guī)定的強(qiáng)迫他人吸毒罪，來源于1990年《關(guān)于禁毒的決定》，其第七條第二款規(guī)定：“強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。而后，1997年《刑法》直接將該罪名吸收進(jìn)法典并且未作修改。從出現(xiàn)至今，該罪名雖已歷經(jīng)數(shù)十載的司法實(shí)踐檢驗(yàn)，但在認(rèn)定過程中仍存在一定爭議，一些問題至今未能從立法角度達(dá)成共識(shí)。本文僅從強(qiáng)迫他人吸毒罪的客觀構(gòu)成要件進(jìn)行分析，就認(rèn)定該罪提出自己的觀點(diǎn)，希望能為理論研究提供一定的助益。

一、強(qiáng)迫他人吸毒罪的行為方式

強(qiáng)迫他人吸毒罪的客觀方面主要表現(xiàn)為違背他人意志，使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段迫使他人吸食、注射毒品的行為。根據(jù)這一定義，本罪的行為方式限定為“強(qiáng)迫”，具體而言就是使用了暴力、脅迫或其他強(qiáng)制性手段，最終使被害人吸食、注射毒品。然而，“強(qiáng)迫”一詞在刑法學(xué)中具有廣泛的外延，因?yàn)椴煌绞?、不同程度的?qiáng)迫可能造成不同的法律后果，從而影響行為的定性。如日本刑法中嚴(yán)格地區(qū)分了強(qiáng)迫罪和強(qiáng)盜罪，二者即因?yàn)樾袨橹黧w采用暴力的程度不同，使得行為可能分別符合不同的犯罪構(gòu)成要件，從而影響行為的法律定性[1]。同理，在我國刑法中，強(qiáng)迫的限度也決定了行為的性質(zhì)，只有正確地理解了強(qiáng)迫他人吸毒罪中的“強(qiáng)迫”一詞的內(nèi)涵及外延，才能正確地認(rèn)定該罪。

一般而言，作為本罪客觀方面的“強(qiáng)迫”，有以下兩個(gè)重點(diǎn)問題需要澄清：強(qiáng)迫的手段和強(qiáng)迫的強(qiáng)度。

（一）強(qiáng)迫的手段。

我國刑法分則中涉及“強(qiáng)迫”的罪名還是頗多的，其中一類犯罪是直接采用“強(qiáng)迫”的措辭，比如刑法第226條的強(qiáng)迫交易罪，第244條的強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪，第353條的強(qiáng)迫他人吸毒罪，第358條的強(qiáng)迫賣淫罪，等；另一類犯罪是罪名中雖未直接提及“強(qiáng)迫”一詞，但該罪的成立必然要有行為人的強(qiáng)迫行為，否則就直接影響罪名的成立，最為典型的即為刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，刑法第263條規(guī)定的搶劫罪。我國刑法在描述強(qiáng)迫的行為方式時(shí)，通常采用下列三種描述方式：暴力、脅迫或其他手段。

1.暴力。所謂“暴力”，是指直接對(duì)被害人身體實(shí)施毆打、傷害、捆綁、拘禁等足以危及其人身安全和自由的行為，使其不敢反抗或不能反抗，從而迫使其吸毒。暴力手段一般是使被害人喪失反抗能力，即不能反抗，當(dāng)然也可能是造成被害人出于對(duì)暴力的恐懼而不敢反抗。在所有涉及強(qiáng)迫的犯罪中，對(duì)暴力的要求幾乎是一致的，但對(duì)于暴力的程度和后果的要求在不同罪名中有著本質(zhì)的差別。例如在搶劫罪中，法條明文規(guī)定，對(duì)暴力搶劫的程度和后果是不加限制的，即使搶劫行為造成被害人重傷或死亡，也不需要與故意傷害罪或故意殺人罪并罰，這是因?yàn)樵撟锏淖罡叻ǘㄐ套阋詫?shí)現(xiàn)對(duì)重傷或死亡結(jié)果的處罰。諸如此類的還有強(qiáng)奸罪、綁架罪等。而其他的強(qiáng)迫型犯罪，由于缺乏法條的相應(yīng)規(guī)定，而且其法定刑的配置明顯不足以處罰致人重傷或死亡的結(jié)果，所以該“暴力”只能以重傷以下為限。如果造成被害人重傷或死亡結(jié)果的，就需要另外再以刑法第232條或第234條的故意殺人罪或故意傷害罪再行評(píng)價(jià)，即此類罪名中的“暴力”概念的外延不能涵蓋被害人重傷或死亡的情形。

