陳新宇

一、清廷復(fù)辟帝制上諭中的刑律問(wèn)題

民國(guó)六年(1917年)7月1日，張勛復(fù)辟，清帝溥儀發(fā)布上諭，“以綱常名教為精神之憲法，以禮義廉恥收潰決之人心”，并頒布革新九條，涉及國(guó)體、皇室、民族、外交、稅收、政治犯、剪辮等國(guó)政民生宏觀(guān)事宜，唯有第七條“民國(guó)刑律不適國(guó)情，應(yīng)即廢除，暫以宣統(tǒng)初年頒布《現(xiàn)行刑律》為準(zhǔn)”有關(guān)具體的法律，即清末民初的刑律問(wèn)題。〔1〕《東方雜志》第14卷第8號(hào)(1917年8月)。其中第四項(xiàng)的“宣統(tǒng)九年五月本日之前”乃復(fù)辟者按照舊歷法計(jì)算，民國(guó)六年七月一日即宣統(tǒng)九年五月十三日。該法何以如此重要，乃至清廷復(fù)辟帝制時(shí)仍然念茲在茲?

對(duì)第七條之理解，需要掌握其歷史情境。所謂“民國(guó)刑律”，指的是民國(guó)元年(1912年)施行的《暫行新刑律》。清末民初的法律具有很大程度上的相承性，該律的淵源，乃清季宣統(tǒng)二年十二月初六日(1911年1月6日)頒布的《欽定大清刑律》(以下稱(chēng)之為《大清新刑律》)。清季時(shí)期，《大清新刑律》用時(shí)六年(1906年－1911年)，凡七案(從預(yù)備案到欽定第六案)，歷經(jīng)督撫簽注復(fù)議到資政院投票表決等新舊程序，期間爆發(fā)了法典編纂中最激烈的論戰(zhàn)——禮法論爭(zhēng)——形成了“禮教”與“法理”對(duì)峙的新舊兩派。

所謂禮教派，以軍機(jī)大臣張之洞和資政院欽定議員勞乃宣為代表，支持者有法部郎中吉同鈞、禮學(xué)館總纂大臣陳寶琛、京師大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷琛、德國(guó)人赫善心等人，多為舊式功名出身。法理派，以晚清修律大臣沈家本為代表，支持者有日本客卿、刑法學(xué)者岡田朝太郎和董康、楊度、江庸、汪榮寶、章宗祥、陸宗輿、曹汝霖等一干新銳才俊。此批青壯團(tuán)體成員，多有留學(xué)(主要是留日)背景，在清季重要法政機(jī)構(gòu)如憲政編查館、資政院、修訂法律館中位居要職，于晚清政壇中活躍異常。

兩派沖突和妥協(xié)結(jié)果是新刑律的正文更多體現(xiàn)出法理派的主張，禮教派的意見(jiàn)則主要以附加條款的方式集中展現(xiàn)，伊始為《附則》五條，后修訂為《暫行章程》五條。從禮教派的支持者、律學(xué)家吉同鈞專(zhuān)門(mén)擬定的《附則》中，可以窺得禮教派的訴求，具體內(nèi)容為:

第一條本律因犯罪之情節(jié)輕重，故每條仿照各國(guó)兼舉數(shù)刑以求適合之審判，但實(shí)行之前仍酌照舊律略分詳細(xì)等差，另輯判決例以資援引而免歧誤。

第二條中國(guó)宗教尊孔，向以綱常禮教為重，況奉上諭再三告誡自應(yīng)恪守為遵行，如大清律中十惡、親屬相隱、干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸、相盜、相毆并發(fā)冢各條，均有關(guān)于倫常禮教，未便蔑棄，如中國(guó)人有犯以上各罪，仍照舊律辦法另輯單行法以昭懲創(chuàng)。

第三條應(yīng)處死刑，如系危害乘輿、內(nèi)亂、外患及對(duì)于尊親屬有犯者仍照臣館第一次原奏以斬刑俾昭炯戒。

第四條強(qiáng)盜之罪，于警察及監(jiān)獄未普設(shè)以前，仍照臣館第一次原奏，另輯單行法酌量從重辦理。

第五條中國(guó)人卑幼對(duì)于尊親屬不得援引正當(dāng)防衛(wèi)之例。〔2〕修訂法律館編:《修正刑律案語(yǔ)》，鉛印本，北京大學(xué)圖書(shū)館藏。同為特別條款，《附則》與后來(lái)的《暫行章程》相比，相關(guān)罪名和事項(xiàng)基本相同，區(qū)別之處是:(1)《附則》更強(qiáng)調(diào)主體問(wèn)題，即適用中國(guó)人，《暫行章程》則無(wú);(2)《暫行章程》增加了最具爭(zhēng)議的“無(wú)夫奸入罪”條款;(3)“暫行”二字顯示了更多的過(guò)渡色彩。參見(jiàn)陳新宇:《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。

五條之內(nèi)，以第二條的前半句最為提綱挈領(lǐng)，其將綱常禮教上升到宗教的高度，可以折射出禮教派在當(dāng)時(shí)歷史時(shí)空下的論爭(zhēng)策略。一言以蔽之，綱常禮教如何在法律中合理定位，成為兩派的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)。

