薛 軍(北京大學(xué)法學(xué)院教授)

干擾婚姻關(guān)系的損害賠償:意大利的法理與判例

薛 軍(北京大學(xué)法學(xué)院教授)

如何在法律的層面上對干擾婚姻關(guān)系的行為進行定性和歸責(zé)，乃是法學(xué)領(lǐng)域一個“經(jīng)典性”難題，同時也是一個“試金石”性質(zhì)的問題。之所以說它是一個難題，是因為它跨越道德與法律兩大領(lǐng)域，罪與非罪難以定性，無辜與有責(zé)界限模糊;之所以說它是一個“試金石”，是因為不同國家對這一問題的不同回答，往往折射出社風(fēng)民情上的顯著差異。同一個國家的不同歷史時期處理方式上的變化，又傳達了社會主流價值觀念轉(zhuǎn)變的信息。就此而言，關(guān)于這一問題的研究，具有濃厚的法社會學(xué)和法律文化研究的意味。

但本文仍將分析的重點放在意大利的法理和判例如何在法教義學(xué)的層面上去論證特定的法律上的處理方案。這是因為——至少在大陸法系國家仍然堅持這一點——基于實質(zhì)推理和法政策判斷得出的結(jié)論，必須納入到現(xiàn)行有效的實在法規(guī)范的解釋和適用的框架中，才能夠獲得真正的法律上的約束力。

當(dāng)我們對一個深入地“內(nèi)嵌”于特定國家的文化道德觀念的問題進行比較法考察的時候，重點并不在于別國的結(jié)論是什么，而在于他們?yōu)榱诉_到特定的結(jié)論，采取了何種法教義學(xué)層面上的論證。別國的特定的結(jié)論對我們而言，并不具有直接的說明意義，但別國的方法，卻可能成為我們理論“武器庫”中的有用裝備，開闊我們的視野，啟發(fā)我們的思維。

一、干擾婚姻關(guān)系的“第三者”的法律責(zé)任

根據(jù)通行的分析框架，因干擾婚姻關(guān)系而可能承擔(dān)法律責(zé)任涉及兩個主體。一個是處于婚姻關(guān)系中，但違反對另外一方配偶忠誠義務(wù)的“出軌者”，另外一個是干擾他人婚姻關(guān)系的“第三者”。文章的這一部分集中分析“第三者”的法律責(zé)任問題。

首先需要說明的是，舊《意大利刑法典》第559條、第560條規(guī)定有通奸罪。因此在早期的意大利法律體制中，與處于婚姻關(guān)系中的男女保持不正當(dāng)關(guān)系的第三者，有可能構(gòu)成通奸罪，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但意大利憲法法院已經(jīng)通過1968年12月19日發(fā)布的第126號、1969年12月3日發(fā)布的第147號判決，明確宣告《意大利刑法典》第559條、第560條違憲?！?〕通奸行為在意大利刑法層面上的非罪化的具體理由，頗有意味。舊的意大利刑法典第559條、560條對夫妻的通奸罪的處罰采取差別待遇。妻子的任何婚外性行為都被認為是犯罪，而丈夫只有把姘婦帶到家里或者與姘婦構(gòu)成一種準婚姻式的、眾所周知的同居關(guān)系時，才構(gòu)成犯罪。意大利的憲法法院以這種歧視性的規(guī)定會嚴重損害家庭的和諧與團結(jié)為理由，將其宣告違憲。嚴格來說，憲法法院回避了對通奸行為本身的罪與非罪的判斷。但這一判決在實踐層面上的效果卻是通奸行為的非罪化。從此以后，在意大利法上，通奸行為不再被認為是犯罪。因此留待進一步研究的問題是，干擾他人婚姻關(guān)系的第三者的有關(guān)行為，是否可以被看作是一種“不法行為”(fatto illecito)，并由此基于《意大利民法典》第2043條的規(guī)定，承擔(dān)對婚姻關(guān)系中另外一方(未出軌者)的民事責(zé)任。

關(guān)于這一問題，意大利法院的判例和理論界的認識頗為一致:原則上第三者不因為其干擾他人的婚姻關(guān)系而承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我們首先來看一看兩則具有代表性的法院判決。為了獲得對意大利法官撰寫的判決書的風(fēng)格的一個直觀感受，這里直接摘錄判決書中相關(guān)的論述段落。

1997年意大利Monza地方法庭的一個判決中寫道:“配偶一方違反忠誠義務(wù)，并不導(dǎo)致另一方配偶針對與其發(fā)生通奸行為的第三者的損害賠償權(quán)利。事實上，不存在一個以家庭為客體的，能夠?qū)沟谌说慕^對權(quán)，當(dāng)然也就不能以這一并不存在的權(quán)利為基礎(chǔ)，去論證第三人承擔(dān)著一種概括性的、避免去干涉他人家庭生活的義務(wù)。如果認為存在這樣的義務(wù)，就會導(dǎo)向一種陳舊的，把家庭看作是其擁有的財產(chǎn)的觀念。在我們的法律體制中，家庭是一個彼此享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自由人組成的共同體……也不能認為是第三人誘使配偶一方違背了婚姻義務(wù)，因為配偶雙方都是具有完全的思考和判斷能力的主體，能夠自主地做出自己的選擇”?！?〕Trib.Monza，15.3.97.

