王 遷

古文點(diǎn)校著作權(quán)問題研究
——兼評“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”等近期案例

王 遷*

“古文點(diǎn)?！彪m然可以體現(xiàn)點(diǎn)校者的選擇與判斷，并形成智力成果，但點(diǎn)校的目的是復(fù)原古文原意，而非刻意改變古文本意、“戲說”古文。如果點(diǎn)校的結(jié)果被證實(shí)與古文原意一致，該結(jié)果作為“事實(shí)”不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果點(diǎn)校結(jié)果無法被驗(yàn)證是否與古文原意一致，則點(diǎn)校結(jié)果是作者觀點(diǎn)的唯一表達(dá)形式，根據(jù)“混同原則”也不能受到著作權(quán)法的保護(hù)?！吨鳈?quán)法》第12條中“整理”一詞系對《伯爾尼公約》中“arrangement”一詞的誤譯，不應(yīng)將點(diǎn)校結(jié)果作為“整理作品”加以保護(hù)?？山梃b德國等國立法，在《著作權(quán)法》修改時(shí)增加“對特定版本的鄰接權(quán)”，以保護(hù)點(diǎn)校者的智力勞動。

古文點(diǎn)校 混同原則 演繹作品 鄰接權(quán)

近年來，我國連續(xù)發(fā)生了多起涉及“古文點(diǎn)?！钡闹鳈?quán)糾紛。所謂“古文點(diǎn)?！保菍盼倪M(jìn)行斷句、加注標(biāo)點(diǎn)、劃分段落和改正錯(cuò)字等工作?！?〕在“中華書局訴大眾文藝出版社案”中，法院認(rèn)為:“所謂古籍點(diǎn)校，是點(diǎn)校人在某些古籍版本的基礎(chǔ)上，運(yùn)用本人掌握的專業(yè)知識，在對古籍分段、標(biāo)點(diǎn)，特別是對用字修改、補(bǔ)充、刪減做出判斷的前提下，依據(jù)文字規(guī)則、標(biāo)點(diǎn)規(guī)范，對照其他版本或史料對相關(guān)古籍劃分段落、加注標(biāo)點(diǎn)、選擇用字并撰寫?？庇浀倪^程”，參見北京市東城區(qū)人民法院(2008)東民初字第09562號民事判決書。當(dāng)“古文點(diǎn)?！钡某晒凰宋唇?jīng)許可使用時(shí)，就產(chǎn)生了該成果是否能作為“作品”受著作權(quán)法保護(hù)的問題。對此，不同法院的觀點(diǎn)完全不同。僅在2011年、2012年，審理“鄭福臣訴大眾文藝出版社等案”的法院和審理“中華書局有限公司訴北京國學(xué)時(shí)代文化傳播股份有限公司案”(以下簡稱“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”)的法院就對上述問題作出了截然相反的回答。

顯然，如果這種分歧繼續(xù)下去，點(diǎn)校者和點(diǎn)校成果的利用者都會無所適從，也有損于法律適用的統(tǒng)一。為此，本文試從一系列著作權(quán)法的基本原理入手，對“古文點(diǎn)?！鄙婕暗闹鳈?quán)問題作一研究。

一、作品與其他類型的智力成果

古文本身是沒有標(biāo)點(diǎn)的，而且不同版本之間往往也存在差異。對此，點(diǎn)校者無疑需要加以選擇與判斷，其點(diǎn)校結(jié)果往往是其智力成果。對此并不存在實(shí)質(zhì)爭議。如在認(rèn)定點(diǎn)校成果為作品的“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，法院指出:“古籍點(diǎn)校工作專業(yè)性極強(qiáng)，要求點(diǎn)校者具有淵博的歷史、文化知識和深厚的國學(xué)功底，并非普通人可以輕易勝任。點(diǎn)校行為并非簡單的勞務(wù)或技巧，而是需要付出大量的創(chuàng)造性智力勞動?！薄?〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。在不承認(rèn)點(diǎn)校成果為作品的“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”中，法院也指出:“(原告)進(jìn)行斷句和標(biāo)點(diǎn)也投入了大量的智力勞動”。〔3〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。

由于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條將“著作權(quán)法所稱作品”定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。認(rèn)定點(diǎn)校成果為“作品”的法院，均以點(diǎn)校成果是一種智力創(chuàng)造成果作為重要理由，如在“中華書局訴學(xué)苑音像出版社等案”中，法院就認(rèn)為:“中華書局主張權(quán)利的二十四史和《清史稿》點(diǎn)校本系對相關(guān)古籍進(jìn)行整理而完成的……凝聚了古籍整理人員的創(chuàng)造性勞動，并非簡單的技巧性勞動，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。”〔4〕北京市海淀區(qū)人民法院(2007)海民初字第11897號民事判決書。