盡管從現(xiàn)代視角看，新刑律作為第一部近代刑法，僅僅是清季眾多近代法律部門(mén)中的一種，但從傳統(tǒng)法的內(nèi)在邏輯上看，所謂“律”乃一朝之大典，不得輕易變更，明、清兩朝制律，分別在洪武三十年和乾隆五年定律之后，皆有不得更改律文之祖制。晚清仿行憲政，制定近代新法，在新刑律實(shí)施以前，仍然頒布從《大清律例》刪修而來(lái)，也即張勛復(fù)辟時(shí)試圖恢復(fù)的《欽定大清現(xiàn)行刑律》作為基礎(chǔ)，〔3〕《修訂法律大臣沈家本等奏請(qǐng)編定現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎(chǔ)折》，載故宮博物院明清檔案部編:《清末籌備立憲檔案史料》(下冊(cè))，中華書(shū)局1979年版。所以從歷史慣性上，新刑律可以說(shuō)承載著古代律典之功能，凝聚著古典法制“以法為教”、“明刑弼教”等“意蒂牢結(jié)”(ideology)問(wèn)題，對(duì)其更深刻之理解，從古今溝通的視野上看，應(yīng)該上升到憲法之高度。管見(jiàn)以為，正是上述“律”之重要性的歷史因素和新刑律承載著更多“法理”而非“禮教”的近代色彩之原因，在復(fù)辟的憲法情境下，清廷寧可恢復(fù)更傳統(tǒng)的《大清現(xiàn)行刑律》，也不要同樣在清末已經(jīng)欽定頒布的《大清新刑律》。

以將新刑律納入憲法層面討論之新思路，如果我們放寬歷史的視野，考察民國(guó)的制憲歷史，可以驚奇地發(fā)現(xiàn)，清末禮法論爭(zhēng)中的法理健將、曾力主廢除附加條款《暫行章程》的汪榮寶，卻在民國(guó)二年(1913年)《天壇憲草》制定過(guò)程中，成為支持“孔教入憲”的代表人物。從《大清新刑律》到《天壇憲草》，在清末民初這一跨度不長(zhǎng)的時(shí)空中，一個(gè)以“反禮教”形象出現(xiàn)的法律專(zhuān)家有怎樣的表現(xiàn)?有何種心路歷程?為何有如此大幅度之變化?在先前有關(guān)汪榮寶的研究中，〔4〕就筆者掌握的情況，從法政視角對(duì)汪榮寶進(jìn)行專(zhuān)門(mén)研究的著述，可見(jiàn)任學(xué):《試論汪榮寶的憲政思想》，河北大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文;趙鳳林:《法制近代化中的實(shí)干家——汪榮寶(1878－1933)》，載《法制史研究》(臺(tái)灣)2011年第19期;趙鳳林:《汪榮寶評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2012年版等;另有通過(guò)汪榮寶日記對(duì)晚清法制變革展開(kāi)研究，對(duì)汪氏有所涉及之作品，代表性有如王曉秋:《清末政壇變化的寫(xiě)照——宣統(tǒng)年間〈汪榮寶日記〉剖析》，載《歷史研究》1989年第1期;俞江:《兩種清末憲法草案稿本的發(fā)現(xiàn)及初步研究》，載《歷史研究》1999年第6期;尚小明:《“兩種清末憲法草案稿本”質(zhì)疑》，載《歷史研究》2007年第2期;陳煜:《清末新政中的修訂法律館——中國(guó)法律近代化的一段往事》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版;胡震:《親歷者眼中的修訂法律館——以〈汪榮寶日記〉為中心的考察》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期;陳新宇:《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期等。惟上述研究皆無(wú)使用從其清末民初轉(zhuǎn)折之視角展開(kāi)討論。皆不曾關(guān)注汪氏這一變化，亦不曾利用民初《憲法起草委員會(huì)會(huì)議錄》〔5〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第1冊(cè)、第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版。之類(lèi)的一手資料，因此筆者不揣淺陋，以此新材料為基礎(chǔ)，著重考察汪榮寶在民初立憲時(shí)的表現(xiàn)，嘗試對(duì)上述問(wèn)題作出回應(yīng)與解答。

二、汪榮寶與天壇憲草

汪榮寶(1878－1933)，江蘇元和人，字袞父、袞甫，名彥，號(hào)懷之，清末民初重要的政治家、法學(xué)家、外交家。其主要履歷為:

清末時(shí)期:1897年考取拔貢，1898年朝考中榜，授兵部七品京官。1900年入上海南洋公學(xué)“特班”學(xué)習(xí)英語(yǔ)，1901－1904年留學(xué)日本，分別在早稻田大學(xué)攻讀法政和慶應(yīng)義塾學(xué)習(xí)東西歷史。歸國(guó)后，歷任兵部主事、丙午中央官制起草科委員，民政部主事、右參議、左參議，憲政編查館編制局正科員，修訂法律館纂修、第二科總纂，資政院法典股副股長(zhǎng)，纂擬憲法大臣，當(dāng)選資政院欽定議員。參與起草《欽定憲法大綱》、《資政院院章》、《大清新刑律》、《大清民事訴訟律》、《大清刑事訴訟律》、《法院編制法》、《欽定大清憲法草案》等重要法案。