2002年意大利米蘭法庭的一個判決中寫道:“不能認為在第三者與配偶一方的通奸行為中，因為第三者是引誘者，而出軌的配偶一方是被引誘者，從而依據(jù)《民法典》第2043條來要求第三者承擔(dān)責(zé)任。第三者一方并不承擔(dān)一種不干涉他人婚姻的義務(wù)。對此，即使可以訴諸于憲法上所確立的團結(jié)協(xié)作價值或者保護家庭的價值來加以論證，但也必須要考慮到第三者也擁有一項同樣受到憲法保障的權(quán)利，也就是自由地展現(xiàn)其人格的權(quán)利”?！?〕Trib.Milano，24.9.02.

上述兩則判決書所表達的觀念，代表了意大利法學(xué)界與司法界對這一問題的典型看法?？偟膩碚f，否認第三者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任是基于如下這些理由。

第三者處于婚姻關(guān)系之外，因此對被干擾的婚姻關(guān)系中被干擾的一方，并不承擔(dān)忠誠義務(wù)，所以即使婚姻關(guān)系中出軌的一方的行為，可以認為違反了基于婚姻的存續(xù)而對另外一方所負擔(dān)的忠誠義務(wù)，對于第三者而言，這種義務(wù)的違反并不存在。

那么是否可以認為第三者的行為構(gòu)成了第三人侵害債權(quán)?或者至少可以類推適用第三人侵害債權(quán)?對此，意大利學(xué)界認為，因為婚姻的締結(jié)而在夫妻之間產(chǎn)生的關(guān)系，具有高度的人身性(personale)以及存在性(esistenziale)的特征，與契約關(guān)系存在重要區(qū)別。夫妻之間基于婚姻的存續(xù)而彼此產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的違反有關(guān)義務(wù)的法律后果，由民法典中的特別規(guī)范(主要是《意大利民法典》中關(guān)于婚姻家庭的規(guī)定，涉及夫妻之間的忠誠義務(wù)的是第143條)加以調(diào)整，具有相對的封閉性和獨立性?；橐黾彝シǖ倪壿嫴煌谄跫s法，配偶之間的人身性的義務(wù)具有不可強制履行的特征，義務(wù)的違反只能產(chǎn)生婚姻法層面的特定法律后果。所以，不能把配偶之間負擔(dān)的忠誠義務(wù)類比于一方對另外一方享有的債權(quán)，因此也就不存在第三人侵害債權(quán)的適用余地。

基于同樣的理由，干擾他人婚姻關(guān)系的行為，在性質(zhì)上也不屬于“引誘違約”(induzione all’inadempimento)。在意大利法上，引誘違約是第三人侵害債權(quán)的一種特殊形態(tài)，指的是第三人故意誘使債務(wù)人不履行其針對債權(quán)人應(yīng)該做出的給付(prestazione)。根據(jù)《意大利民法典》第1174條的規(guī)定，作為債的客體的給付，必須具有財產(chǎn)性的內(nèi)容，或者進行財產(chǎn)性的估價。〔4〕C.M.Bianca，Diritto civile.vol.4，l’obbligazione，Milano，1998，p.1.配偶之間互負的忠誠義務(wù)不具有財產(chǎn)性的內(nèi)容，而且也不能進行財產(chǎn)性的估價，因此忠誠義務(wù)的遵守，在性質(zhì)上不屬于債法層面上的“給付”。配偶一方違反忠誠義務(wù)，不構(gòu)成債法層面上的不履行，因此也就不存在引誘違約的問題。〔5〕Cfr.，Lucia Bozzi，Il commento，in Danno e responsabilità，11/2003，p.1135.

意大利的法理和判例認為，雖然從維護家庭穩(wěn)定的道德視角來看，干擾他人婚姻關(guān)系是一種不道德的行為，應(yīng)該受到指責(zé)，但從個人自由的視角來看，第三者同樣享有受到憲法保障的“自由地展示其人格”的權(quán)利?！?〕Cfr.，Giuseppe Cassano，Rapporti familiari，responsabilità civile e danno esistenziale，Padova，2006，p.143.

所謂自由地展示其人格，在我們討論的論題中，表現(xiàn)為與一個已經(jīng)與他人處于婚姻關(guān)系中的異性發(fā)生情感乃至肉體上的親密關(guān)系的可能性。直白一點說，愛上一個人，不管他/她是已婚還是未婚，這是個人的人格自由的組成部分。試圖以法律上的制裁，去禁止一個人愛上某個已婚的人，違反了為意大利憲法所保障的個人的人格展示的自由，也是對一個人的內(nèi)在的良心自由的不可忍受的侵犯。

當(dāng)然，任何人的自由都不是毫無限制的，意大利憲法上也確立了保護家庭(tutela della famiglia)的原則。這是因為健康、安寧的家庭生活，對于未成年人的成長，對于社會成員的幸福和安寧，具有重要的價值。

那么是否可以訴諸于憲法上的保護家庭的原則，來限制個體的人格自由，禁止并處罰那些與已婚人士發(fā)生感情、干擾他人婚姻的穩(wěn)定和安寧的第三者呢?這里面臨一個頗為復(fù)雜的價值判斷和權(quán)衡的問題。對此意大利的法理和判例給出的答案是，個體的人格自由應(yīng)該居于優(yōu)先的地位?！?〕Lucia Bozzi，Il commento，in Danno e responsabilità，11/2003，p.1132.

