吳岳翔

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

從訴訟權(quán)利本身的使用價值來看，當事人能夠運用它來達到自己的特定目的，即通過實施一系列產(chǎn)生一定法律效果的訴訟行為來滿足其程序上的需求，獲得相應(yīng)的程序利益［1］。訴訟權(quán)利是根據(jù)訴訟程序的種類和進程而設(shè)定的，其數(shù)量龐大且屬性各異，對其分類成為體系構(gòu)建的主軸。有觀點認為，民事訴訟權(quán)利可分為當事人進行訴訟和要求法院依法審判的權(quán)利、提出維護自己實體權(quán)利的主張和請求的權(quán)利、對實體權(quán)利進行處分的權(quán)利、借以實現(xiàn)民事權(quán)益的訴訟權(quán)利四類［2］。還有觀點認為，按照訴訟權(quán)利功效與時間順序相互結(jié)合、相互交叉的標準將當事人的訴訟權(quán)利分為程序發(fā)動權(quán)、程序進行權(quán)、程序終結(jié)權(quán)、程序保證權(quán)和與程序有密切聯(lián)系的權(quán)利五大類［3］。

筆者認為，之所以要將民事訴訟代理權(quán)劃分為一般性授予權(quán)利和特別性授予權(quán)利，原因就在于各種訴訟權(quán)利本身也要有輕重之分，非處分性訴訟權(quán)利和與處分性訴訟權(quán)利的劃分是構(gòu)建委托代理權(quán)種類的標準。非處分性訴訟權(quán)利的行使只是影響當事人的局部程序權(quán)益，無論由誰實施均會產(chǎn)生相同的法律后果，對當事人的實體權(quán)益和全局性程序權(quán)益不產(chǎn)生直接和最終的影響。而處分性訴訟權(quán)利具有基調(diào)性和根本性，通常作用于程序的啟動與終結(jié)、實體權(quán)益確定、權(quán)益救濟、風險承擔、合意選擇等方面，因此對其行使要求具備人身依附性，權(quán)利主體的自行行使是基本模式。

一、特別訴訟代理權(quán)的訴訟權(quán)利的范疇

我國《民事訴訟法》第59 條規(guī)定，訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。

1.訴訟請求變化權(quán)

訴訟標的是指當事人之間爭議的、請求法院裁判的民事實體權(quán)利或民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而訴訟請求是指當事人(原告)在訴訟中以訴訟標的為基礎(chǔ)所提出的具體請求［4］。在某一具體案件中，訴訟請求是訴訟標的具體體現(xiàn)，原告針對被告可以提出一個或多個訴訟標的，而每一訴訟標的又可以表現(xiàn)為一個或多個訴訟請求，訴訟請求是以訴訟標的和案件事實結(jié)合為存在基礎(chǔ)的。

首先，承認訴訟請求是只可能由被告一方實施的訴訟行為，要將其與原告和被告均可實施的自認相區(qū)分。

其次，放棄訴訟請求是只可能由原告一方實施的訴訟行為。放棄訴訟請求包括全部放棄或部分放棄，委托代理人所實施的任何一種形式的放棄均應(yīng)以當事人及其法定代理人的特別授權(quán)為前提。放棄訴訟請求應(yīng)以公開的、口頭或書面的、積極的、作為的方式表示，沉默不構(gòu)成對訴訟請求的放棄，因此原告的特別委托代理人在舉證、質(zhì)證、認證等程序中只圍繞多個訴訟請求中的一個或幾個展開而對其他訴訟請求的提及較少時，不能片面認定這是其對其他訴訟請求的放棄;被告一方針對訴訟請求進行反駁、質(zhì)疑而原告的特別委托代理人保持沉默的，也不能認定這是其對該訴訟請求的放棄。

再次，追加訴訟請求亦只能是由原告一方實施的訴訟行為。追加訴訟請求涉及對新訴訟標的的提出，是對起訴權(quán)的變相運用。當然，有相反觀點認為，若所追加之新訴，與原告當初委任訴訟代理人進行之訴訟，在一般社會觀念上認為屬于相同之事件，則受普通委任之訴訟代理人，自得為之［5］。