2.脅迫。通說認(rèn)為，脅迫手段是指犯罪分子通過對(duì)被害人實(shí)施威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制，使被害人不敢反抗進(jìn)而吸毒的行為。其本質(zhì)在于，行為人所實(shí)施的脅迫足以使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，達(dá)到精神上的強(qiáng)制。關(guān)于脅迫的內(nèi)容，較為常見的有以損害生命、健康、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、揭露隱私等相威脅。用來要挾的對(duì)象，既可以是被害人本人，還可以是被害人的近親屬或是與其有密切關(guān)系的利害關(guān)系人。如，行為人既可以以被害人自身的生命或健康相威脅，也可以以其子女或是戀人的生命或健康相威脅。

在判定本罪的客觀方面時(shí)，脅迫的強(qiáng)度是爭議的焦點(diǎn)，即行為人的脅迫行為須達(dá)到何種程度才符合本罪的客觀構(gòu)成要件。有論者將“脅迫”作了如下認(rèn)定，“所謂脅迫，是指足以使一般人恐懼的危害相通告，對(duì)方要認(rèn)識(shí)到有這種通告存在，但不以其實(shí)際上產(chǎn)生恐懼為必要。判斷是脅迫還是未到脅迫程度而只不過是使人討厭的行為，應(yīng)當(dāng)考慮通告的內(nèi)容，對(duì)方的性別、年齡、周圍的狀況等因素。根據(jù)判例的解釋，尖銳對(duì)立的雙方中的一方給另一方郵寄明信片，盡管對(duì)方?jīng)]有遭受火災(zāi)卻寫上，對(duì)您遭遇火災(zāi)深表同情，這就屬于足以使一般人產(chǎn)生恐懼的脅迫行為[2]。這一論斷認(rèn)為，脅迫的成立不以對(duì)方實(shí)際產(chǎn)生恐懼為必要。而且對(duì)于惡害的程度采取特殊評(píng)價(jià)而非一般評(píng)價(jià)，即存在特定關(guān)系的二人之間，只要通告的惡害讓對(duì)方感到恐懼足矣，并不需要惡害本身所包括的內(nèi)容足以讓一般人感到恐懼。

本文觀點(diǎn)，本罪客觀方面的“脅迫行為”應(yīng)當(dāng)有其特定的內(nèi)涵，即行為人所提出的加害內(nèi)容應(yīng)當(dāng)足以使被害人產(chǎn)生精神強(qiáng)制，使其出于恐懼而實(shí)施一定的作為或不作為。如果沒達(dá)到這種程度，也就構(gòu)不成刑法意義上的“脅迫”。但對(duì)這一程度的判斷并不簡單，需要根據(jù)通告的內(nèi)容、當(dāng)時(shí)的客觀情形、被害人的心理狀態(tài)，再結(jié)合一般人對(duì)該通告內(nèi)容的反應(yīng)，綜合進(jìn)行判斷。一般地說，以下幾種情形可以認(rèn)定足以使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理：（1）行為既足以使一般人產(chǎn)生恐懼心理，事實(shí)上也使被害人產(chǎn)生了恐懼心理；（2）行為足以使一般人產(chǎn)生恐懼心理，但事實(shí)上未使被害人產(chǎn)生恐懼心理。這種情形仍可認(rèn)定為脅迫，但如果被害人不是基于該脅迫，而是出于好奇等其他心理狀態(tài)而履行一定行為時(shí)，則不宜認(rèn)定是脅迫對(duì)其產(chǎn)生的心理影響；（3）行為不足以使一般人產(chǎn)生恐懼心理，但事實(shí)上對(duì)被害人產(chǎn)生了恐懼心理。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人自身的心理狀態(tài)和客觀情形綜合判斷。例如，被害人具有嚴(yán)重的恐高癥，而行為人特別地針對(duì)其這一特殊情況進(jìn)行威脅，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為足以使行為人產(chǎn)生心理影響，從而承認(rèn)脅迫的成立。