得出這一結(jié)論的深層次根據(jù)在于意大利學(xué)理和判例上采納的一種帶有鮮明的個人主義色彩的婚姻觀念?；橐鍪莾蓚€擁有自由人格的個體所組成的生活共同體，他們?yōu)榱诉@個共同體的健康和存續(xù)，彼此負擔(dān)義務(wù)、接受限制，但這并不能取消配偶各自獨立的人格。婚姻共同體的存在不能吸收和吞沒組成婚姻關(guān)系的個體的人。

作為生活共同體的婚姻，在對外關(guān)系的層面上，并不能取代婚姻中的個體。第三者與處于婚姻關(guān)系中的人發(fā)生情感上的密切聯(lián)系，不應(yīng)該從該第三者與這個婚姻共同體之間關(guān)系的角度來看待，而仍然應(yīng)該從兩個獨立的個體之間的關(guān)系的角度加以評判。這就意味著，對于第三人來說，并不存在一種針對已婚人士的、一般性的避免發(fā)生情感上的密切關(guān)系的消極不作為義務(wù)。

如果認為存在這種義務(wù)，那么無異于認為婚姻的締結(jié)使得配偶的個體性存在以及作為這種個體性存在之表現(xiàn)的自由展示其人格的可能性完全被取消了。這與意大利法上的婚姻觀念是不吻合的。

基于以上的論證，意大利的學(xué)理和判例否認干擾婚姻關(guān)系的第三者要為其行為承擔(dān)責(zé)任。這種否認是普遍性的、一般性的，甚至在出現(xiàn)了妻子在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與第三者通奸生下了不屬于丈夫的子女的情況下，第三者也不需要承擔(dān)責(zé)任?！?〕關(guān)于在這種情況下，妻子是否需要承擔(dān)責(zé)任的問題，下文加以討論。

二、意大利學(xué)理和判例上第三者承擔(dān)責(zé)任的各種嘗試

有原則就有例外，意大利也不例外。雖說學(xué)理和判例上的主導(dǎo)性觀點是否認第三者因干擾他人的婚姻關(guān)系而承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任，但理論上不乏反對的聲音。考慮到意大利是一個具有濃厚的天主教傳統(tǒng)的國家，因此有人強調(diào)婚姻和家庭的價值，譴責(zé)各種形式的婚外情與婚外性，主張應(yīng)該對第三者進行法律上的制裁，這純屬正常。但總的來說，這些嘗試都是在不違背前面已經(jīng)提到的各種論點的前提之下來建構(gòu)自己的思路。

第一種類型的嘗試，力圖回避所謂的第三人侵害債權(quán)或者引誘違約的思路，轉(zhuǎn)而主張，如果第三者在干擾婚姻關(guān)系的過程中，行為公開而且囂張，對于被背叛的配偶一方的人格構(gòu)成了一種明顯的冒犯和侮辱，那么在這種情況下，配偶一方可以基于其名譽受到第三人的不法損害，從而要求第三人承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任?！?〕Trib.Vicenza 3 novembre 2009，in Fam.Dir.，2010，281.這是意大利Vicenza地區(qū)法院在一個判決書中假設(shè)的一種可能的情形。但法官在該判決中并沒有闡明，在這種情況下，第三者承擔(dān)民事責(zé)任的法律上的基礎(chǔ)究竟是什么?！?0〕Cfr.，Massimo Dogliotti，F(xiàn)amiglia e responsabilità:i nuovi danni，Milano，2012，p.75.

學(xué)理上的分析認為，這一思路試圖通過轉(zhuǎn)換侵害的法益的性質(zhì)，來尋找使第三者擔(dān)責(zé)的法律基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)的民法觀念中，總是認為干擾婚姻關(guān)系的第三者侵害的是未出軌一方配偶的某種基于婚姻關(guān)系而對其配偶所享有的身份性質(zhì)的法益。是否將這種法益叫做“配偶權(quán)”并不重要，重要的是這種法益被認為是配偶一方對另外一方所擁有的包括情感、性等因素在內(nèi)的一種獨占的、排他的利益。在這種觀念下，第三者與配偶一方的通奸行為，自然被看成是侵犯了另外一方對其配偶所擁有的獨占性利益。但前文的分析已經(jīng)指出，意大利學(xué)者認為這是一種把家庭(包括另外一方配偶)看作是為自己所擁有的某種“財產(chǎn)”的觀念，它與意大利民法秉持的個人主義價值觀念不相吻合。新的思路正是試圖回避這一問題，認為被背叛的配偶一方作為單獨的個體，擁有基于其現(xiàn)實的存在而產(chǎn)生的尊嚴感和社會名譽。如果第三者干擾其婚姻關(guān)系的行為，情節(jié)嚴重，具有明顯的人格侮辱的色彩，或者使得被背叛的配偶一方的社會評價降低，那么這種行為即構(gòu)成了對其名譽或尊嚴的侵害，第三者要因此而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

