大連海事局 郭 江

建設(shè)法治政府是依法治國的重要目標(biāo)。法治政府當(dāng)以人民主權(quán)、人權(quán)保障和權(quán)力控制為其憲政基礎(chǔ)。[1]反映在行政管理制度上，表現(xiàn)為：在制度構(gòu)建過程中要充分發(fā)揮民主，聽取廣大人民群眾特別是利益相關(guān)人的意見；在制度構(gòu)建理念和內(nèi)容上要充分保障公民的基本權(quán)利，使制度實(shí)施的目的與手段相協(xié)調(diào)；制度構(gòu)建必須以行政權(quán)力控制為核心，確保制度實(shí)施過程中權(quán)力的有效監(jiān)督和制約，防止行政權(quán)濫用的危險(xiǎn)。船員違法記分制度由于可能對(duì)船員利益形成巨大侵害，其構(gòu)建必須符合法治政府的基本要求。現(xiàn)行記分制度的實(shí)施辦法因存在理論基礎(chǔ)和實(shí)際執(zhí)行的雙重缺陷，造成具體實(shí)施的困境。

一、船員違法記分制度的行政法基礎(chǔ)

我國的船員違法記分制度可能來源于國內(nèi)的機(jī)動(dòng)車駕駛員違法記分。美國、日本、德國以及我國的香港和臺(tái)灣等都有關(guān)于機(jī)動(dòng)車駕駛員違法記分的規(guī)定。但是，對(duì)于船員違法記分制度，在筆者有限的視野內(nèi)，國外尚無先例。

行政管理要體現(xiàn)行政合法性與行政合理性兩大原則。以往對(duì)船員違法記分制度的合法性多提出質(zhì)疑，而對(duì)其合理性較少涉及。《船員條例》的生效使記分制度在形式上的合法性問題得到解決，但其合理性仍值得探討。

（一）對(duì)記分制度合法性的質(zhì)疑

我國的船員違法記分制度始于2003年，當(dāng)時(shí)是由交通部海事局發(fā)布的《中華人民共和國船員違法記分管理辦法（試行）》（以下簡稱《試行辦法》）而創(chuàng)設(shè)的，其目的是“增強(qiáng)船員遵章守法的意識(shí)，減少人為因素對(duì)水上交通安全的影響”。不可否認(rèn)，記分制度的實(shí)施在很大程度上提升了船員守法意識(shí)，提高了船員的違法成本，從而減少了船員違法行為。反觀記分制度對(duì)船員起到震懾作用的原因，其根源在于記分制度比其他侵益性行為（如行政處罰）更為嚴(yán)厲。從實(shí)踐中得知，船員往往不擔(dān)心被罰款，而更擔(dān)心被記分。其中原因固然很多，但有一點(diǎn)是肯定的：船員違法記分對(duì)船員的侵益性更大。為此，這里面就有兩個(gè)問題值得探討：船員違法記分到底屬于何種行為？海事局是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)記分制度？

問題一：船員違法記分的法律性質(zhì)

《試行辦法》沒有對(duì)船員違法記分進(jìn)行明確定義，只進(jìn)行了概括說明，“中華人民共和國海事機(jī)構(gòu)對(duì)船員因違反水上交通安全管理法規(guī)受到海事行政處罰的船員，船舶安全檢查存在缺陷的當(dāng)事船員或?qū)嶋H操作檢查不合格的船員實(shí)施違法記分管理，對(duì)嚴(yán)重違法或?qū)掖芜`法的船員實(shí)施強(qiáng)制培訓(xùn)和考試”。但是《試行辦法》所規(guī)定的記分制度無論從實(shí)施目的、實(shí)施方式還是實(shí)施效果來看，都與行政處罰相類似：記分的目的在于增強(qiáng)船員守法意識(shí)，這一點(diǎn)與行政處罰的目的相同；對(duì)違法的船員實(shí)施記分管理，達(dá)到一定分值的要扣留或吊銷船員證書，這與行政處罰中扣留或吊銷證書相類似，其結(jié)果都使船員失去任職資格。違法記分的實(shí)施有效扼制了船員違法行為的發(fā)生，這一點(diǎn)比行政處罰更有效果。