民初時(shí)期:1912年，當(dāng)選北京臨時(shí)參議院議員，參與起草《中華民國(guó)國(guó)會(huì)組織法》、《參議院議員選舉法》、《眾議院議員選舉法》等法案。1913年以私人名義起草憲法草案，加入進(jìn)步黨，當(dāng)選國(guó)會(huì)眾議員議員，任憲法起草委員會(huì)委員，參與起草《中華民國(guó)憲法草案》(天壇憲草)。1914年出任比利時(shí)公使，1919年出任中國(guó)首任瑞士公使，1922年出任駐日全權(quán)公使。著有《法言義疏》(注疏)、《清史講義》、《史學(xué)概論》、《思玄堂詩(shī)》、《新?tīng)栄拧?與葉瀾合編)等?！?〕參見(jiàn)趙鳳林:《法制近代化中的實(shí)干家——汪榮寶(1878－1933)》，載《法制史研究》(臺(tái)灣)2011年第19期。

從學(xué)養(yǎng)上看，汪榮寶乃舊式功名出身，亦有較長(zhǎng)時(shí)段的留學(xué)經(jīng)歷，文法雙修，無(wú)論東學(xué)抑或西學(xué)皆有較深入的理解和把握，其思想開(kāi)明中庸。從為政上看，其曾在清末三大新設(shè)的法政機(jī)構(gòu):憲政編查館、修訂法律館和資政院擔(dān)任要職，民初議會(huì)中也是重要一員。當(dāng)時(shí)重要的政治活動(dòng)與法案編纂，汪榮寶可謂無(wú)役不與，是重要的參與者與見(jiàn)證人。需要特別指出的是，與出生于1840年、精通傳統(tǒng)律學(xué)的晚清修訂法律大臣沈家本相比，汪榮寶無(wú)疑對(duì)近代法學(xué)有更多的了解，在憲政領(lǐng)域的參與度更高，對(duì)照兩代法政人的人生軌跡，昭示著智識(shí)與政治的轉(zhuǎn)型。

中國(guó)近代立憲的一波三折，可以在民國(guó)二年(1913年)中華民國(guó)第一屆國(guó)會(huì)的制憲歷程中得到充分的體現(xiàn)。這部被寄予厚望，特別在天壇祈年殿中進(jìn)行起草的《中華民國(guó)憲法草案》，在憲法起草委員會(huì)三讀通過(guò)將其交給憲法會(huì)議后，便因袁世凱解散國(guó)會(huì)，制憲事業(yè)戛然中止。狹義上的“天壇憲草”，即指這部民國(guó)二年(1913年)11月1日提交于憲法會(huì)議的草案，廣義上之所指，則包含此后讀會(huì)過(guò)程中數(shù)次修訂的內(nèi)容。在民國(guó)五年(1916年)洪憲帝制鬧劇收?qǐng)?，黎元洪繼任總統(tǒng)恢復(fù)國(guó)會(huì)后，憲法會(huì)議始得開(kāi)始初讀、二讀之事，但二讀未竟，便因府院之爭(zhēng)，張勛入京調(diào)停并解散國(guó)會(huì)，制憲二度中輟。隨后清廷復(fù)辟、護(hù)法戰(zhàn)爭(zhēng)等政亂、戰(zhàn)事接踵而至，憲法草案的二讀、三讀，一直要等到民國(guó)十一年(1922年)直奉戰(zhàn)爭(zhēng)后，黎元洪復(fù)位總統(tǒng)，國(guó)會(huì)第二次恢復(fù)才得賡續(xù)與完成。惟期間又牽涉曹錕賄選總統(tǒng)丑聞，因此這部于民國(guó)十二年(1923年)10月10日在曹錕就職總統(tǒng)之日公布的《中華民國(guó)憲法》，雖然法良意美，卻“瑜不掩瑕”，讓人印象深刻更多是“賄選憲法”之恥辱烙印，終為歷史所棄?！?〕參見(jiàn)荊知仁:《中國(guó)立憲史》，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第248－332頁(yè)。關(guān)于《天壇憲草》原案及歷次修正案，可見(jiàn)夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第442－462頁(yè)。對(duì)于該段十年制憲史，有學(xué)者總結(jié)為“三起三落”。〔8〕于明:《政體、國(guó)體與建國(guó)——民初十年制憲史的再思考》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。