不能說這樣的思路完全走不通，但至少在意大利的判例實踐中，這仍然只是作為一種可能的解決方案被提出來加以分析，理論上尚存在不少疑慮。事實上，如果與第三者發(fā)生關(guān)系的不是處于婚姻關(guān)系中的配偶一方，而是與某人處于戀愛關(guān)系或者同居關(guān)系中的一方，在這樣的情況下，是否可以認為對另外一方構(gòu)成了人格的侮辱或者名譽貶損呢?如果把救濟的范圍僅限定為有正式婚姻關(guān)系的情形，那么相關(guān)的法益，與基于婚姻而產(chǎn)生的身份性質(zhì)的法益究竟有什么區(qū)別?還有，這種思路在構(gòu)成要件的厘定上存在相當(dāng)大的不確定性:什么樣的干擾可以被認為構(gòu)成了對另外一方配偶的名譽或尊嚴的侵犯?這都是需要解決又的確難以解決的問題。即使如此，通過保護的法益的性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，尋求對作出特別惡劣和傷風(fēng)敗俗的干擾婚姻行為的第三者進行追責(zé)，仍然是值得努力的一個方向。畢竟，人格的自由展示，并不能成為極其卑劣的行為的托詞。

意大利法上的第二方面的嘗試是結(jié)合出軌一方的配偶的具體情況，看是否存在著某種實質(zhì)上導(dǎo)致其欠缺自由決定的可能性的情形。前文的分析已經(jīng)提到，意大利法理和判例實際上把第三者與已經(jīng)締結(jié)婚姻的人發(fā)生婚外關(guān)系，看作是自由展示其人格的行為。但相關(guān)的行為要能夠被做出這種具有倫理性色彩的評價，必須以發(fā)生這種關(guān)系的雙方當(dāng)事人具有自由決定其情感狀態(tài)的可能性為前提。如果欠缺這一前提，那么第三者的行為在失去了相應(yīng)的倫理道德意義的同時，實際上就轉(zhuǎn)化為了對他人婚姻關(guān)系的一種不折不扣的侵害。意大利羅馬地區(qū)的一個法庭于1988年做出的判決，試圖從這個角度加以闡述?！?1〕Trib.Roma 17 settembre 1988，in Nuov giur.civ.comm.，1989，I，p.559.如果配偶一方的出軌行為，與其自主自愿的選擇無關(guān)，相反，他/她事實上處于極度的情感脆弱、抑郁、焦慮的狀態(tài)中，因此處于不能自主和自由地做出決定的狀況，這時第三者利用其意志力和控制力上的薄弱，對其進行騷擾、引誘，在這種情況下，失去了憲法層面上的“自由展示其人格”這一層法益所提供的保障之后，相關(guān)的行為構(gòu)成了對他人婚姻的一種不當(dāng)侵害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

這種思路雖然能夠回避關(guān)于憲法層面上受到保障的自由展示人格的權(quán)利是否得到尊重的問題，但也存在一些難題。其中最主要的問題在于，很難清晰地界定出軌的配偶一方處于一種不能做出自主決定的狀態(tài)。自我控制能力的欠缺、意志力的薄弱與精神上的非正常的狀態(tài)，這些情狀之間的差別并不是非常明顯的。

在實踐中，要獲得這些方面的信息，就必須對當(dāng)事人之間隱秘的情感發(fā)生和發(fā)展過程進行分析、查證，而這往往是很難做到的。在上述羅馬的案例中，為了實現(xiàn)這一目的，法官主張要弄清楚婚外情的發(fā)生系哪一方主動的;為了發(fā)展這種婚外關(guān)系，第三者是否展開了糾纏性的過度追求，是否通過贈送非常昂貴的禮物來對對方形成心理壓力，使得另外一方發(fā)生動搖等。而正如學(xué)者指出的，這樣的查證，在很多情況下并無意義。除了最極端的情形(比如說，對方利用了配偶一方患有某種心理疾病的情形)，要界定出軌的配偶一方處于一種不能自我決定的狀態(tài)，注定是不可能的。也正因為如此，這一思路在意大利的學(xué)理和判例中并未獲得實際的影響力。

意大利法上的第三方面的嘗試，是通過婚姻家庭法和刑法層面上的特殊制度對一些特殊個案中的第三者進行法律上的追責(zé)。這方面可以舉出兩個著名的例子。《意大利民法典》第129附加條規(guī)定，如果因為第三人的原因?qū)е禄橐鰺o效，第三人應(yīng)該對被宣告無效的婚姻中的善意一方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

在意大利司法實務(wù)中曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣類型的案例:甲男與乙女是男女朋友關(guān)系，后來乙女懷孕，并且主張孩子是甲男的，甲男為了負起自己的責(zé)任，與乙女結(jié)婚。但孩子出生后才知道孩子不是自己的，而是乙女與丙男的孩子。對于這種情形，意大利法院允許甲男基于對配偶一方的人身性質(zhì)，在認識上發(fā)生了實質(zhì)性錯誤，宣告婚姻無效?！?2〕Giovanni Facci，L’osservatorio di merito，App.Milano，12 aprile 2006.在這一案件中，沒有提出關(guān)于第三者的責(zé)任問題，但意大利學(xué)界有人主張，如果第三者也參與了欺騙，并且這一欺騙對甲男與乙女之間婚姻的締結(jié)，產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，那么第三者應(yīng)該依據(jù)《意大利民法典》第129條承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。關(guān)于這種賠償責(zé)任的性質(zhì)，意大利學(xué)者主張類推適用學(xué)理上通過判例發(fā)展出來的一種不法行為類型，也就是介入到他人締約磋商中的第三人，因沒有承擔(dān)特定的信息提供義務(wù)，而承擔(dān)的一種契約外責(zé)任?！?3〕Giovanna Visintini，Invalidità del matrimonio e responsabilità civile，in Diritto.Famiglia.Persona.，1979，p.875.