雖然違法記分與行政處罰很類似，但記分制度又不能等同于行政處罰，否則就會(huì)違反行政處罰的“一事不二罰”原則。于是，記分制度被命名為“行政管理措施”。盡管如此，形式上的稱謂并不能改變其本質(zhì)。

問題二：違法記分制度的創(chuàng)設(shè)權(quán)定位

無論船員違法記分屬于變相的行政處罰，還是屬于“行政管理措施”，有一點(diǎn)是肯定的：記分制度是一種對(duì)船員的嚴(yán)厲懲戒措施，是一種侵益性行政行為。按照行政法治原則，侵益性行政行為的創(chuàng)設(shè)應(yīng)當(dāng)符合法律保留原則，目前在我國也至少應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)來設(shè)定，規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件不宜有此權(quán)力。這一點(diǎn)可以類比行政處罰的設(shè)定權(quán)，《行政處罰法》將行政處罰的設(shè)定主體主要授權(quán)給法律和法規(guī)，規(guī)章只能在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款的處罰設(shè)定權(quán)。同時(shí)，根據(jù)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》關(guān)于合法行政的基本要求，“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”。交通運(yùn)輸部海事局作為交通運(yùn)輸部下屬單位，尚無規(guī)章制定權(quán)。以部海事局規(guī)范性文件的形式發(fā)布《試行辦法》，有越權(quán)之嫌?！对囆修k法》第1條雖然說“根據(jù)有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定”，但因?yàn)闆]有列出或者根本就沒有相關(guān)法律法規(guī)，所以應(yīng)視為沒有依據(jù)。

（二）《船員條例》為記分制度提供了合法性基礎(chǔ)

2007年，《中華人民共和國船員條例》生效，這是我國第一次以行政法規(guī)的形式對(duì)船員管理問題進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范?！洞瑔T條例》第48條創(chuàng)設(shè)了船員違法記分制度，從而使此項(xiàng)制度的合法性問題從形式上得到了解決。該條規(guī)定：“海事管理機(jī)構(gòu)對(duì)有違反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法規(guī)行為的船員，除依法給予行政處罰外，實(shí)行累計(jì)記分制度。”雖然《船員條例》對(duì)違法記分作了上述原則性規(guī)定，在《試行辦法》顯然已經(jīng)過時(shí)不能適用的情況下，由于缺少新的具體實(shí)施細(xì)則，其仍然無法實(shí)施。

另外，值得注意的是，《船員條例》將違法記分制度規(guī)定在第六章“監(jiān)督檢查”一章中，而不是置于第七章“法律責(zé)任”中，這一點(diǎn)很值得玩味。也就是說，違法記分不屬于行政法律責(zé)任（行政處罰和行政處分），而是屬于監(jiān)督檢查的一項(xiàng)措施。

（三）記分制度的合理性探討

法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)以理性思維為基礎(chǔ)，行政管理在遵循合法性原則的同時(shí)，必須要體現(xiàn)合理性原則。在制度創(chuàng)設(shè)時(shí)，不僅要對(duì)其合理性進(jìn)行充分論證，更應(yīng)對(duì)其潛在的非合理性進(jìn)行深入研究，并通過制度設(shè)計(jì)來加以避免。我們不禁要問，船員違法記分制度是否具備合理性？從現(xiàn)行有效的《試行辦法》來看，其規(guī)定的非合理性大量存在；從實(shí)際執(zhí)行情況來看，因?yàn)椴缓侠淼囊?guī)定造成很難執(zhí)行，或者說造成了大量執(zhí)法不公問題。主要表現(xiàn)在：

其一，部分條文的規(guī)定缺少理性。比如《試行辦法》第20條規(guī)定“船員遺失證書、證書記分附頁或‘船員服務(wù)簿’，海事機(jī)構(gòu)可視為其違法記分已滿15分”，這顯然是一種“有罪推定”，不管“船員服務(wù)簿”是“真丟”還是“假丟”，都視為船員是在主觀故意上銷毀違法記分。