制憲過(guò)程中“孔教入憲”問(wèn)題的激烈論爭(zhēng)，依據(jù)《憲法起草委員會(huì)會(huì)議錄》、《憲法會(huì)議公報(bào)》等一手資料和最新的研究成果，〔9〕馬賽:《民初立憲活動(dòng)中的孔教問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第12－46頁(yè);陳偉:《儒教入憲——民元國(guó)會(huì)制憲中的國(guó)教案及其論爭(zhēng)》，中央民族大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第10－56頁(yè)。主要集中在憲法起草(1913年)、一讀和二讀階段(1916－1917年)。從程序角度分析，其需經(jīng)憲法起草委員會(huì)、憲法會(huì)議審議會(huì)、憲法會(huì)議三個(gè)機(jī)構(gòu)的討論、審議與表決。憲法起草委員會(huì)由參眾兩院選舉委員各三十名、候補(bǔ)委員各十五名組成?！?0〕參見(jiàn)吳宗慈:《中華民國(guó)憲法》，法律出版社2013年版，第158頁(yè)。憲法會(huì)議審議會(huì)由參眾兩院全體議員組成。這一兩院議員各過(guò)半數(shù)出席可以開(kāi)議，出席者三分之二以上同意可以議決的審議會(huì)，擁有相當(dāng)大的權(quán)力:首先，審議一讀會(huì)的草案大體，其次，審議在二讀會(huì)中因爭(zhēng)議不能解決的問(wèn)題，第三，審議修正案及原案皆被否決，但在憲法中不得廢棄者的議題。〔11〕參見(jiàn)《憲法會(huì)議規(guī)則》第43、46、10、13、35條，載夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。憲法會(huì)議由參議院、眾議院合行之，兩院議員總?cè)藬?shù)三分之二以上出席可以開(kāi)議，出席議員四分之三以上同意可以議決?！?2〕參見(jiàn)《憲法會(huì)議規(guī)則》第1、2、36條，載夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。從現(xiàn)有資料上看，在讀會(huì)階段，憲法起草委員會(huì)續(xù)行提出修正案，〔13〕如1916年起草委員會(huì)續(xù)行提出主權(quán)、地方制度等章，參見(jiàn)夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第449－451頁(yè)。憲法會(huì)議和憲法會(huì)議審議會(huì)之間亦呈梅花間竹、接力開(kāi)會(huì)之態(tài)勢(shì)，〔14〕《兩院會(huì)合會(huì)、憲法會(huì)議、總統(tǒng)選舉會(huì)開(kāi)會(huì)日期次數(shù)一覽表》，載李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第3冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版。足可證明在這一期間三者的溝通狀態(tài)?！翱捉倘霊棥敝С终吲c反對(duì)者，正是在上述三個(gè)機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)互動(dòng)的復(fù)雜程序運(yùn)行中展開(kāi)攻防論辯。

需要特別指出，從現(xiàn)有資料上看，作為憲法起草委員，汪榮寶僅僅參與了民國(guó)二年(1913年)即狹義的天壇憲草之起草活動(dòng)。國(guó)會(huì)重開(kāi)后，民國(guó)六年(1917年)1月30日憲法起草委員會(huì)再起爐灶，所列委員名單中沒(méi)有出現(xiàn)汪氏之名，〔15〕在1913年國(guó)會(huì)解散前，憲法起草委員會(huì)共開(kāi)會(huì)33次，1917年1月30日重新開(kāi)會(huì)，為第34次。關(guān)于第33次與第34次會(huì)議所列的起草委員名單，可分別見(jiàn)李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，第435－436頁(yè);(第7冊(cè))，第533頁(yè)。估計(jì)此時(shí)其已在外交任上，不再參與制憲事業(yè)。但如果僅從實(shí)體角度進(jìn)行分析，孔教入憲問(wèn)題的論爭(zhēng)焦點(diǎn)，在起草過(guò)程中實(shí)際上已經(jīng)完全展示，其后一讀與二讀時(shí)的討論與策略，只是之前論爭(zhēng)之延續(xù)與逆襲，因此集中于起草階段的分析，既可以對(duì)汪榮寶之主張立場(chǎng)有清晰認(rèn)識(shí)，亦能間接達(dá)到對(duì)“孔教入憲”問(wèn)題管中窺豹之效。

三、訴求與謀略:孔教入憲論爭(zhēng)中的汪榮寶

天壇憲草有關(guān)孔教入憲問(wèn)題討論的記載可見(jiàn)憲法起草委員會(huì)第5次、第22次、第23次，第24次、第32次、第33次會(huì)議錄，〔16〕詳見(jiàn)李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第1冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第79頁(yè);(第2冊(cè))，第34－45頁(yè)、第50－71頁(yè)、第98－103頁(yè)、第420－430頁(yè)、第457頁(yè)。袞袞諸公的各番高論之中，有據(jù)可查的汪榮寶長(zhǎng)短發(fā)言凡9次，讓人印象深刻，其要點(diǎn)歸納如下。

(一)支持孔教為國(guó)教

在憲法起草委員會(huì)第22次會(huì)議上，陳銘鑑提出“應(yīng)于憲法中明定孔教為國(guó)教”，〔17〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第35頁(yè)。汪榮寶表示支持。汪氏的發(fā)言分為立論與駁論兩面，前者闡述支持理由，后者駁斥反對(duì)意見(jiàn)。

汪氏之理由乃從事實(shí)維度出發(fā)，其認(rèn)為:“孔教之尊，乃二千年來(lái)歷史上之事實(shí)，并非自我輩主張定孔教為國(guó)教也”，在此基礎(chǔ)上，更兼以不成文憲法的學(xué)理，以孔教之一尊地位且對(duì)他教之兼容并包性為國(guó)粹，加以佐證，其指出:“夫世界各國(guó)凡立憲法，并非僅照外國(guó)普通之成文鈔錄成帙已也，必應(yīng)將其本國(guó)歷史上所已成為不成文憲法之國(guó)粹，以明文規(guī)定之，于是乃能釐然有當(dāng)于人心。夫孔教雖為一尊，然于一尊之外，多所放任兼容并包，絕未嘗限制人民之自由信仰，而人民之信仰孔教者，終居最大多數(shù)，是孔教者，固已儼然成為國(guó)教，而于其他諸教一聽(tīng)人民之自由信仰，亦既成為不成文憲法矣，然則現(xiàn)在將此不成文之憲法編為成文之憲法，是不誠(chéng)可謂為釐然有當(dāng)于人心之舉耶?！薄?8〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第40、41頁(yè)。