“古文點(diǎn)?！碑?dāng)然是一種智力勞動，對此毋庸置疑。然而，并非任何“智力勞動”，甚至是“獨(dú)創(chuàng)性”的“智力勞動”均可作為“作品”受到著作權(quán)法保護(hù)。相反，在浩如煙海的人類獨(dú)創(chuàng)性智力成果之中，只有一部分構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

在認(rèn)定一種勞動成果是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”時(shí)，不能僅僅判斷其是否為“智力成果”以及其是否為“獨(dú)立完成”或“首次完成”的，還要根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，將許多類型的智力成果，如思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念等排除出去?！?〕《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)第9條第2款明確規(guī)定:版權(quán)的保護(hù)僅延伸至表達(dá)方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。如果一種智力成果屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的客體，則無論其是否為“獨(dú)創(chuàng)”，也無論其社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值如何，都不可能作為“作品”受到著作權(quán)法的保護(hù)。

二、以復(fù)原古文原意為目的的點(diǎn)校結(jié)果不受著作權(quán)法保護(hù)

“古文點(diǎn)校”的目的無疑是為了要還原古文的原意，即在應(yīng)當(dāng)停頓之處進(jìn)行斷句，并根據(jù)古文作者的語氣標(biāo)出適當(dāng)?shù)臉?biāo)點(diǎn)，如逗號、句號和感嘆號等。如果古文有個(gè)別地方字詞模糊或多個(gè)版本之間存在差異，還要通過研究確定、恢復(fù)其原貌，如在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，原告認(rèn)為:“點(diǎn)校人員必須力求全面地理解古籍作品，盡量使整理后的古籍作品的表意排除破損、傳抄時(shí)的筆誤等因素，力求與歷史事實(shí)、原古籍作品表意一致，以便于現(xiàn)代讀者閱讀理解。”〔6〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。而法院也均承認(rèn)點(diǎn)校的目的是還原古文原意，即使是認(rèn)定點(diǎn)校結(jié)果是作品的法院也是如此。如在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院指出:“古籍點(diǎn)校工作的目標(biāo)是力求點(diǎn)校后的作品文意與原作一致，此種為“復(fù)原”他人作品……”〔7〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。;在“中華書局訴索易數(shù)據(jù)技術(shù)公司等案”(以下簡稱“中華書局訴索易案”)中，法院也認(rèn)為:“從事古籍整理的人員在整理古籍時(shí)必須力求正確地理解古籍，并仔細(xì)推敲。只有在此基礎(chǔ)上才能科學(xué)地為古籍加注標(biāo)點(diǎn)和劃分段落，使經(jīng)整理后的作品與原古籍作品表意一致?！薄?〕北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第297號民事判決書。

顯然，“古文點(diǎn)?！辈⒎鞘菫榱藙?chuàng)作出違背古文原意的新東西，而是要通過艱苦的勞動找到并展現(xiàn)原本就客觀存在的歷史真實(shí)——古文的原貌。因此，點(diǎn)校者的工作就是“恢復(fù)”事實(shí)。那么，這種工作能否被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”，其成果能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”呢?

(一)事實(shí)不受著作權(quán)法的保護(hù)

首先需要明確的是，一個(gè)人可以第一次發(fā)現(xiàn)事實(shí)、報(bào)道事實(shí)、描述事實(shí)，并就其對事實(shí)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如新聞事件分析、歷史題材小說和繪畫受到著作權(quán)法的保護(hù)，但該保護(hù)不能延及事實(shí)本身。因此，無論發(fā)現(xiàn)和還原先前不為人所知的事實(shí)需要投入多少時(shí)間、精力和智力創(chuàng)造，被發(fā)現(xiàn)和還原的事實(shí)都不能作為“作品”受到保護(hù)。

對于這一點(diǎn)，美國的經(jīng)典案例“Hoehling訴環(huán)球電影公司案”(以下簡稱“《興登堡號》案”)為此提供了最好的注腳。1937年，德國的載人商用飛船“興登堡號”在從德國飛往美國的途中失事，幾十人遇難，事后德國和美國均未能查明飛船失事的確切原因。原告通過查閱大量歷史文獻(xiàn)、他人著述和對幸存者的走訪調(diào)查，并經(jīng)過分析、判斷和推理，發(fā)現(xiàn)這是一起人為破壞事件——“興登堡號”的機(jī)械師使用了由干電池和閃光燈泡制成的爆炸裝置，導(dǎo)致了飛船的失火燃燒。原告由此撰寫了一本名為《誰毀壞了興登堡號》的著作，揭示了這一過程。十年之后，一名作家撰寫了名為《興登堡號》的文學(xué)作品，其中機(jī)械師破壞“興登堡號”的情節(jié)與原告著作揭示的過程相似，美國環(huán)球電影公司獲得了《興登堡號》權(quán)利人的授權(quán)，將其改編成具有相似情節(jié)的電影劇本，并準(zhǔn)備據(jù)此拍攝電影。原告訴該作家及電影公司侵權(quán)。美國第二巡回上訴法院對此認(rèn)為，被告所使用的僅僅是原告所揭示的事實(shí)，因此駁回了訴訟請求，并指出:“版權(quán)法對版權(quán)人的保護(hù)永遠(yuǎn)不延及歷史，無論其表現(xiàn)為由文字記載的事實(shí)，還是對歷史起解釋作用的假說……歷史是人類的共同財(cái)產(chǎn)，每一代人都可自由地去利用對過去的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)知?！薄?〕A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 974(2nd Cir，1980).