另外一種可能讓第三人擔(dān)責(zé)的情形是，意大利法上關(guān)于因為某人的犯罪行為而遭受損害時，可以要求其損害賠償。雖然通奸行為已經(jīng)不再被認為是一種犯罪，但如果在有關(guān)的民事訴訟，尤其是夫妻因為一方的婚外情而發(fā)生離婚訴訟時，被指控是該婚姻關(guān)系中的第三者的一方，為了掩蓋其行為，而犯下了偽證罪，那么他/她要對因自己的偽證罪而導(dǎo)致的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。通過這些間接的手段，可能在特定的情形中追究第三者的法律責(zé)任，讓被侵犯的配偶一方的正義感得到某種程度的滿足。

但總的來說，在意大利法上，對干擾他人婚姻關(guān)系的第三者，進行法律上的追責(zé)，并非一件容易的事情。出現(xiàn)這一情形在根本上與意大利法律體制對婚姻，以及處于婚姻關(guān)系中的個體的法律定位有密切聯(lián)系。

三、干擾婚姻關(guān)系中出軌配偶一方的法律責(zé)任

干擾婚姻關(guān)系中可能涉及的另外一個責(zé)任主體是婚姻關(guān)系中的出軌者。出軌者因為違反夫妻之間的忠誠義務(wù)，可能承擔(dān)不同類型的法律責(zé)任。對此意大利的學(xué)說與判例上存在相當(dāng)明確的理論構(gòu)造和裁判思路。

處于婚姻關(guān)系中的配偶一方(或雙方)的出軌行為可能產(chǎn)生家庭法層面上的法律后果。意大利家庭法的理論和判例認為，婚姻是兩個自由的個體所組成的共同體，基于婚姻關(guān)系，配偶之間產(chǎn)生一系列的權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)不能被強制執(zhí)行，但是配偶一方違反婚姻關(guān)系中的義務(wù)，可以被看作是婚姻共同體的存續(xù)產(chǎn)生了一定的危機的表征。這種危機必須達到一定的嚴重程度，才可能被認為婚姻關(guān)系破裂，夫妻共同生活已經(jīng)變得不可忍受，因此可以宣告夫妻離婚。〔14〕Cfr.，Sara Oliari，Lui，lei e l’altra:dimostrato l’adulterio va provato il danno，in Danno e responsabilità，8-9/ 2012，873ss.換言之，在意大利家庭法上，單純的某一違反配偶之間的義務(wù)(包括忠誠義務(wù))并不構(gòu)成訴求離婚的獨立的且充分的理由。相關(guān)的違反義務(wù)的行為是否能夠?qū)е滦骐x婚的后果，還必須要綜合考察其他相關(guān)因素，來判斷是否的確導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。

意大利婚姻法理論上用“有責(zé)”(addebito)一詞來指出導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的行為可歸責(zé)于配偶一方。關(guān)于違反夫妻忠誠義務(wù)與這種有責(zé)的認定之間的關(guān)系，意大利最高法院的一則判例做出了明確說明:

“在關(guān)于配偶之間的分居問題上，雖然夫妻之間的彼此忠誠義務(wù)被民法典第143條作為夫妻行為的準則所重申，但違反這種忠誠義務(wù)的行為本身，并不能自動地導(dǎo)致可歸責(zé)于有通奸行為的配偶一方的分居判決。只有當(dāng)有關(guān)的行為使得夫妻繼續(xù)共同生活變得難以忍受，或者對子女的教育產(chǎn)生重大不利影響的時候，才能導(dǎo)致此種后果。為此，法官必須在客觀上權(quán)衡相應(yīng)的后果，尤其要在事實的層面上查明，忠誠義務(wù)的違反對家庭生活影響的程度，相應(yīng)的行為的方式和頻度，發(fā)生相關(guān)行為的具體環(huán)境以及相關(guān)事件所涉及的各方主體的道德層面上的敏感程度?！薄?5〕Cass.civ.，sez.un.，23.4.82，n.2494.

意大利的法院在因配偶一方與第三人通奸是否可以導(dǎo)致分居判決(以及隨后的離婚判決)的問題上，發(fā)表了大量判決，就其中涉及的各方面問題，諸如證據(jù)的認定、通過間接證據(jù)推定相關(guān)事實的存在、需要考慮的各種因素等進行了闡述。但這些討論基本上把相關(guān)的法律后果的討論局限于違反忠誠義務(wù)所導(dǎo)致的婚姻法層面的后果上。

除了上面分析的婚姻法層面的法律后果之外，意大利法還關(guān)注另外一個層次的問題，即是否可以因為配偶一方違反忠誠義務(wù)而主張根據(jù)《意大利民法典》第2043條要求損害賠償。對此，首先需要分析夫妻之間的忠誠義務(wù)的法律性質(zhì)。意大利的學(xué)理認為，此類義務(wù)的履行，通常訴諸于配偶的自覺和自愿。對另外一方配偶的忠誠，涉及個人化的情感世界中私密的選擇，不允許存在任何形式的外在強制。雖然另外一方配偶對此存在合乎法律和社會倫理道德的預(yù)期，但這種預(yù)期不能轉(zhuǎn)變成一種任何人都不可能、也不應(yīng)該去擔(dān)保的強制性的對于情感的索取。情感是一個人的道德上的自主選擇，與其人格的發(fā)展和展示有關(guān)，不允許任何形式的強制，如果允許強制的話，將違反另外一方配偶為憲法所保障的展示和發(fā)展其人格的自由?！?6〕Cfr.，Giuseppe Cassano，Rapporti familiari，responsabilità civile e danno esistenziale，Padova，2006，p.140.一言以蔽之，意大利法上不承認基于婚姻關(guān)系，配偶彼此之間就擁有了某種獨占的、排他的所謂配偶權(quán)。