反對(duì)孔教入憲為國(guó)教者有四種理由。第一種認(rèn)為其會(huì)使得蒙回藏產(chǎn)生貳心，在政治有妨礙，在領(lǐng)土上有危險(xiǎn)。汪榮寶從清朝歷史出發(fā)，認(rèn)為其未入關(guān)前，信奉喇嘛教，入主中原后反倒信奉孔教，蒙回藏三族也在清代并入中華結(jié)成一國(guó)，因此孔教為國(guó)教不會(huì)發(fā)生國(guó)家分裂。第二種認(rèn)為孔教注重在人倫，現(xiàn)在君臣一倫已無(wú)，尊奉孔教會(huì)導(dǎo)致野心家恢復(fù)帝制。汪榮寶從孔子之書(shū)中尋找論據(jù)，認(rèn)為孔子之道就有民權(quán)和共和思想。第三種認(rèn)為孔子之教乃教育之教而非宗教之教。汪榮寶認(rèn)為教育與宗教雖然是兩回事，但所謂“教”乃有使人信仰之意(此處汪氏用的是“迷信”一詞)，宗教的功能是維持社會(huì)、糾正人心，孔教的效果也是如此。第四種認(rèn)為定孔教為國(guó)教只需法律或者部令，無(wú)需憲法。汪榮寶認(rèn)為孔教是民國(guó)統(tǒng)一鞏固之利器，需要以最高位階之憲法來(lái)表彰該不成文憲法?！?9〕參見(jiàn)李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第41－45頁(yè)。還需要特別指出，關(guān)于第三種反對(duì)意見(jiàn)，汪榮寶在這次會(huì)議伊始時(shí)，就明確提出:“孔子之教不能謂之為宗教，亦毋庸為諱?！崩钯F連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第40頁(yè)。

(二)批評(píng)《臨時(shí)約法》的信教自由條款

在憲法起草委員會(huì)第23次會(huì)議上，汪榮寶借憲法起草委員會(huì)委員長(zhǎng)湯漪將孔教入憲問(wèn)題的討論范圍限定于“孔教應(yīng)否定為國(guó)教”和“中華民國(guó)應(yīng)否設(shè)立宗教”〔20〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第54頁(yè)。之機(jī)，抨擊《中華民國(guó)臨時(shí)約法》的信教自由條款。

汪氏所論有三個(gè)方面。首先，他認(rèn)為中國(guó)歷史對(duì)宗教有兩大主義，一以孔教為一尊，二不禁人民信仰他教，但該條款卻有悖歷史，導(dǎo)致開(kāi)放耶教排斥孔教之事實(shí)后果，需要加以挽救。其次，他認(rèn)為孔教乃宗教。在宗教定義難以界定的情況下，其展開(kāi)反面論證，提出如果要證明孔教不是宗教，需要從佛耶回諸教中抽出孔教所無(wú)的共同要素，此點(diǎn)既然無(wú)法做到，孔教則應(yīng)該為宗教，孔子乃教主。他更以國(guó)家形態(tài)類(lèi)比論之，認(rèn)為君主國(guó)、民主國(guó)皆可視為國(guó)家，同樣，孔教亦可視為宗教。最后，他總結(jié)認(rèn)為如果憲法中有宗教字樣，就應(yīng)該定孔教為國(guó)教?！?1〕參見(jiàn)李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第63－67頁(yè)。

隨后憲法起草委員會(huì)進(jìn)行“憲法是否規(guī)定孔教為國(guó)教”及類(lèi)似提議的表決，皆沒(méi)有獲得通過(guò)?！?2〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第68－71頁(yè)。從目前資料上看，汪榮寶請(qǐng)假缺席了第24次會(huì)議。〔23〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第78頁(yè)。有意思的是，在該次會(huì)議上，憲法起草委員會(huì)開(kāi)始進(jìn)行憲草條文的二讀，其中第十一條“中華國(guó)民有信仰宗教自由，非依法律不受制限”成為了主張孔教入憲者反擊的靶子，其主張刪除該條，但沒(méi)有獲得成功?！?4〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第98－103頁(yè)。此種行為背后的動(dòng)機(jī)，可以揣測(cè)是試圖彌補(bǔ)孔教無(wú)法入憲之遺憾，以刪除信教自由條款進(jìn)而削弱耶教地位，達(dá)到維持孔教地位之目的?；仡櫳栽缰巴魳s寶的言論，倒頗有未雨綢繆、先知先覺(jué)的意味。其間是否有因果關(guān)系，限于資料，只能暫時(shí)存疑。

(三)提議增加“國(guó)民教育以孔子教義為大本”

在憲法起草委員會(huì)第32次會(huì)議上，汪榮寶提出在憲法草案第十九條“中華民國(guó)人民依法律有受初等教育之義務(wù)”之下增加第二項(xiàng)“國(guó)民教育以孔子教義為大本”。〔25〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第420、421頁(yè)。