然而，在我國的一些案例中，法院雖然如上文所述，并不否認(rèn)原告點(diǎn)校工作的目的是“復(fù)原”事實(shí)，但仍然以數(shù)種理由認(rèn)定點(diǎn)校的結(jié)果是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。筆者認(rèn)為，這些理由均不符合著作權(quán)法原理，都是難以成立的。

(二)點(diǎn)校結(jié)果是事實(shí)或點(diǎn)校者觀點(diǎn)的唯一表達(dá)

有法院認(rèn)為，古文的原貌已不為現(xiàn)代人所知，點(diǎn)校者是根據(jù)自己的理解和判斷進(jìn)行點(diǎn)校的，即使點(diǎn)校結(jié)果客觀上與古文原意相同，也能受到保護(hù)。在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院即持這一觀點(diǎn):“由于傳承至今的殘損問題、各個(gè)底本彼此不一致等原因，尤其是因?yàn)楣偶妆静]有采取分段、加注標(biāo)點(diǎn)的書面表達(dá)方式，古籍作品的真實(shí)原意已經(jīng)無從知曉。面對存在殘損、各個(gè)底本彼此矛盾且無分段和標(biāo)點(diǎn)的古籍底本，點(diǎn)校者實(shí)際上是在用分段、加注標(biāo)點(diǎn)和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進(jìn)行的表達(dá)。這種表達(dá)在客觀上可能與古籍作品的原意一致，也可能不一致，但無論客觀上是否一致，亦無論點(diǎn)校者的目的是否要與古籍作品原意一致，其均是在對自己所理解的古籍含義進(jìn)行表達(dá)。雖然這種表達(dá)的方式較為特別，但是方式的特殊性并不影響這是一種表達(dá)的定性。”〔10〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。

對于法院認(rèn)為的“無論點(diǎn)校者的目的是否要與古籍作品原意一致，其均是在對自己所理解的古籍含義進(jìn)行表達(dá)”，需要指出，如果點(diǎn)校者的目的是“戲說古文”，也即點(diǎn)校者在知曉古文原意及相應(yīng)斷句的情況下，刻意通過不同的斷句，追求一種與古文原意大相徑庭的含義，則其行為已不再是“復(fù)原”古文，也即不再是發(fā)現(xiàn)和揭示事實(shí)。由此形成的斷句結(jié)果，確實(shí)有可能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

然而，在我國迄今為止發(fā)生的所有涉及“古文點(diǎn)?！痹V訟中，原告均無一例外地認(rèn)為自己是在“復(fù)原”古文，而絕非“戲說”古文。也即“點(diǎn)校者的目的是要與古籍作品原意一致”。在這一前提下，法院以“(點(diǎn)校)是在對自己所理解的古籍含義進(jìn)行表達(dá)”，并因此將“表達(dá)”結(jié)果作為“作品”保護(hù)的結(jié)論不能成立。

如果“古文點(diǎn)?！钡慕Y(jié)果與古籍作品的原意一致，則點(diǎn)校者僅是準(zhǔn)確地揭示了客觀事實(shí)。對客觀事實(shí)的“復(fù)原”，顯然不可能構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品。一本古籍的點(diǎn)校結(jié)果，若與事后考古新發(fā)現(xiàn)的古代文獻(xiàn)對該古籍的解讀完全吻合，只能證明點(diǎn)校者具有很高的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。點(diǎn)校者不能因其第一個(gè)找到并展示客觀事實(shí)，就將該客觀事實(shí)通過著作權(quán)法加以壟斷。因此，在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院認(rèn)定點(diǎn)校結(jié)果受著作權(quán)法保護(hù)的依據(jù)——“這種表達(dá)在客觀上可能與古籍作品的原意一致……但無論客觀上是否一致……其均是在對自己所理解的古籍含義進(jìn)行表達(dá)”——違背了“事實(shí)不受著作權(quán)法保護(hù)”這一基本原理。該案二審法院在判決書中不再提及“古文點(diǎn)?！钡慕Y(jié)果與古籍作品原意一致的情形，而是強(qiáng)調(diào)“點(diǎn)校行為最終產(chǎn)生了與古籍有差異的……形式”，〔11〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。正是意識到了這種對客觀事實(shí)的“復(fù)原”不可能受到著作權(quán)法的保護(hù)。

當(dāng)然，能夠通過考古發(fā)現(xiàn)驗(yàn)證“古文點(diǎn)校”的情況，畢竟是極其罕見的。更常見的情況是，“古文點(diǎn)校”的結(jié)果與古文原意是否一致無法被客觀證明。其實(shí)，在“古文點(diǎn)校”領(lǐng)域之外，許多涉及歷史的研究結(jié)論也均是無法被客觀證明的。