其二，違法記分應(yīng)當(dāng)考慮船員的主觀過錯(cuò)。船舶是由駕駛、輪機(jī)、船電等部分組成的綜合性整體，操作需要多方面配合，產(chǎn)生的違法行為雖然大部分仍是過錯(cuò)為基礎(chǔ)，但很大程度上也只具有客觀性。特別是我國對(duì)于行政違法行為的認(rèn)定依照客觀違法標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮行為人的主觀過錯(cuò)，致使諸多與船長沒有直接關(guān)系的違法行為而對(duì)船長實(shí)施了記分，客觀上造成了對(duì)船長的不公正。

其三，制度設(shè)計(jì)的價(jià)值導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)“矯正正義”。目前在我國，違法行為多發(fā)于個(gè)體、私營船舶，而在此類船上，船上事務(wù)的決定權(quán)往往在船東而非船長。雖然立法已經(jīng)賦予了船長的絕對(duì)指揮權(quán)，但在客觀上無法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵诖L與船東的地位對(duì)比上，作為被雇傭人的船長明顯處于劣勢(shì)。在“分配正義”出現(xiàn)偏差時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過制度設(shè)計(jì)來矯正此種偏差，從而實(shí)現(xiàn)“矯正正義”。所以，在對(duì)待船舶違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)船東的處罰，而非一味追究船長的責(zé)任，《船員條例》對(duì)用人單位違法行為所規(guī)定的嚴(yán)厲處罰措施就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。所以，違法記分也應(yīng)當(dāng)考慮不同情形，以免加重對(duì)弱者的進(jìn)一步懲罰。

二、現(xiàn)行記分制度存在的弊端

（一）以部海事局文件形式下發(fā)《試行辦法》欠妥

對(duì)于記分制度這一“需要在全國統(tǒng)一推行的政令，不管是否在部門職權(quán)范圍內(nèi)，都應(yīng)制定行政法規(guī)”（《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國發(fā)[2004]10號(hào)）），《船員條例》生效前，有關(guān)記分制度合法性的質(zhì)疑正在于此。關(guān)于記分制度的創(chuàng)設(shè)權(quán)前文已述及。

（二）記分的范圍太寬

《試行辦法》規(guī)定的記分依據(jù)包括兩個(gè)方面：一是行政處罰，二是船舶安全檢查。也就是說，凡是船員被處以行政處罰的或者在船舶安全檢查中存在缺陷的都要記分，從而使得船員被記分的范圍太寬，特別是在船舶安全檢查中被記分的可能性極大。船舶由于其本身的復(fù)雜性，存在缺陷幾乎不可避免，進(jìn)而使船員遭受記分就不可避免。根據(jù)行政比例原則，行政權(quán)力所采取的措施應(yīng)當(dāng)與其所達(dá)到的目的之間合比例或相稱，船員違法記分的范圍如此之廣，與違法記分的巨大侵益性很不相稱。

同時(shí)，《船員條例》規(guī)定，“海事管理機(jī)構(gòu)對(duì)有違反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法規(guī)行為的船員，除依法給予行政處罰外，實(shí)行累計(jì)記分制度”。從描述來看，有兩點(diǎn)需要注意：一是對(duì)于違反法律、法規(guī)的才能實(shí)施記分，違反規(guī)章的不能記分；二是實(shí)施記分的前提只有行政處罰，對(duì)于船舶安全檢查等其他行為不能實(shí)施記分。對(duì)比《試行辦法》與《船員條例》的規(guī)定，顯然《試行辦法》確定的記分范圍大大超出了《船員條例》，應(yīng)當(dāng)屬于行政越權(quán)。

（三）以罰款數(shù)額作為記分基準(zhǔn)不科學(xué)

《試行辦法》主要依據(jù)罰款數(shù)額作為記分分值的基準(zhǔn)，存在嚴(yán)重的不合理，由此在實(shí)踐上造成記分無法執(zhí)行或者執(zhí)行不公。分析其內(nèi)在原因，是因?yàn)榇朔N做法的理論基礎(chǔ)存在弊端。