汪氏的論據(jù)主要有三點(diǎn)。第一，事實(shí)維度上，中國(guó)二千年之學(xué)說(shuō)均由自孔子。反對(duì)孔教入憲者乃從宗教角度提出，并不反對(duì)孔子教義，孔子之教義可為中華民國(guó)之教育。第二，應(yīng)認(rèn)識(shí)真正的孔子教義?？鬃又塘x、孔子之學(xué)說(shuō)記載于《論語(yǔ)》、六經(jīng)，經(jīng)訓(xùn)之外不能全謂孔子之教，所謂三綱五常并不來(lái)自孔子而是后人所加，孔子對(duì)民主的主張甚多，孔子所謂“忠”并非忠君之意，而是如彼此交際當(dāng)忠、人民忠于國(guó)家，乃論語(yǔ)所謂“忠恕”。第三，該項(xiàng)規(guī)定與信教自由并不沖突。信教自由乃良心問(wèn)題，國(guó)家不應(yīng)以法律加以限制，教育則應(yīng)該宗旨不變，必須以憲法規(guī)定之?？捉棠巳藗惖赖拢c宗教并無(wú)關(guān)系?！?6〕參見(jiàn)李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第421、422、427頁(yè)。

在汪氏之后提出類(lèi)似的動(dòng)議還有三件。隨后憲法起草委員會(huì)以第十九條后增加一項(xiàng)“國(guó)民教育以孔子之道為修身之大本”展開(kāi)表決，獲得通過(guò)?！?7〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第429、430頁(yè)。在憲法起草委員會(huì)第33次會(huì)議舉行的三讀會(huì)上，該條亦維持此項(xiàng)文字，〔28〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第457頁(yè)。此乃狹義天壇憲草第十九條之定稿。

國(guó)會(huì)重啟之后，孔教入憲問(wèn)題再經(jīng)初讀、二讀程序的多次激辯，民國(guó)十二年(1923年)頒布的《中華民國(guó)憲法》，信教自由與教育條款最終分別確定為“中華民國(guó)人民有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律不受制限”(第十二條)和“中華民國(guó)人民依法律有受初等教育之義務(wù)”(第二十條)〔29〕《中華民國(guó)憲法》，載夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。，孔教最終沒(méi)有被定為國(guó)教，惟其定位再次離開(kāi)教育而回歸宗教。

四、內(nèi)因與外因:汪榮寶之變

從禮法論爭(zhēng)到孔教入憲，汪氏對(duì)于禮(孔)教之立場(chǎng)，似乎有著巨大的轉(zhuǎn)折，讓人頗有大人虎變之感，如何解釋之?

(一)善變之質(zhì)

從經(jīng)驗(yàn)上看，汪榮寶自身似乎便有“善變”特質(zhì)，試舉證據(jù)如下。

1．速開(kāi)國(guó)會(huì)兩端之變

清末仿行憲政，曾發(fā)生國(guó)會(huì)請(qǐng)?jiān)高\(yùn)動(dòng)，要求速開(kāi)國(guó)會(huì)，當(dāng)時(shí)擔(dān)任資政院欽定議員的汪榮寶表現(xiàn)尤其活躍。在該過(guò)程中，《申報(bào)》曾刊文《異哉汪榮寶以一人而具兩副之面貌》，指責(zé)其一方面對(duì)眾議員主張速開(kāi)國(guó)會(huì)，另一方面卻對(duì)政府倡言反對(duì)之舉?！?0〕參見(jiàn)趙鳳林:《汪榮寶評(píng)傳》，南京大學(xué)出版社2012年版，第128－136頁(yè)。當(dāng)時(shí)《帝京新聞》的一張政治漫畫(huà)便譏諷其“贊成”與“反對(duì)”兼具的雙面善變形象，更配以“國(guó)家將亡，必有妖孽”文字，讓人印象深刻?！?1〕感謝孫家紅先生惠示該政治漫畫(huà)照片。

當(dāng)然也需要特別指出，此類(lèi)臧否，僅僅是媒體一家之言爾，其或可從某一角度折射一二，但不應(yīng)從整體上抹殺汪氏對(duì)中國(guó)法律近代化之貢獻(xiàn)。

2．國(guó)教入憲與否之變

民國(guó)初年私人草擬憲法蔚然成風(fēng)，在民國(guó)二年(1914年)年5月4日、5月11日的《憲法新聞》第四期、第五期上，便刊登有汪榮寶所擬的憲法草案?！?2〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料二編》(第2冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2008年版，第123－127頁(yè)、第295－302頁(yè)。另可見(jiàn)夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第340－344頁(yè)。如果說(shuō)清季其參與如《欽定憲法大綱》等憲法性文件的起草，但此類(lèi)文本更多地顯示朝廷意志與集體智慧的話(huà)，私人憲草則應(yīng)該是個(gè)人心中理想憲法秩序的體現(xiàn)，但爬梳文本，此時(shí)的汪草文本中并無(wú)孔教相關(guān)字眼。在同年7月22日憲法起草委員會(huì)第2次會(huì)議上，汪榮寶和孫鐘、張耀曾和黃云鵬四人被指定起草憲法草案大綱，列舉憲法議題，〔33〕參見(jiàn)李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第1冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第33－35頁(yè)。在7月29日的第3次會(huì)議上主席湯漪提到“先有汪君榮寶以個(gè)人名義提出憲法問(wèn)題，已付油印”，當(dāng)日還有孫鐘、黃云鵬之版本，經(jīng)討論決定將三種大綱合并整理提出報(bào)告?！?4〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第1冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第37－39頁(yè)。從目前資料上看，張耀曾并沒(méi)有提出憲法起草大綱。在8月6日的第5次會(huì)議上，朱兆莘發(fā)言中曾提到“汪君初稿有國(guó)教一條，吾國(guó)本以孔教為國(guó)教，究竟應(yīng)否現(xiàn)定，其如何規(guī)定之法，亦屬重要問(wèn)題，所以本員提起討論”，〔35〕李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料》(第1冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2007年版，第79頁(yè)，其發(fā)言中的“現(xiàn)”字似乎為“規(guī)”字之誤。此處所謂“初稿”，應(yīng)指先前付梓的汪氏草案大綱。根據(jù)以上考據(jù)可以得出，汪榮寶很可能是在民國(guó)二年(1914年)7月22日到7月29日這段時(shí)間，在起草憲法草案大綱中，才明確提出國(guó)教問(wèn)題。