3.其他手段。其他手段是指除了暴力、脅迫手段外，采取的其他足以致使被害人無法反抗、不知反抗的一切手段。如利用或致使他人醉酒、昏迷、病重等狀態(tài)，而使他人吸食毒品的。但是，這里的其他方法造成的結(jié)果，必須限定在造成他人重傷或死亡結(jié)果以外。

有學(xué)者認(rèn)為，在強(qiáng)迫他人吸毒罪中強(qiáng)迫方式還可進(jìn)一步細(xì)分為間接強(qiáng)迫和直接強(qiáng)迫。其中直接強(qiáng)迫的社會(huì)危害性更大，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮[3]。然筆者認(rèn)為，無論是直接強(qiáng)迫或是間接強(qiáng)迫，均是通過強(qiáng)制性手段使被害人失去相應(yīng)的意志自由，最終使毒品進(jìn)入體內(nèi)。本罪的行為目的已然達(dá)到，其社會(huì)危害性相當(dāng)。但由于直接強(qiáng)迫可能造成被害人出現(xiàn)諸如重傷、死亡等其他后果，這時(shí)才需要從刑法角度對(duì)行為結(jié)果進(jìn)一步評(píng)價(jià)。

（二）強(qiáng)迫的強(qiáng)度。

我國刑法第353條規(guī)定了“強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。可見，強(qiáng)迫他人吸毒罪的最高法定刑僅為十年有期徒刑，因此，本罪中強(qiáng)迫的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)限制，否則可能造成量刑上的不均衡。如行為人通過強(qiáng)迫的方式迫使他人吸食、注射毒品，但行為的手段卻造成他人重傷或死亡的結(jié)果，最終仍按強(qiáng)迫他人吸毒罪來定罪處罰，明顯罪刑責(zé)不均。因?yàn)閺膹?qiáng)迫他人吸毒罪的客觀危害性看，該行為的最終結(jié)果是讓毒品損害被害人的身體健康，有可能造成被害人的機(jī)體受損或死亡，此時(shí)的重傷或是死亡只是可能發(fā)生的結(jié)果，并且不是“強(qiáng)迫”行為帶來的直接后果。但如果行為人的行為方式能夠直接造成他人重傷或是死亡，并且行為人持放任態(tài)度，那么這種“強(qiáng)迫”的行為方式將不能再認(rèn)定為強(qiáng)迫他人吸毒罪中的強(qiáng)迫行為，因?yàn)樗堰h(yuǎn)遠(yuǎn)超出了該罪所承擔(dān)的危害結(jié)果。

實(shí)踐中還存在這樣情形，被害人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益或是感情因素而屈從于他人的“強(qiáng)迫”，因而吸食毒品。例如，在一筆涉及幾千萬標(biāo)的的商業(yè)交易中，被害人為了拿下項(xiàng)目因而吸食毒品。又或是被害人為了表達(dá)自己對(duì)愛情的“忠心“因而吸毒。在此情形下，是否可將被害人的吸毒行為歸結(jié)為行為人的“強(qiáng)迫”。在此筆者認(rèn)為，此種“強(qiáng)迫”還不具備刑法意義，因?yàn)楸缓θ说倪x擇并未喪失期待可能性。即最終被害人的吸毒行為仍然是其自由意志選擇的結(jié)果。因此，強(qiáng)迫他人吸毒罪的強(qiáng)迫強(qiáng)度不能無限度擴(kuò)張，否則既可能輕縱一部分犯罪人，也可能擴(kuò)大了犯罪。