按照《試行辦法》，每罰款100元對(duì)應(yīng)記1分。以《船員條例》設(shè)定的罰款數(shù)額（一般為2000元以上，甚至10000元以上）來計(jì)算，船員如果違法，一般都會(huì)被記20分以上，直接導(dǎo)致證書被扣留（因?yàn)槌^15分）。這與《船員條例》設(shè)定的罰款額度與違法記分初衷相違背。比如條例第58條規(guī)定：“船長有下列情形之一的，由海事管理機(jī)構(gòu)處2000元以上2萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并給予暫扣船員適任證書6個(gè)月以上2年以下直至吊銷船員適任證書的處罰?！币簿褪钦f，船長有第58條所列違法行為的，首先是罰款2000元至2萬元，違法行為輕微的只需罰款2000元。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，如果罰款2萬元達(dá)不到懲戒的目的，再實(shí)施暫扣證書的處罰。而依據(jù)《試行辦法》，罰款2000元就會(huì)被記15分，證書便會(huì)被扣留。這與條例的精神不一致。

另一方面，涉及船舶或船員處罰的行為，海事部門大多依據(jù)《海上海事行政處罰規(guī)定》（以下簡稱8號(hào)令）來執(zhí)行。因?yàn)?號(hào)令設(shè)定的處罰自由裁量權(quán)過大，進(jìn)而造成執(zhí)法部門對(duì)船員違法記分時(shí)的自由裁量權(quán)過大。過大的自由裁量權(quán)極易造成對(duì)船員權(quán)益的侵害，或者形成權(quán)力腐敗的溫床。對(duì)于同一種違法行為，8號(hào)令普遍規(guī)定對(duì)船長的處罰從100元至1萬元，意味著可以對(duì)船長實(shí)施記分分值從1分到100分。如果執(zhí)法部門行使了不當(dāng)?shù)男姓幜P裁量權(quán)，就會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致違法記分的裁量不當(dāng)。在一個(gè)不當(dāng)行為的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生另一個(gè)不當(dāng)，在一個(gè)不合理的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生另一個(gè)不合理，這與依法行政的宗旨相悖。

有專家和學(xué)者曾建議提高每分所對(duì)應(yīng)的罰款數(shù)額，如500元對(duì)應(yīng)1分，這樣就能解決現(xiàn)行罰款數(shù)額較高的問題。但如果如此，以上述對(duì)船長罰款100至1萬元來計(jì)算，記分范圍會(huì)變成1分～20分，這樣雖然能在一定程度上縮小不當(dāng)?shù)姆秶?，但是不?dāng)仍然存在。因?yàn)閱栴}的根本不在于罰款多少對(duì)應(yīng)1分，而是記分所依據(jù)的基準(zhǔn)存在理論上的嚴(yán)重不合理。

三、船員違法記分制度重構(gòu)的設(shè)想

綜合上述分析，以罰款數(shù)額和船舶安全檢查缺陷作為記分的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被拋棄，取而代之的應(yīng)當(dāng)是以具體的違法行為作為記分的基準(zhǔn)。然而，對(duì)于何種違法行為才能實(shí)施記分以及如何確定記分額度卻是一個(gè)系統(tǒng)的、復(fù)雜的工作，因?yàn)檫@不僅要考慮違法行為的社會(huì)危害程度，還應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀過錯(cuò)程度。在完成了上述實(shí)質(zhì)工作外，還應(yīng)當(dāng)考慮以何種形式進(jìn)行發(fā)布以及海事部門內(nèi)部相關(guān)信息的傳遞與共享。是故，制度的重構(gòu)具體應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)部分：

（一）梳理出應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施違法記分的違法行為

根據(jù)《船員條例》第48條的規(guī)定，能夠?qū)嵤┻`法記分的違法行為必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：其一，必須是違反海事法律、行政法規(guī)的違法行為，也就是說，對(duì)于違反規(guī)章（包括地方政府規(guī)章和部門規(guī)章）以及其他規(guī)范性文件的違法行為都不能實(shí)施記分，這就從根本上排除了目前海事部門依據(jù)部門規(guī)章所認(rèn)定的大量的違法行為。其二，必須是已經(jīng)給予行政處罰的違法行為。亦即，雖然船員違反了海事法律、法規(guī)的規(guī)定而構(gòu)成違法行為，但這并不意味著可以對(duì)其實(shí)施記分，要對(duì)其實(shí)施記分，其前提必須是對(duì)該行為已經(jīng)給予了行政處罰。因?yàn)椋⒉皇撬械倪`法行為都會(huì)受到行政處罰，是否處罰還要考慮違法行為的社會(huì)危害程度、當(dāng)事人的責(zé)任能力以及主觀過錯(cuò)等因素。