(二)世道巨變

1．智識(shí)話(huà)語(yǔ)之變

在關(guān)于孔教入憲問(wèn)題的討論中，究竟孔教是宗教還是非宗教，根據(jù)本文第三部分的整理可知，汪氏在“支持孔教為國(guó)教”時(shí)持否定說(shuō)，在“批評(píng)《臨時(shí)約法》的信教自由條款”時(shí)持肯定說(shuō)，在“提議增加‘國(guó)民教育以孔子教義為大本’”時(shí)又持否定說(shuō)，雖可謂龍騰豹變、辯才無(wú)礙，但其立論游移不定，也不免讓人有無(wú)所適從之感?！?6〕馬賽敏銳地注意到汪氏這一變化，馬賽:《民初立憲活動(dòng)中的孔教問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2010碩士學(xué)位論文，第18頁(yè)、第26頁(yè)注釋131。

對(duì)孔教是否宗教問(wèn)題之態(tài)度可以作為汪氏善變之佐證，但我們也要看到在該問(wèn)題上之表現(xiàn)，汪氏如此，梁?jiǎn)⒊嗳弧?902年梁任公發(fā)表《保種非所以尊孔論》，認(rèn)為“孔教之性質(zhì)與群教不同”、“孔子則不可謂之宗教家”，有意思的是，該雄文之前有“著者識(shí)”，坦言:“此篇與著者數(shù)年前之論，正相反對(duì)，所謂我操我矛以伐我者也。”〔37〕《新民叢報(bào)》第2期，載張枏、王忍之編:《辛亥革命前十年間時(shí)論選集》(第一卷上冊(cè))，讀書(shū)·生活·新知三聯(lián)書(shū)店1960年版，第165、163頁(yè)。可見(jiàn)梁?jiǎn)⒊畛跽J(rèn)定孔教為宗教，此時(shí)加以否認(rèn)。但其民初所擬的憲法草案〔38〕其名為“進(jìn)步黨憲法討論會(huì)會(huì)員擬憲法草案”，但“編者識(shí)”提到“聞此案系出自梁君任公之手”，《憲法新聞》民國(guó)二年(1914年)9月8日第十八期，載李貴連主編:《民國(guó)北京政府制憲史料二編》(第7冊(cè))，線(xiàn)裝書(shū)局2008年版，第143－178頁(yè)。另可見(jiàn)夏新華等整理:《近代中國(guó)憲政歷程:史料薈萃》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第251－264頁(yè)。中，第十五條赫然是“中華民國(guó)以孔子教為風(fēng)化大本。但一切宗教不害公安者，人民得自由信奉”，再次將孔教比附為宗教。

此類(lèi)變化折射出西學(xué)東漸之下智識(shí)轉(zhuǎn)型與溝通之問(wèn)題。從“四部之學(xué)到七科之學(xué)”，在西學(xué)的強(qiáng)勢(shì)話(huà)語(yǔ)之下，傳統(tǒng)儒學(xué)之概念需比附以新學(xué)術(shù)語(yǔ)，加以改造，才得以具有某種合法性之基礎(chǔ)?？涤袨樗茉臁翱捉獭备拍?，視其為宗教，將之與佛教、耶穌教、回教等放在一起對(duì)比討論，即是此例證?！?9〕參見(jiàn)康有為:《性學(xué)篇》，載湯志鈞編:《康有為政論集》(上冊(cè))，中華書(shū)局1981年版，第13頁(yè)。《大清新刑律》的《附則》中專(zhuān)門(mén)提到“中國(guó)宗教尊孔”，將禮教視為宗教，也是因?yàn)樵诖苏Z(yǔ)境下這類(lèi)說(shuō)法更具說(shuō)服力之故。

2．意蒂牢結(jié)之變

陳獨(dú)秀在《憲法與孔教》之中，曾將尊孔者分為兩類(lèi):