然而，即使研究者所揭示的“事實(shí)”無法被證明就是客觀事實(shí)，或者被最終證偽，該“事實(shí)”本身仍然不能作為“作品”受到著作權(quán)法的保護(hù)。在上述“《興登堡號》案”中，法院明確指出:“對歷史起解釋作用的假說”也不能受版權(quán)法的保護(hù)。〔12〕A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 978-979(2nd Cir，1980).這是因?yàn)檫@種研究者認(rèn)為的“事實(shí)”或“假說”至少屬于“思想”的范疇，而“思想”當(dāng)然是不受著作權(quán)法保護(hù)的。審理該案的法院進(jìn)一步指出:“本案涉及的是對歷史事件的解釋，我們先前的判例已認(rèn)定這種解釋是不能獲得版權(quán)法保護(hù)的……在本案中，對機(jī)械師摧毀了興登堡號的假說完全是基于對歷史事實(shí)的解釋……這種對歷史的解釋無論是否出于作者的原創(chuàng)，都無法獲得版權(quán)的保護(hù)，而且能被后續(xù)作者所自由使用?！薄?3〕A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 978-979(2nd Cir，1980).因此，在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，二審法院以“點(diǎn)校行為最終產(chǎn)生了與古籍有差異的……形式”為由，認(rèn)定點(diǎn)校的結(jié)果受著作權(quán)法保護(hù)的觀點(diǎn)，在排除點(diǎn)校者有意通過改變斷句“戲說”古文的情況下，仍然不能成立。

那么，對于一審法院將點(diǎn)校的結(jié)果視為“表達(dá)”的觀點(diǎn)——“點(diǎn)校者實(shí)際上是在用分段、加注標(biāo)點(diǎn)和字句修正的方式對于其所理解的古籍作品的原意進(jìn)行的表達(dá)”——又應(yīng)如何看待呢?有學(xué)者持與上述判決相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“標(biāo)點(diǎn)符號本身是文字作品不可缺少的組成部分……古籍標(biāo)點(diǎn)……使古籍作品的表現(xiàn)生了質(zhì)的變化”?！?4〕唐超華:《談古籍標(biāo)點(diǎn)的著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第5期。

然而，這一觀點(diǎn)是不能成立的。首先，文字中是否存在標(biāo)點(diǎn)符號，并不影響對“作品”的認(rèn)定。如果認(rèn)為標(biāo)點(diǎn)符號對于文字作品“不可缺少”，那么沒有標(biāo)點(diǎn)符號的古文就不是“作品”了?其次，改變作品的表現(xiàn)形式本身，并不一定能夠產(chǎn)生新作品。例如，將用簡譜寫的曲子改成五線譜，當(dāng)然會使音樂作品的“表現(xiàn)”發(fā)生改變，但并不由此產(chǎn)生新的音樂作品。最后，如果將點(diǎn)校結(jié)果視為“表達(dá)”，它也必然是點(diǎn)校者思想觀點(diǎn)——“對自己所理解的古籍含義”的唯一表達(dá)方式。當(dāng)一種思想觀點(diǎn)只存在唯一或極為有限的表達(dá)方式時(shí)，著作權(quán)法為了避免在保護(hù)“表達(dá)”的同時(shí)，也壟斷思想觀點(diǎn)本身，必然將該“表達(dá)”視為與思想觀點(diǎn)相混同的部分而不予保護(hù)。這就是著作權(quán)法上的“混同原則”。對這樣的“表達(dá)”提供著作權(quán)保護(hù)，顯然與“混同原則”背道而馳。

(三)是否存在多種點(diǎn)校結(jié)果與點(diǎn)校結(jié)果是否受保護(hù)無關(guān)

在認(rèn)定點(diǎn)校結(jié)果為作品的案例中，法院最為重要的依據(jù)，均是“不同點(diǎn)校者所做的點(diǎn)校的結(jié)果并不相同”，而這是由于不同的點(diǎn)校人員的經(jīng)驗(yàn)與水平有差異，點(diǎn)校過程體現(xiàn)了點(diǎn)校者的選擇與判斷。如在“中華書局訴索易案”中，法院認(rèn)為:“也正因?yàn)閺氖鹿偶淼娜藛T在認(rèn)識上的差異，故不同的整理人員對相同的古籍文字可能出現(xiàn)不同句讀方式，形成不同的點(diǎn)校版本。”〔15〕北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第297號民事判決書。在“中華書局訴大眾文藝出版社案”和“中華書局訴中國文史出版社案”中，法院也均認(rèn)為:“雖然同一古籍點(diǎn)校工作需遵循的基本原則相同或類似，但具體點(diǎn)校內(nèi)容通常會受點(diǎn)校人知識水平、文學(xué)功底、史學(xué)知識、價(jià)值觀、人生觀、世界觀和客觀條件等多方面因素影響而有所不同，這種不同是點(diǎn)校人獨(dú)創(chuàng)性思維的體現(xiàn)，也是區(qū)分不同點(diǎn)校作品的關(guān)鍵。”〔16〕北京市東城區(qū)人民法院(2008)東民初字第09562號民事判決書;北京市西城區(qū)人民法院(2009)西民初字第2978號民事判決書。在法院承認(rèn)“古文點(diǎn)?！钡哪康氖恰皬?fù)原”古文的前提下，法院強(qiáng)調(diào)“不同點(diǎn)校者所做的點(diǎn)校的結(jié)果并不相同”，是為了說明“復(fù)原”古文并不存在單一結(jié)果，因此不適用上文所述的“混同原則”。