二、強(qiáng)迫他人吸毒致人重傷或死亡行為的認(rèn)定

如果行為人以強(qiáng)迫他人吸食、注射毒品的方式，欲直接達(dá)到致人重傷或是殺死他人的犯罪目的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或故意殺人罪論處，此處的強(qiáng)迫吸毒不過是犯罪的手段而已。

實(shí)踐中存在爭議的問題是，如果行為人旨在強(qiáng)迫他人吸毒，但所采取的手段卻導(dǎo)致他人重傷或是死亡，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。有論者認(rèn)為，“如果所采取的暴力手段導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定本罪和故意傷害罪或是故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰”[4]。還有論者認(rèn)為，此種情形，“實(shí)際上就是一個(gè)牽連犯，按照牽連犯的處理原則，從一重處斷即可”[5]。因此，應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪或是故意傷害罪從重處罰。雖然，筆者亦贊同在上述列舉的情形中，使用暴力的行為是強(qiáng)迫他人吸毒的手段行為，強(qiáng)迫他人吸毒是暴力行為的目的行為，當(dāng)手段行為也構(gòu)成了犯罪——強(qiáng)迫造成重傷或是死亡的情況下，該行為構(gòu)造完全符合牽連犯的行為構(gòu)造。但如果單純按照牽連犯處理仍存在問題，因?yàn)樵趶?qiáng)迫他人吸毒罪的法定刑中包括了罰金刑，即對(duì)犯罪人處以徒刑的同時(shí)要并處罰金，而故意殺人罪與故意傷害罪雖然法定刑升格，但卻失掉了罰金刑。毒品犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家毒品的管制制度和他人的身心健康權(quán)利，罰金刑主要適用于與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的犯罪，或少數(shù)社會(huì)管理秩序的犯罪，目的是剝奪犯罪分子繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟(jì)條件，預(yù)防其再次犯罪。綜合各項(xiàng)原因，筆者仍贊同數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)。

被害人吸食毒品后，因中毒導(dǎo)致重傷或是死亡的，這種情形下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的常識(shí)和行為人給被害人使用的毒品劑量綜合分析。如果行為人熟悉毒品的種類和性質(zhì)，為被害人使用了超量的毒品并且能夠認(rèn)識(shí)該吸食行為的危險(xiǎn)性，但卻采取放任態(tài)度，此時(shí)行為人的主觀故意應(yīng)當(dāng)屬于殺人或是傷害的間接故意，從而認(rèn)定故意殺人罪或者故意傷害罪；如果使用的毒品是尋常量，行為人僅僅對(duì)強(qiáng)迫行為有明確認(rèn)識(shí)，但被害人由于身體耐受性較一般人差最終出現(xiàn)了中毒死亡、重傷的情形，由于行為人對(duì)該情形沒有預(yù)見可能性，因此只能以強(qiáng)迫他人吸毒罪從重處罰；如果行為人有豐富的毒品知識(shí)，并且其強(qiáng)迫他人使用的是常量毒品，行為人僅僅對(duì)強(qiáng)迫吸毒的行為是故意的，對(duì)于該毒品導(dǎo)致他人重傷或是死亡的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見，而沒有預(yù)見，或者輕信能夠避免造成他人重傷或者死亡的結(jié)果，并且對(duì)于吸毒的危險(xiǎn)性是有認(rèn)識(shí)的，該種情形下，有的論者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪”[6]。筆者則認(rèn)為不妥。刑法分則明文規(guī)定了，過失致人重傷罪和過失致人死亡罪的最高法定刑為三年以下有期徒刑，其規(guī)格要低于強(qiáng)迫他人吸毒罪。因此，筆者認(rèn)為在上述情形下，行為人仍應(yīng)按照強(qiáng)迫他人吸毒罪定罪處罰。