所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的海事法律、行政法規(guī)進(jìn)行全面的梳理，將滿足上述違法記分條件的違法行為分門別類羅列出來進(jìn)行分析。

（二）對(duì)可以實(shí)施違法記分的違法行為進(jìn)行綜合考量并賦予分值

在對(duì)可以實(shí)施違法記分的行為梳理完成后，應(yīng)當(dāng)按照違法行為的不同種類、性質(zhì)進(jìn)行分類，同時(shí)依照行為的社會(huì)危害程度、行為人的主觀過錯(cuò)程度等進(jìn)行綜合考量并賦予相應(yīng)分值。由于記分分值的多少事關(guān)當(dāng)事人的直接利益，也是立法者運(yùn)用法律調(diào)整功能進(jìn)行社會(huì)管理的重要體現(xiàn)，所以在賦予分值時(shí)，應(yīng)當(dāng)至少考量以下兩個(gè)因素：其一，船員是否具備主觀上的過錯(cuò)。因?yàn)楹Ｊ逻`法行為形式各樣、情況復(fù)雜，很多情況下即使是船舶的違法行為也會(huì)涉及對(duì)船員的處罰，在設(shè)定分值時(shí)如果不考慮船員對(duì)違法行為的發(fā)生是否存在主觀上的過錯(cuò)而一概記分，有失制度設(shè)立的初衷。其二，對(duì)船員的處罰是否已經(jīng)達(dá)到了懲戒和教育的目的。因?yàn)橛浄种荒馨殡S著處罰而進(jìn)行，沒有處罰就不能實(shí)施記分，但是這也并非說明進(jìn)行了處罰就一定要實(shí)施記分。創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的懲戒制度，其唯一的理由應(yīng)當(dāng)是舊制度無法達(dá)到管理目的。也就是說，如果法律法規(guī)對(duì)于某項(xiàng)船員違法記分設(shè)定的處罰額度已經(jīng)很高，通過處罰完全可以達(dá)到懲戒和教育的目的，就沒有必要再設(shè)定記分。

（三）應(yīng)當(dāng)以部門規(guī)章的形式發(fā)布記分實(shí)施細(xì)則

根據(jù)我國憲法和立法法的規(guī)定，國務(wù)院各部委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！洞瑔T條例》以國務(wù)院行政法規(guī)的形式創(chuàng)設(shè)了船員違法記分制度，作為它的實(shí)施性規(guī)定，交通運(yùn)輸部應(yīng)當(dāng)以部門規(guī)章的形式發(fā)布記分實(shí)施細(xì)則。在制定記分實(shí)施細(xì)則時(shí)，要“公平聽證（聽取意見）”，這是“任何人在做任何事情時(shí)都負(fù)有的義務(wù)”，[2]因?yàn)檫`法記分是涉及船員切身利益的侵益性行政行為，在制定記分制度之前，要采取多種方式向社會(huì)聽取意見，以充分反映公眾特別是船員的意見。

（四）海事行政機(jī)關(guān)內(nèi)部要完善記分信息系統(tǒng)和培訓(xùn)考試體系

船員違法記分制度的有效執(zhí)行應(yīng)當(dāng)以完善的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和培訓(xùn)考試體系為保障。建立全國聯(lián)網(wǎng)的船員違法記分信息系統(tǒng)，將船員違法行為及時(shí)、完整地錄入系統(tǒng)，方便海事執(zhí)法部門對(duì)船員違法記分的統(tǒng)一監(jiān)督管理。同時(shí)應(yīng)避免出現(xiàn)類似“船員服務(wù)簿丟失視為記滿15分”的尷尬規(guī)定。

[1]馬懷德.法制現(xiàn)代化與法治政府[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2010:46-49.

[2]WADE H W R.Administrative Law[M].Oxford:Oxford University Press,1988:529.