在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院對此認(rèn)為:“不同的古籍整理人員對于相同的古籍文字內(nèi)容可能會有不同的判斷和選擇，形成不同的表達(dá)。尤其是相對于特別熟悉相關(guān)歷史知識、古籍整理經(jīng)驗(yàn)特別豐富的點(diǎn)校人員，因其特別的知識背景，往往會作出與一般點(diǎn)校者不同的表達(dá)?？梢姡盼狞c(diǎn)校作品的表達(dá)空間是因不同點(diǎn)校者歷史知識、古籍整理經(jīng)驗(yàn)不同而有較大差異的，在涉案的“二十五史”古籍作品的點(diǎn)校工作中，并非僅有非常有限的表達(dá)方式?！薄?7〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。該案二審法院也認(rèn)為:“針對同一部古籍，不同的點(diǎn)校者進(jìn)行點(diǎn)校后形成的點(diǎn)校作品可能并不完全相同，這體現(xiàn)了不同點(diǎn)校者的判斷和選擇?！薄?8〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。

有學(xué)者也持相同觀點(diǎn)，認(rèn)為“不同的人的整理結(jié)果會有差異，整理者會因?yàn)楦髯缘莫?dú)創(chuàng)性而形成自己的作品”?！?9〕張今:《古籍整理作品的著作權(quán)問題》，載《出版參考》2012年第21期。然而，這一觀點(diǎn)是對上述“混同原則”的誤解。實(shí)際上，只要對一種思想觀點(diǎn)只存在一種或極為有限的表達(dá)方式，就發(fā)生了思想與表達(dá)的“混同”，該表達(dá)就不能受著作權(quán)法的保護(hù)。至于對某一問題客觀上是否只存在一種思想觀點(diǎn)，還是每個(gè)人都可以提出各自獨(dú)特的思想觀點(diǎn)，則在所不問。

以契丹文的破解為例，每名學(xué)者對每個(gè)契丹文字的“破解”過程，當(dāng)然會有其“不同的判斷和選擇”，并形成其獨(dú)特的思想觀點(diǎn)。即使將“破解”的結(jié)果稱為對其“所理解的契丹文的原意的表達(dá)”，這種“表達(dá)”——一個(gè)契丹文字與一個(gè)漢字的對應(yīng)關(guān)系——也就是這個(gè)契丹文字應(yīng)當(dāng)被解釋哪一個(gè)漢字這一思想觀點(diǎn)的唯一表達(dá)。此時(shí)發(fā)生了思想與表達(dá)的“混同”。這與學(xué)者們的思想觀點(diǎn)(一個(gè)契丹文字究竟對應(yīng)哪個(gè)漢字)是否相同，以及學(xué)者們可以對這種對應(yīng)關(guān)系提出多少種方案毫無關(guān)系。與上述情形不同的是，如果研究契丹文的學(xué)者在破解“一段”契丹文字時(shí)，“根據(jù)自己的理解”，將其從刻板的敘事形式翻譯成了一首詩歌，則無論對這“一段”契丹文字進(jìn)行破解的觀點(diǎn)有多少，都不妨礙認(rèn)定這首詩歌是“作品”。一篇博文中記載了這樣一件事:有一面出土的銅鏡上有26個(gè)契丹文字，契丹文專家陳述先生將這26字譯為一首詩:“時(shí)不再來，命數(shù)由天。逝矣年華，紅顏白發(fā)。超脫網(wǎng)塵，天相吉人”。〔20〕參見署名為“天南地北之子”的博文《破解契丹文——贊裴元博先生》，來源:http://blog.sina.com.cn/lujun130031，2013年1月5日訪問。這首由24個(gè)漢字組成的詩是陳述先生在對契丹文理解的基礎(chǔ)上，重新遣詞造句而編寫的，這首詩當(dāng)然應(yīng)當(dāng)作為陳述先生的作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果陳述先生僅僅是“根據(jù)自己的理解”，寫出與這26個(gè)契丹文字相對應(yīng)的26個(gè)漢字，則即使其寫出的26個(gè)漢字中沒有一個(gè)與其他契丹文專家寫出的26個(gè)漢字相同，這26個(gè)漢字也不能作為“作品”受保護(hù)。因?yàn)檫@屬于“這26個(gè)契丹文字對應(yīng)哪26個(gè)漢字”這一觀點(diǎn)的有限表達(dá)方式。