三、強(qiáng)迫他人吸毒罪與欺騙他人吸毒罪的界限

所謂欺騙他人吸毒，是指隱瞞真相或是制造假象，使他人吸食、注射毒品的行為。例如，將毒品夾在香煙中以敬煙為名使人吸毒；或是在食品或是飲料中摻雜毒品欺騙、出售給他人食用；又或是以吸毒能治療某種疾病等迷信邪說欺騙他人吸毒，等等。所謂強(qiáng)迫他人吸毒，是指違背他人意志，使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段迫使他人吸食、注射毒品的行為。

通常情形下，兩罪的區(qū)分還是比較明顯的。對(duì)于欺騙他人吸毒罪的被害人而言，他是應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)行為人讓其從事一定行為的性質(zhì)的，雖然不要求被害人明知吸毒行為的性質(zhì)和后果，但至少對(duì)行為人所讓其做的事情的外在性質(zhì)是有認(rèn)識(shí)的。如用敬煙的方式欺騙他人吸毒，雖然被害人不知道香煙中摻雜了海洛因，但至少對(duì)吸煙行為是有認(rèn)識(shí)的。如果被害人根本沒有認(rèn)識(shí)能力，失去了認(rèn)識(shí)的可能性，在這種情形下，由于被害人吸毒是欠缺自由意志的，與強(qiáng)迫他人吸毒罪的本質(zhì)相同，該行為則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)迫他人吸毒罪。如醫(yī)師故意將普通止痛片替換成嗎啡欺騙病人吸毒，或者犯罪人欺騙無行為能力人吸毒，等。理論界已有學(xué)者主張強(qiáng)迫他人吸毒罪的“強(qiáng)迫”還包括藥物強(qiáng)迫，即行為人掩飾毒品這一事實(shí)，使他人在全然不知的情況下吸食、注射了毒品。如將毒品混在食品或一般藥品中令他人服用，致使他人對(duì)毒品產(chǎn)生了依賴而成癮，最后不得已走上了吸食、注射毒品的道路[7]?？梢?，欺騙他人吸毒罪應(yīng)當(dāng)以行為人具備一定的意志自由為前提，否則欺騙行為也就無從談起。當(dāng)行為人欠缺認(rèn)識(shí)能力及認(rèn)識(shí)可能性后，根據(jù)行為的社會(huì)危害性，按強(qiáng)迫行為來處理，更符合刑法的立法目的，體現(xiàn)刑法的罪刑均衡原則。

總之，強(qiáng)迫他人吸毒罪在司法實(shí)踐中，仍存在許多值得爭議的問題。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行全面研究，對(duì)構(gòu)成要件的確切含義、行為方式的外延等作出正確的認(rèn)識(shí)，才能正確地適用該罪名于司法實(shí)踐中。

[1][日]大冢仁.刑法概說（各論）[M].馮 軍譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003.

[2][日]西田典之，日本刑法各論[M].劉明祥，王昭武譯，武漢：武漢大學(xué)出版社，2005：48.

[3]張洪成.強(qiáng)迫他人吸毒罪爭議問題探討[J].西部法學(xué)評(píng)論，2012，（1）：70.

[4]高銘暄，馬克昌.中國刑法解釋[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2005：2477.

[5]張洪成.強(qiáng)迫他人吸毒罪爭議問題探討[J].西部法學(xué)評(píng)論，2012，（1）：73.

[6]張洪成.強(qiáng)迫他人吸毒罪爭議問題探討[J].西部法學(xué)評(píng)論，2012,（1）：73.

[7]張明楷.行政刑法概論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1991：403