最后，變更訴訟請求亦只能是由原告一方實施的訴訟行為，其涉及到對原來訴訟標的的撤回?？煞譃閺氐鬃兏妥兿笞兏?。徹底變更是指新訴訟請求完全替代原訴訟請求，而變象變更則表現(xiàn)為訴訟標的物的變化。訴訟請求常常是以金錢、物、行為或智力成果等訴訟標的物的具體形態(tài)表現(xiàn)出來，而訴訟標的物的變化又包括量變和質(zhì)變兩個方面。譬如，原告起訴被告要求賠償因其侵權(quán)行為所損壞的價值1 萬元的手表，后基于該手表停產(chǎn)，在庭審中原告代理人說“那算了，給我們1 萬元錢就算了結(jié)了”。該停產(chǎn)手表作為特定物，其與金錢的替換構(gòu)成了訴訟標的物的質(zhì)的變化，原告方委托代理人所實施的此項行為屬于變更訴訟請求，需要其被代理人的特別授權(quán)。訴訟標的物的量變較為直觀，但某些種類的標的物難以量化，如行為、部分有體物及無體物。此外，訴訟請求的部分放棄在一定意義上也可以理解為是訴訟請求的變更。

2.和解權(quán)

將和解納入特別授予代理權(quán)事項范疇的目的在于防止一方委托代理人與對方進行串通，從對被代理人利益保護的角度而言是有著積極意義的。但和解本身是一項隨機性活動，任意性較強，在訴訟的各個階段都可能隨著訴訟雙方思想的交流、情緒的變化而隨時發(fā)生，一旦錯過其后就難以再次創(chuàng)造機會。此外，和解是以雙方的各自讓步為成功的前提的，當事人的利益之爭又往往體現(xiàn)在各自對訴訟請求的認可程度上，因而和解的過程常常伴隨著承認、放棄、變更訴訟請求的現(xiàn)象。因此不宜將和解權(quán)的行使限制得過寬或過嚴，應(yīng)寬嚴適中，充分發(fā)揮其靈活性和自主性。綜上，筆者建議應(yīng)賦予只享有一般授權(quán)的委托代理人只享有和解啟動權(quán)而無和解商談權(quán)，即不享有特別授權(quán)的委托代理人在訴訟中一旦察覺對方有和解的意向且對本方有利時，應(yīng)積極向?qū)Ψ奖砻鞅痉皆敢饨邮芎徒獾牧觯⒈M可能地維護和解程序的進行。與此同時，該代理人應(yīng)及時將相關(guān)情況告知被代理人，要么請求其給予特別授權(quán)，要么請求被代理人盡快親自參加和解過程，力爭把握住和解的機會并最終達成和解協(xié)議。

3.反訴權(quán)

反訴是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的旨在對抗原告訴訟請求的、與本訴有關(guān)聯(lián)性的獨立反向訴訟請求。反訴和反駁有著實質(zhì)的區(qū)別，反駁是被告一方所有類型的委托代理人在書面答辯及法庭辯論階段均可使用并常用的一種意在推翻原告訴訟請求的訴訟手段，其與反證緊密結(jié)合，但不是一個獨立存在的訴，不具有訴的性質(zhì)，其是以否定原告提出的全部或部分訴訟請求為前提的，本身不包含獨立的訴訟請求［6］。

4.上訴權(quán)

在審級委任之規(guī)制下，訴訟代理人之訴訟代理權(quán)，僅及于其所受委任之特定審級，在該審級終結(jié)后，其訴訟代理權(quán)原則上亦隨之滅減。不過當訴訟代理人有提起上訴之特別代理權(quán)時，將與審級委任之原則產(chǎn)生某程度之交錯［5］。現(xiàn)行法律規(guī)定提起上訴以書面形式為要件而不能口頭上訴，因此在上訴狀上簽章者即為上訴提起人。因此，經(jīng)一般性授權(quán)的委托代理人不得單獨在上訴狀上簽章，但可以和被代理人一并簽章。但是，委托代理人持經(jīng)被代理人簽章的上訴狀到法院辦理相關(guān)上訴手續(xù)的，應(yīng)視為其所從事的是材料送交活動，無需獲取特別授權(quán)。

二、當事人對特別訴訟代理權(quán)的授予

臺灣學者認為，在一般的情況下，當事人之訴訟代理權(quán)授予，均系采取所謂“概括委任”之方式，亦即不限定特定的訴訟行為，而概括地授予訴訟代理權(quán)。在“概括委任”之方式下，就法文明定之若干重要訴訟行為，訴訟代理人必須經(jīng)特別委任，始得為之［5］。