因此，僅僅因為對方違反了忠誠義務(wù)，并不能自動地導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任。是否發(fā)生損害賠償責(zé)任，需要考察的是，從個體主義的視角來看，對方違反忠誠義務(wù)的行為是否侵犯了另外一方配偶作為個體所享有的受法律保護的權(quán)利和利益。如果出軌一方的故意或過失行為，的確侵犯了另外一方受法律保護的地位，造成了不法損害，并且在損害與出軌一方配偶的行為之間存在為法律所認可的因果關(guān)系，那么在這種情況下才會出現(xiàn)《意大利民法典》第2043條所規(guī)定的損害賠償責(zé)任的適用?！?7〕Denise Amram，Rimedi giusfamiliari e tutela aquiliana:dall’immunità all’autonomia.Qualche riflessione sul danno intrafamiliare，in Danno e responsabilità，4/2012，p.386.

意大利最高法院在1975年的一個判決中提到，〔18〕Cass.19 giugno 1975，n.2468，in Rep.Foro it.，1975，voce“matrinomio”，n.288.配偶一方違反忠誠義務(wù)除了可能產(chǎn)生夫妻人身關(guān)系層面的法律后果之外，在符合特定前提條件的情況下，也可能會給另外一方導(dǎo)致財產(chǎn)性質(zhì)的損害。這一判決對于意大利家庭法的發(fā)展具有重要意義，它確認了違反配偶之間的義務(wù)，在符合特定條件的情況下，相關(guān)的行為也具有為《意大利民法典》第2043條所調(diào)整的不法行為的特征，這樣就把婚姻法與契約外責(zé)任兩個領(lǐng)域聯(lián)系了起來。〔19〕關(guān)于違反婚姻關(guān)系中的義務(wù)所產(chǎn)生的家庭法層面上后果與損害賠償法層面上的后果，這二者之間的關(guān)系，意大利最高法院不久前的一則判決再一次明確了二者之間的關(guān)系，強調(diào)“只要侵犯了一方受憲法保障的權(quán)利，具備了構(gòu)成不法行為的各項條件，也可能導(dǎo)致獨立的損害賠償訴訟”。Cfr.，Cass.Civ.，sez.I，15 settembre 2011，n.18853.

在2000年前后，意大利都靈地區(qū)的上訴法院〔20〕App.Torino 21 febbraio 2000，in Fam.Dir.，2000，475ss.與佛羅倫薩地區(qū)的法院〔21〕Trib.Firenze 13 Giugno 2000，in Fam.Dir.，2001，161ss.判決了兩個因為違反配偶之間的相互義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)陌讣?。值得關(guān)注的是，之所以把違反配偶之間的義務(wù)的法律后果超出家庭法上的后果上升到因不法行為導(dǎo)致的損害賠償?shù)膶用?，主要原因在于，這種義務(wù)的違反直接侵犯了另外一方配偶作為個體所享有的受法律保護的權(quán)益(例如人格尊嚴、名譽、身體、心理健康等)。意大利的法院在判決中指出，有些嚴重的婚姻違反行為，即使放在普通社會成員之間的關(guān)系的層面看，也毫無疑問構(gòu)成了不法侵害行為，夫妻關(guān)系的存在不應(yīng)該成為這種惡劣的侵害行為的庇護所。即使彼此之間存在婚姻關(guān)系，另外一方仍然是具有法律上的獨立人格的個體?！?2〕Cfr.，Massimo Dogliotti，F(xiàn)amiglia e responsabilità:i nuovi danni，Milano，2012，p.69.

由此就可以理解，米蘭法院在一個判決書中明確說到:“要使得違反配偶之間的義務(wù)的一方，對另外一方承擔(dān)依據(jù)民法典第2043條所規(guī)定的損害賠償責(zé)任，必須要確認這種行為給對方造成了損害，并且這種損害不能僅僅來自婚姻關(guān)系的危機和破裂本身，因為婚姻關(guān)系出現(xiàn)問題本身就會導(dǎo)致配偶一方的情感和心理上的痛苦。這種損害的發(fā)生往往必須是公然和嚴重地違反了配偶之間的義務(wù)”。〔23〕Trib.Milano，4.6.02.這一判決把婚姻破裂不可避免地給當(dāng)事人帶來的痛苦、生活和工作上的不利影響等，區(qū)別于因為嚴重的義務(wù)違反行為所導(dǎo)致的損害，并且認為只有后者才能夠?qū)е聯(lián)p害賠償?shù)姆珊蠊！?4〕意大利最高法院在2012年的一則判例確認了這一點，認為相關(guān)的行為必須具有嚴重性，以至于達到了侵害對方受憲法保障的基本權(quán)利的程度，才可能引發(fā)損害賠償?shù)膯栴}。參見Cass.Civ.，sez.VI，17，gennaio 2012，n.60，in Danno e responsabilità，8-9/2012，867ss.