甲派以三綱五常，為名教之大防，中外古今，莫可逾越，西洋物質(zhì)文明，固可尊貴，獨(dú)至孔門(mén)禮教，固彼所未逮。此中國(guó)特有之文明，不可妄議廢棄者也。乙派則以為三綱五常之說(shuō)，出于緯書(shū)，宋儒盛倡之，遂釀成君權(quán)萬(wàn)能之末弊，原始孔教，不如是也……宋以后之孔教，為君權(quán)化之偽孔教，原始孔教，為民間化之真孔教。三綱五常，屬于偽孔教范疇。取司馬遷之說(shuō)，以四教(文，行，忠，信)，四絕(毋意，毋必，毋固，毋我)，三慎(齊，戰(zhàn)，疾)，為原始之真孔教范疇?！?0〕《新青年》1916年第2卷第3號(hào)。

以陳獨(dú)秀的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，汪榮寶似乎更應(yīng)該歸入乙派，這在其提議增加“國(guó)民教育以孔子教義為大本”時(shí)，對(duì)孔子教義的認(rèn)識(shí)上可見(jiàn)一斑。雖然以文化的整體性，似乎不可能將甲派、乙派完全割裂，但或可揣測(cè)，在汪榮寶的內(nèi)心，禮法論爭(zhēng)中的“禮教”與“孔教入憲”的孔教，雖同尊儒家教義，但內(nèi)涵與重點(diǎn)上并不一致。更要看到，在汪榮寶的身上，具有民族性與近代性并存，兩者既自然融合又緊張矛盾之復(fù)雜內(nèi)涵。其受傳統(tǒng)儒家文化影響頗深，具有保守一面，同時(shí)又經(jīng)由日本接受西學(xué)，傾向支持改革。在晚清以撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，以“改同一律”為口號(hào)的法律改革中，在《大清新刑律》論爭(zhēng)時(shí)，他以法理派的面目出現(xiàn)，主張廢除《暫行章程》，更多體現(xiàn)出一種儒家可以接納的權(quán)變思想，乃救亡優(yōu)于啟蒙。而當(dāng)民國(guó)肇建，尤其是《臨時(shí)約法》寫(xiě)入宗教信仰自由條款，儒學(xué)發(fā)生合法性危機(jī)之時(shí)，其終于挺身而出，試圖把孔教作為國(guó)教寫(xiě)入憲法，保留儒家的啟蒙火種。更因?yàn)樗煜ぷh會(huì)政治，知道如何運(yùn)籌帷幄，最終曲折、間接地在教育條款上達(dá)成目標(biāo)，使得儒學(xué)在憲法草案中終有一席之地。

五、余論

清末民初，社會(huì)急劇變化，對(duì)時(shí)代中人之評(píng)價(jià)，不妨借用陳寅恪先生的名句:

縱覽史乘，凡士大夫階級(jí)之轉(zhuǎn)移升降，往往與道德標(biāo)準(zhǔn)及社會(huì)風(fēng)習(xí)之變遷有關(guān)。當(dāng)其新舊蛻嬗之間際，常呈一紛紜錯(cuò)綜之情態(tài)，即新道德標(biāo)準(zhǔn)與舊道德標(biāo)準(zhǔn)，新社會(huì)風(fēng)習(xí)與舊社會(huì)風(fēng)習(xí)并存雜用。各是其是，而互非其非也。斯誠(chéng)亦事實(shí)之無(wú)可如何者。雜然，值此道德標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)風(fēng)習(xí)紛亂變易之時(shí)，此轉(zhuǎn)移升降之士大夫階層之人，有賢不肖拙巧之分別，而其賢者拙者，常感受苦痛，終于消滅而后已。其不肖者巧者，則多享受歡樂(lè)，往往當(dāng)貴榮顯，身樂(lè)名遂。其何故也?由于善利用或不善利用此兩種以上之標(biāo)準(zhǔn)及習(xí)俗，以應(yīng)付此環(huán)境而已?！?1〕陳寅恪:《元白詩(shī)箋證稿》，讀書(shū)·生活·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，第85頁(yè)。

對(duì)于汪榮寶，其為賢者，為不肖者?為拙者，為巧者?我以為，從清末到民國(guó)，從禮法論爭(zhēng)到孔教入憲，其行為雖有善巧之一端，但更多是恪守了一個(gè)儒家憲政保守主義者之原則與底線(xiàn)，值得大書(shū)特書(shū)!袁氏當(dāng)國(guó)，試圖恢復(fù)帝制，曾將汪榮寶從比利時(shí)公使任上召回，加以拉攏，汪氏的應(yīng)答是“愿公為華盛頓，不愿公為拏坡侖(案:拿破侖)也”，使得袁世凱大為沮喪?！?2〕章太炎:《故駐日本公使汪君墓志銘》，載《章太炎全集》(五)，上海人民出版社1985年版，第258頁(yè)。在天壇憲草起草之后，這位中國(guó)近代憲政非常重要的推手，在三十六歲年富力強(qiáng)之際，就此遠(yuǎn)離制憲的政治中心。心灰意冷明哲保身乎?功成名就急流勇退乎?讓人好生惋嘆與遐想!孔教入憲的爭(zhēng)論，也隨著國(guó)民黨北伐的成功，轉(zhuǎn)變?yōu)槿裰髁x是否入憲的問(wèn)題。

禮教也好，孔教也罷，宗教也好，教育也罷，最終的指向是憲法的文化之基，同時(shí)也是法律如何被信仰這一宏大根本之問(wèn)題。在《天壇憲草》百年之際，這仍是一個(gè)有意義的問(wèn)題。