1.當事人對特別訴訟代理權(quán)的原始授予

一般來說，只要當事人或其法定代理人、法定代表人、訴訟代表人等委托某一代理人參加訴訟，則應(yīng)認為其將自己在訴訟中享有的訴訟權(quán)利概括性地委托授權(quán)給該訴訟代理人行使，該訴訟代理人也即取得了委托人在訴訟中應(yīng)當享有的全部的訴訟權(quán)利，這是法國民事訴訟法及其他大陸法系國家所持的觀點［7］。而在臺灣，如僅于委任書泛稱“全權(quán)代理”、“代理權(quán)悉依法定”等語，不能認為經(jīng)過特別委任［8］。與臺灣相同，我國現(xiàn)行法律認為當事人的訴訟權(quán)利不能實行概括性委托，委托代理人行使處分性訴訟權(quán)利必須經(jīng)被代理人的特別授權(quán)。一般授權(quán)是常規(guī)性授權(quán)，其包含的是在當事人無特別交待或特定指示的情況下代理人所應(yīng)享有的權(quán)利，而特別授權(quán)的產(chǎn)生是以當事人的專門強調(diào)為前提的，當事人必須在授權(quán)委托書中記明代理權(quán)限，未特別注明代理權(quán)限的，將視為一般代理授權(quán)?！睹袷略V訟法》第59 條規(guī)定，委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第69 條規(guī)定，當事人向人民法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)在開庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。

2.當事人對特別訴訟代理權(quán)的變動

委托訴訟代理人取得訴訟代理權(quán)后，在訴訟過程中，當事人及其法定代理人基于一定原因可以擴大或者縮小已授予的訴訟代理權(quán)，這其中就涉及特別代理權(quán)的增設(shè)、縮小和取消。增設(shè)、縮小和取消特別代理權(quán)后，委托代理人在代理權(quán)變化之前或之后所實施的訴訟行為應(yīng)分別根據(jù)當時委托代理權(quán)的范圍發(fā)生相應(yīng)的法律效力。

首先，當事人對特別訴訟代理權(quán)的追加授予。特別代理權(quán)的授予并不要求在初次辦理代理手續(xù)時就必須完成，對于承認、放棄、變更訴訟請求、反訴的權(quán)利，由于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34 條規(guī)定當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出，因此從訴訟開始后到舉證期限屆滿前均可賦予;對于和解的權(quán)利從訴訟開始后到宣判前均可賦予;對于上訴的權(quán)利從訴訟開始后到上訴期屆滿前均可賦予。

其次，當事人對特別訴訟代理權(quán)的變更和解除。當事人及其法定代理人也可在上述期限內(nèi)隨時取消委托代理人的某項或全部特別代理權(quán)。當事人及其法定代理人變更或者解除特別代理權(quán)的，應(yīng)將相關(guān)情況通知人民法院和對方當事人。《民事訴訟法》第60條規(guī)定，訴訟代理人的權(quán)限如果變更或者解除，當事人應(yīng)當書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當事人。如果沒有及時有效通知，當事人及其法定代理人應(yīng)對委托訴訟代理人繼續(xù)行使特別代理權(quán)所為的行為承擔法律后果。在臺灣，如對代理權(quán)加以限制者，應(yīng)于委任書或筆錄內(nèi)表明。

三、委托代理人對特別訴訟代理權(quán)的行使

1.委托代理人無權(quán)行使特別訴訟代理權(quán)

特別訴訟代理權(quán)的擁有是以在委托代理授權(quán)書中的明確規(guī)定為唯一條件的，且在該委托代理授權(quán)書依法定程序送交法院和對方當事人之后方生效。凡是侵害到當事人的處分性權(quán)利的代理行為均須得到當事人及其法定代理人的特別同意，否則即構(gòu)成無權(quán)代理，當事人不用承擔法律后果。委托代理人實施處分性訴訟權(quán)利的行為將不產(chǎn)生法律效力，人民法院不予承認，當事人可以不接受。

2.委托代理人不當行使特別訴訟代理權(quán)

首先，委托代理人消極行使特別訴訟代理權(quán)。現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定委托代理人在訴訟中所應(yīng)履行的訴訟義務(wù)，并未對其不履行訴訟義務(wù)的消極行為設(shè)置強制措施，進而形成權(quán)利和義務(wù)的不對等。其次，委托代理人濫用特別訴訟代理權(quán)。目前審判實踐中，代理權(quán)一般授予后，法官要求當事人及其法定代理人必須到庭參加訴訟，而特別授予代理權(quán)則不受此限，該做法旨在減輕當事人的訴訟負擔。但是，一些當事人往往與其特別授權(quán)代理人實施惡意串通而故意不親自出庭應(yīng)訴，特別授權(quán)代理人在庭審時往往以不知曉為由，對關(guān)鍵事實或足以定案的事實避而不答，造成法庭對案件事實的暫時無法查明，法庭不得不再次傳喚當事人及其法定代理人親自到庭，進而為該方拖延訴訟、進一步收集證據(jù)獲取時間。如此一來，特別授予委托代理權(quán)制度淪為旨在獲取訴訟勝利的非法手段，被利用為合法但有失公允的訴訟策略。《民事訴訟法》第62 條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。筆者認為可借鑒該規(guī)定，當事人有特別授權(quán)代理人的，本人因不能表達意思等法律規(guī)定的情形不能出庭應(yīng)訴外，仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面申請，由法院批準。