四、出軌配偶一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的具體問題

如果解決了是否能夠請求損害賠償?shù)那疤嵝缘膯栴}，接下來需要研究的就是，違反夫妻忠誠義務(wù)的出軌者一方，究竟應(yīng)該賠償對方何種類型的損失。一般來說，在意大利法上，請求因不法行為而導(dǎo)致的損害賠償，主要的依據(jù)是《意大利民法典》第2043條的規(guī)定。如果相應(yīng)的損失表現(xiàn)為財產(chǎn)性的損失，不會有什么復(fù)雜問題。但在我們正在討論的問題中，很多情況下，都表現(xiàn)為非財產(chǎn)性的損害，尤其是因為配偶一方嚴重且惡劣的出軌行為，導(dǎo)致對另外一方配偶的人格、尊嚴的重大侵害時，往往并不存在直接的財產(chǎn)性的損失，而是精神損害?！兑獯罄穹ǖ洹返?059條對非財產(chǎn)性的損害(danni non patrimoniali)的賠償采取限制性的措施，規(guī)定“非財產(chǎn)損害，只有在法律規(guī)定給予賠償?shù)那闆r下，才能夠得到賠償”。正是因為受到這一條文的限制，意大利的民法理論學(xué)界和司法實務(wù)界長期以來試圖通過各種辦法來規(guī)避這一條文所設(shè)立的限制，由此形成了具有自己獨特的理論體系的侵權(quán)法。這就如同德國學(xué)說上為了克服過于狹窄的、類型化的侵權(quán)法而發(fā)展出各種方法(向契約法領(lǐng)域擴張、擴大締約過失責(zé)任、發(fā)展出一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)等所謂的框架權(quán)概念等)來彌補其缺陷一樣。因此考察歐洲國家的侵權(quán)法，必須把這些背景性的因素考慮進去。

概而言之，為了規(guī)避《意大利民法典》第2059條的限制，意大利民法理論和實務(wù)的應(yīng)對策略是在損害的概念和類型上做文章，由此發(fā)展出了“生理損害”(danno biologico)與“存在性損害”(danno esistenziale)損害類型，并且認為它們在性質(zhì)上不屬于第2059條所規(guī)定的“非財產(chǎn)性損害”(danno non patrimoniale)，而是與“財產(chǎn)損害”(danno patrimoniale)相平行的一種損害類型，同樣屬于第2043條所規(guī)定的不法損害(danno ingiusto)。雖然這樣的策略近乎于概念游戲，但卻在理論和實務(wù)上獲得了巨大成功，在歐洲其他國家也產(chǎn)生了深遠影響。不少歐洲國家在傳統(tǒng)上都如同意大利那樣限制精神損害賠償，但在解決這一不合時宜的限制的問題上，意大利的學(xué)界與實務(wù)界相互配合，演出了這頗為“瀟灑”的一幕。

具體到本文討論的主題，意大利學(xué)界通說認為，因為配偶一方違反忠誠義務(wù)而遭受的損失，首先可能包括財產(chǎn)性的損失。對于這一部分損失的存在，需要借助于差額說和法律上認可的因果關(guān)系來界定其范圍。如果受害人不能證明其實際遭受損害，那么不能獲得賠償。另外，違反忠誠義務(wù)還可能導(dǎo)致另外一方配偶的“存在性損害”(danno esistenziale)。所謂存在性損害，是指對受害者作為一種社會之存在所包含的各種要素的侵害。人在社會生活中的“存在”是多維度、全方位的，這些要素共同界定了一個人的內(nèi)在自我人格認同和外在的社會認同。對這些要素的侵害，即使沒有直接的財產(chǎn)性的消極后果，也會導(dǎo)致人的自我認同與社會認同方面的消極影響，因此在情節(jié)比較嚴重的情況下，是一種需要給予法律上的救濟的不當(dāng)損害?！?5〕Cfr.，Marco Bona，Danno esistenziale，voce in Digesto delle discipline privatistiche，Sezione civile，645ss.

存在性損害這一概念是意大利法上獨特的侵權(quán)法構(gòu)架的產(chǎn)物，很難在別國法學(xué)理論中尋找到相應(yīng)的對應(yīng)物。從功能比較的角度看，這一范疇在某些方面類似于中國法上的精神損害的范疇，但由于不同國家侵權(quán)法存在的體系性差別，因此，進行這樣的類比必須極謹慎?？紤]到本文的撰寫本來就依托具體案例在不同法律體系中的處理方法的比較研究的基礎(chǔ)之上。因此，與其抽象地闡述一個對中國民法學(xué)界極其陌生，理論的構(gòu)成也非常復(fù)雜的存在性損害概念，不如通過一個具體的例子，來說明意大利的理論和判例如何運用存在性損害，去處理一個與中國類似的案例，也就是處于婚姻關(guān)系中的妻子與他人通奸，生下屬于第三者的孩子，被背叛的丈夫幾年以后才發(fā)現(xiàn)相關(guān)的事實。類似的案件在意大利法上叫做“虛假親子關(guān)系”(falsa attribuzione della paternità)案件。〔26〕Cfr.，Paolo Cendon，Non desiderare la donna d’altri，in Contratto e impresa，2/1990，607ss.