三、以復(fù)原古文原意為目的的點(diǎn)校不是著作權(quán)法意義上的“整理”

在認(rèn)定點(diǎn)校結(jié)果為作品的案例中，法院均將點(diǎn)校結(jié)果劃入“演繹作品”的范疇。如在“中華書局訴索易案”中，法院認(rèn)定:“對古籍加注標(biāo)點(diǎn)、劃分分段和?？焙笏纬傻淖髌?，應(yīng)屬于演繹作品的范疇。”〔21〕北京市第一中級人民法院(2004)一中民初字第297號民事判決書。而這一結(jié)論的直接法律依據(jù)，就是《著作權(quán)法》第12條。該條規(guī)定:“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)?！?/p>

在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院對此認(rèn)為:“《著作權(quán)法》作出上述規(guī)定的原因，就是為了在作品因語言、表達(dá)方式等因素不利于傳播時(shí)，以給予改編、翻譯、注釋、整理人著作權(quán)保護(hù)的方式，促進(jìn)作品的傳播。在本案中，如果不給予原告保護(hù)……有悖于《著作權(quán)法》第十二條的立法目的。故而本院認(rèn)定原告對‘二十五史’進(jìn)行的包括分段、加注標(biāo)點(diǎn)和字句修正的校勘工作屬于《著作權(quán)法》第十二條中的‘整理已有作品’，其產(chǎn)生的中華書局本‘二十五史’點(diǎn)校作品應(yīng)當(dāng)依法受到保護(hù)?！薄?2〕北京市海淀區(qū)人民法院(2011)海民初字第12761號民事判決書。然而，法院的上述觀點(diǎn)誤解了《著作權(quán)法》第12條中“整理”的含義。

(一)著作權(quán)法意義上的“整理”是指產(chǎn)生新作品的“改編”或“編排”

“整理”一詞直接源于《伯爾尼公約》，其第12條規(guī)定:“文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)對其作品進(jìn)行改編、“arrangements”和其他變動的專有權(quán)利?！薄癮rrangement”一詞，在日常英語中有時(shí)被譯為“整理”。這應(yīng)是我國《著作權(quán)法》第12條中“整理”一詞的來源。然而，《伯爾尼公約》中的“arrangement”并非“文獻(xiàn)整理”意義上的“整理”，而是特指能產(chǎn)生新作品的“改編”或“編排”。

對于這一含義，可從《伯爾尼公約》第2條第3款(其名稱為“演繹作品”)〔23〕該名稱是《伯爾尼公約》自身就有的，并非學(xué)者們對條文內(nèi)容的總結(jié)。的規(guī)定中得到印證，該款規(guī)定:“文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有授權(quán)對其作品進(jìn)行改編、“arrangement of music”和其他演繹行為的專有權(quán)利?！敝袊谂鷾?zhǔn)加入《伯爾尼公約》時(shí)，向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提交的《伯爾尼公約》中文本中將該條中的“arrangement of music”翻譯為“音樂改編”，〔24〕該中文本載于世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站(http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/zh/docs/berne.pdf)。這較為準(zhǔn)確地揭示了“arrangement”的原義?！?5〕與此相對應(yīng)的是，該中文本將《伯爾尼公約》第12條中的arrangement也譯為“音樂改編”。需要特別指出的是，僅僅在技術(shù)上對音樂進(jìn)行調(diào)整，并不能形成受《伯爾尼公約》第12條保護(hù)的作品，因?yàn)樵摋l款的名稱就是“演繹作品”(derivative works)，僅對“演繹作品”提供保護(hù)?！?6〕參見劉波林譯:《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南》(附英文文本)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第18頁。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編》在解釋“arrangement of music”時(shí)指出:“該詞一般理解為根據(jù)特定的交響樂團(tuán)或樂器的要求，或根據(jù)歌手的實(shí)際音域等情況調(diào)整音樂作品的表現(xiàn)形式，使之適于特定目的。其在大多數(shù)情況下是將其他樂曲改成管弦樂曲，或者以不同的音調(diào)轉(zhuǎn)換樂曲，并不一定構(gòu)成對演繹作品的創(chuàng)作。”〔27〕參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編:《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語匯編(中英法對照)》，劉波林譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第11頁。本書作者的翻譯與該書的中譯本略有不同。根據(jù)這一解釋，許多情況下對樂曲的刻意調(diào)整都不能產(chǎn)生“演繹作品”。那么，僅是為了“復(fù)原”古文而進(jìn)行的點(diǎn)校，又怎么可能作為“演繹作品”受到保護(hù)呢?

《伯爾尼公約》另一處使用“arrangement”的條款是第2條第3款(其名稱為“匯編”)，該款規(guī)定:“文學(xué)或藝術(shù)作品的匯編，諸如百科全書和選集，凡由于對材料的選擇和編排(“arrangement”)而構(gòu)成智力創(chuàng)作的，應(yīng)得到相應(yīng)的、但不損害匯編內(nèi)每一作品的版權(quán)的保護(hù)。”

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱 TRIPS協(xié)定)中也在同樣意義上使用了“arrangement”一詞，其第10條第2款規(guī)定:“對數(shù)據(jù)或其他材料的匯編……只要由于對其內(nèi)容的選取或“arrangement”(編排)而構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)作為智力創(chuàng)作加以保護(hù)?！?/p>

由此可見，上述規(guī)定中的“arrangement”仍然是指能夠形成新作品(匯編作品)的編排行為。而在判斷是否形成了受保護(hù)的新作品時(shí)，前文所述的一系列著作權(quán)法的基本原理，如事實(shí)和對事實(shí)的思想觀點(diǎn)不受保護(hù)、“混同原則”等均完全適用。并非任何技術(shù)上對文獻(xiàn)的“整理”都可形成受保護(hù)的作品。換言之，對《著作權(quán)法》第12條，必須結(jié)合著作權(quán)法基本原理進(jìn)行解釋。

(二)《著作權(quán)法實(shí)施條例》對“整理”的不當(dāng)定義已被刪除

從上文的分析中還可得出一個(gè)結(jié)論:《著作權(quán)法》將《伯爾尼公約》中的“arrangement”譯為“整理”，并未準(zhǔn)確地反映“arrangement”的原意，容易引發(fā)誤解。1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》對1990年《著作權(quán)法》第12條中“整理”的定義就反映了這一誤解?！?8〕1990年《著作權(quán)法》第12條與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第12條相同。該條例第5條第12項(xiàng)規(guī)定:“整理，指對內(nèi)容零散、層次不清的已有文字作品或材料進(jìn)行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點(diǎn)、補(bǔ)遺等?！?/p>

如果這一規(guī)定仍然有效，則即使其明顯違反著作權(quán)法基本原理，法院也只能適用?！?9〕事實(shí)上，在該條被刪除之前，確實(shí)出現(xiàn)過根據(jù)該條認(rèn)定“古文點(diǎn)?！钡慕Y(jié)果是作品的案例。如在“陳智超訴北京大學(xué)、上海古籍出版社案”中，法院認(rèn)定:“為已有作品進(jìn)行校點(diǎn)整理，凝聚了校點(diǎn)人員的智力創(chuàng)作。依照我國著作權(quán)法及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，校點(diǎn)屬于整理行為，整理作品的著作權(quán)由整理人享有”，參見北京市海淀區(qū)人民法院(2001)海知初字第9號民事判決書。但該規(guī)定已于2001年修改《著作權(quán)法實(shí)施條例》時(shí)被刪除。這說明立法者已經(jīng)意識到“整理”在著作權(quán)法中的真實(shí)含義。需要特別指出的是，參與2001年《著作權(quán)法》修改的立法者專門針對“整理”作出了解釋:“對于什么叫‘整理’，有不同的理解。如有人認(rèn)為，整理就是‘對內(nèi)容零散、層次不清的已有文字作品或材料進(jìn)行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點(diǎn)、補(bǔ)遺等’。這個(gè)說法基本上是不正確的……古籍的校點(diǎn)、補(bǔ)遺并不產(chǎn)生演繹作品?！薄?0〕胡康生主編:《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第62頁。

在原《著作權(quán)法實(shí)施條例》對“整理”的定義已被廢除且立法者對此作出了明確解釋的情況下，法院顯然不應(yīng)適用這一已失效的定義，不應(yīng)延續(xù)該定義背后對“整理”的誤解。對此問題，審理“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”的法院指出:“對內(nèi)容完整的古籍?dāng)嗑浜蜆?biāo)點(diǎn)，是在遵循古籍原意的前提下，為方便現(xiàn)代人閱讀而在古籍中本應(yīng)該停頓的地方用現(xiàn)代漢語中的標(biāo)點(diǎn)加以標(biāo)識……因此這種標(biāo)點(diǎn)行為并不是著作權(quán)法中規(guī)定的匯編、改編、翻譯、注釋、整理等任何一種演繹行為。”〔31〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。這即是上文所述的，根據(jù)著作權(quán)法基本原理對《著作權(quán)法》第12條所作出的合理解釋。