如果出現(xiàn)了這樣的情況，就家庭法層面上的后果而言，意大利學(xué)理和判例認為不存在疑問的是，丈夫一方可以提出否認親子關(guān)系之訴，在一般情況下，也可以獲得“可歸責(zé)于”(addebito)妻子一方的離婚判決。這意味著在相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益分割的處理上將考慮這一因素。除了家庭法層面上的后果之外，出軌的妻子一方給丈夫造成的財產(chǎn)損失，例如撫養(yǎng)費的支出，也可以獲得賠償。條件是相關(guān)的財產(chǎn)損失的存在可以得到證明，而且法官認為相關(guān)的損失與妻子的行為之間存在法律上承認的因果關(guān)系。

比較復(fù)雜的問題是，丈夫一方是否可以主張獲得非財產(chǎn)損害的賠償。意大利學(xué)說和判例認為在這種類型的案件中，丈夫一方也遭受了存在性損害?！?7〕Cass.7.6.00，67號判決承認存在性損害。這種損害就表現(xiàn)為，當(dāng)?shù)弥约翰皇呛⒆拥纳韺W(xué)意義上的父親的時候，對自己的社會性存在要素(tracciato esistenziale)的顯著影響。這包括精神上的痛苦、沮喪、失去對自己的認同感與對他人的信任、失去與社會聯(lián)系的確定感、感覺被拋棄、面對一個不可改變的現(xiàn)實的無力且無助的感覺。此外還可能因為年齡的因素，不可能再有自己的孩子了(因為意外或者疾病已經(jīng)失去了生育能力)，這些都是對一個人的存在的重大不利影響。

由于存在性損害，沒有一個確定的評價尺度，所以意大利法官依據(jù)民法典第1226條，“以衡平的方式”(in via equitativa)綜合考量各方面的因素、確定賠償數(shù)額。意大利學(xué)理上對確定賠償數(shù)額中需要考慮的因素進行了歸納。主觀因素方面需要考慮的是妻子在社區(qū)中的人格形象、她做母親的能力、與第三者發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的原因、此種不正當(dāng)關(guān)系被發(fā)現(xiàn)的方式和動機，以及妻子在被發(fā)現(xiàn)這種不正當(dāng)關(guān)系之后的后續(xù)行為。在丈夫一方也要考慮他的人格形象、對家庭的投入和奉獻、對孩子(雖然不是自己生理學(xué)意義上的孩子)的投入和奉獻、與孩子的關(guān)系的模式和表現(xiàn)等?？陀^因素方面則需要考慮孩子的年齡、家庭背景因素、其生理學(xué)意義上的父親和法定意義上的父親的家庭情況、行為發(fā)生地的社會環(huán)境、文化環(huán)境、家庭生活氛圍、第三者干擾他人婚姻關(guān)系的方式和程度、丈夫先前是否有自己的生理學(xué)意義上的孩子，以及在后來獲得孩子的可能性、丈夫因為這樣的虛假的親子關(guān)系而可能失去的機會(例如工作投入上的減少、為了照顧家庭而減少的社會活動和交往等)、丈夫一方在發(fā)現(xiàn)這一事實之前和之后的生活方式的變化等?？偟膩碚f，對于此種存在性損害的賠償，法官必須仔細權(quán)衡，在綜合考慮各方面的因素之后確定一個合理的數(shù)額?！?8〕Francesca Maria Zanasi，La scoperta di non essere il padre biologico，in Danno e responsabilità，a cura di Paolo Cendon，2207ss.

為了符合第2043條所規(guī)定的損害賠償責(zé)任，還需要妻子一方存在主觀上的故意或過失。這一點往往在有責(zé)性離婚之判決中得到確認。存在性的損害本身是推定其存在的，不需要證明。損害結(jié)果與相應(yīng)的行為之間的因果關(guān)系的存在也不需要證明。

五、結(jié)語

第三者干擾婚姻關(guān)系，在意大利的法理與判例中，原則上不承認第三者要因此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這與意大利個人主義的婚姻觀念有密切的聯(lián)系。意大利的學(xué)理和判例試圖尋找一些法律上的方法來使得第三者在一定的條件下承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但這樣的努力并未獲得廣泛的影響。

在夫妻關(guān)系的層面上，對于嚴重的違反夫妻忠誠義務(wù)的行為，除了會產(chǎn)生家庭法層面的后果之外，如果侵犯了另外一方作為個體所享有的受憲法保障的權(quán)利，也可能引發(fā)損害賠償責(zé)任。此種賠償責(zé)任除了財產(chǎn)損害賠償之外，還可以有存在性的損害賠償。

在這樣一篇純粹以外國學(xué)理與判例為研究對象的論文的結(jié)束之處，提及一下中國的一個類似判例不屬多余?！度嗣穹ㄔ喊咐x》2010年第4輯上登載了“張某訴李某一般人格權(quán)糾紛案”(人民法院出版社2011年版)。頗有意味的是，雖然最終給出了否定性的回答，但這一案例似乎以與意大利法官同樣的思路，探索相關(guān)問題的處理方案。

雖然筆者并不支持一般人格權(quán)的概念，但伴隨著個人主義的婚姻觀念的強化，從組成婚姻關(guān)系的個體受法律保護的權(quán)益(這種權(quán)益包括人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等)角度來展開，也許是一個不可否認的發(fā)展趨勢。而第三者問題，或許將是一個永遠游離在法律與道德的交界地帶的問題，顯示出人性的復(fù)雜和深不可測。