四、保護(hù)“古文點(diǎn)校”成果的司法與立法對策

綜上所述，以“復(fù)原”古文原貌為已任的“古文點(diǎn)?！彪m然可能包含獨(dú)創(chuàng)的智力成果，但基于事實(shí)和對事實(shí)的思想觀點(diǎn)不受保護(hù)等著作權(quán)法基本原理，其并不能作為作品受到著作權(quán)法保護(hù)。但是，這絕對不意味著這類智力成果不值得保護(hù)。在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，一審法院將點(diǎn)校成果作為作品加以保護(hù)的重要原因，即是“如果不給予原告保護(hù)，將對我國古文點(diǎn)校行業(yè)造成負(fù)面影響，嚴(yán)重影響古文點(diǎn)校行業(yè)的積極性，有可能對古籍作品的傳播帶來非常不利的影響”?！?2〕北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第14251號民事判決書。法院這種對公平審判結(jié)果的追求本身當(dāng)然是值得贊許的。然而，著作權(quán)法并非保護(hù)智力成果的唯一途徑。對于不受著作權(quán)法保護(hù)的智力成果，其他法律機(jī)制是可能提供保護(hù)的。例如，思想觀點(diǎn)不受著作權(quán)法的保護(hù)，但“點(diǎn)子公司”向企業(yè)提供的解決經(jīng)營問題的方案，卻可以受到合同法的保護(hù)。

在“鄭福臣訴大眾文藝出版社案”中，法院雖然認(rèn)定點(diǎn)校者不能以其斷句和標(biāo)點(diǎn)行為作為依據(jù)主張著作權(quán)保護(hù)，但同時(shí)指出“該種勞動成果應(yīng)當(dāng)作為一種民事權(quán)益受法律保護(hù)”;“在使用該勞動成果前應(yīng)當(dāng)征得許可，并以適當(dāng)?shù)姆绞奖砻鲃趧诱叩纳矸荨薄！?3〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。該案法院以《民法通則》有關(guān)“公民的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)”的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)定在未經(jīng)許可和未表明點(diǎn)校者身份的情況下使用點(diǎn)校成果構(gòu)成民事侵權(quán)。〔34〕北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第17229號民事判決書;北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第12056號民事判決書。這一裁判方法既遵循了著作權(quán)法原理，又合理維護(hù)了點(diǎn)校者的利益，是值得法院認(rèn)真考慮和采行的司法對策。

如果希望在不違反著作權(quán)法基本原理的前提下，從著作權(quán)立法上徹底解決保護(hù)“古文點(diǎn)?！钡膯栴}，那么可以考慮在《著作權(quán)法》中增設(shè)“對特定版本的鄰接權(quán)”。

“鄰接權(quán)”的客體均非著作權(quán)法意義上的作品，而與“作品”關(guān)系相近，具有應(yīng)受保護(hù)的社會價(jià)值。例如，沒有人會否認(rèn)對作品的成功表演需要表演者對作品的深刻理解和領(lǐng)悟，需要反復(fù)和艱苦的訓(xùn)練，也沒有人否認(rèn)成功的表演對作品傳播的重要意義。但“表演”的智力創(chuàng)造程度與創(chuàng)作作品相比畢竟較小，因此世界上絕大多數(shù)國家均不認(rèn)為對作品的“表演”能夠產(chǎn)生“演繹作品”。但為了保護(hù)表演者的勞動和利益，絕大多數(shù)國家通過規(guī)定“表演者權(quán)”這一“鄰接權(quán)”對表演者提供保護(hù)。對古文或其他類型作品進(jìn)行以“復(fù)原”為目的的點(diǎn)校或其他編輯行為，與對作品的“表演”有類似的社會價(jià)值，也需要專業(yè)知識、技能甚至是智力勞動的投入，有時(shí)還需要大量投資。其成果雖然不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，但完全可以通過設(shè)立“鄰接權(quán)”加以保護(hù)。

目前，一些國家的著作權(quán)立法規(guī)定了對特定版本的鄰接權(quán)。德國《著作權(quán)法》第70條規(guī)定:對于不享有著作權(quán)的作品或文本的版本如果是科學(xué)分析成果的體現(xiàn)，而且與先前公知版本顯著不同，則該版本的編輯者可受到保護(hù)。該權(quán)利的保護(hù)期為自該版本出版之時(shí)起算25年。意大利《著作權(quán)法》第85條之四也規(guī)定:公有領(lǐng)域作品的科學(xué)分析版本的出版者對該版本享有20年專有權(quán)利。

我國的古代文獻(xiàn)資料極為豐富，而絕大多數(shù)人只能通過點(diǎn)校版本閱讀，因此，古代文獻(xiàn)的點(diǎn)校者和出版者應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。借鑒國外著作權(quán)立法，借助此次《著作權(quán)法》修改的機(jī)會，增加一項(xiàng)“對特定版本的鄰接權(quán)”，既不違反前文所述的一系列著作權(quán)法基本原理——因?yàn)猷徑訖?quán)保護(hù)的本來就不是“作品”——又能使點(diǎn)校者和出版者受到合理期限的保護(hù)，可謂最佳的立法對策。

(責(zé)任編輯:李秀清)

*王遷，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。本文為教育部人文社科研究2009年度青年基金項(xiàng)目“實(shí)用品設(shè)計(jì)著作權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)交叉保護(hù)研究”(項(xiàng)目號09YJC820031)和上海市教委第五期重點(diǎn)學(xué)科“民法與知識產(chǎn)權(quán)”(項(xiàng)目號J51104)的階段性研究成果。