四、法院對特別訴訟代理權(quán)的審查判斷

法官對某一委托代理行為性質(zhì)、內(nèi)容、對象和范圍的把握和判斷影響著該代理行為越權(quán)與否及其效力，法院對特別委托代理行為與一般委托代理行為的區(qū)分與認定是審判工作的基礎(chǔ)和難點之所在。此外，法律應(yīng)當對法院就當事人的授權(quán)委托的審查失誤作出補救性的規(guī)定［9］。

1.當事人對特別代理意見的推翻及否認

在當事人及其法定代理人親自參加訴訟情況下，現(xiàn)行法律對委托代理人的代理權(quán)限雖未加限制，但特別委托代理人與當事人及其法定代理人同時發(fā)表意見且不一致時，代理意見將不發(fā)生法律效力。在臺灣，委任代理人關(guān)于事實的陳述，經(jīng)到場的當事人本人即時撤銷或更正者，不生效力［8］。當事人及其法定代理人在對案件某一問題發(fā)表意見后，特別委托代理人無權(quán)自行變更該意見。特別委托代理人在對案件某一問題發(fā)表代理意見后，當事人及其法定代理人可在相關(guān)法定期限內(nèi)否定或變更該代理意見。

2.特別委托代理之下的雙重代理沖突

《民事訴訟法》第58 條規(guī)定，當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委任代理人為二人的，均可單獨從事代理行為，且可能出現(xiàn)二人均擁有一般委托代理權(quán)、二人均擁有特別委托代理權(quán)和一方擁有一般委托代理權(quán)、另一方擁有特別委托代理權(quán)三種情形。委托代理人在訴訟中通過自己的思維、演繹推理，發(fā)表對糾紛的定性、當事人應(yīng)承擔的責任、法律適用及處理結(jié)果的代理意見。由于各人對事物的看法及思維的方式方法不盡相同，所發(fā)表的代理意見必然有異，從而產(chǎn)生同一方當事人的委托代理人所發(fā)表的代理意見不一致［8］。

首先，對于一方委托代理人擁有一般委托代理權(quán)、另一方委托代理人擁有特別委托代理權(quán)的情形，擁有特別委托授權(quán)的代理人的代理意見具有優(yōu)先性，當兩位委托代理人的代理意見存在分歧時，法院應(yīng)以特別委托代理人的意見為準。

其次，兩位特別委托代理人因權(quán)限相同而產(chǎn)生的代理意見競合。對于兩位委托代理人均擁有特別代理權(quán)的情形，當事人及其法定代理人在委托授權(quán)時應(yīng)在委托書上明確表明哪位委托代理人的代理意見具有優(yōu)先性，以防止兩位特別委托代理人的意見不一致。對于當事人及其法定代理人未明確表明，經(jīng)法官釋明仍不表明的，當兩位特別委托代理人的代理意見存在分歧時，法官在確定和采納代理意見前應(yīng)詢問當事人及其法定代理人的意見。在當事人及其法定代理人不在場的情況下，應(yīng)視為授權(quán)不明，按一般委托代理處理。

3.法官在庭審過程中對特別委托代理行為與一般委托代理行為的區(qū)分與判斷

訴訟程序邏輯性極強，節(jié)節(jié)相扣層層相連，對前一程序的推翻極易造成已經(jīng)進行的后一程序的作廢，因此對無權(quán)行為、越權(quán)行為的及時制止是防止委托代理權(quán)濫用的有效途徑。同一訴訟代理行為可包含多項代理權(quán)內(nèi)容，往往難以區(qū)分，容易發(fā)生混淆。特別是在只有委托代理人而無當事人本人參加法庭答辯及交叉辯論階段，委托代理人受現(xiàn)場氣氛及對方言論的影響，極可能超越代理權(quán)而實施本無權(quán)實施的訴訟行為，且在庭審結(jié)束后又常?；诤蠡跊_動或發(fā)現(xiàn)新證據(jù)、新案件而企圖推翻，否認庭審中的相關(guān)活動。因此，法官在庭前準備階段應(yīng)尊重當事人及其法定代理人對委托代理權(quán)范圍的選擇，并將委托代理權(quán)的種類和后果及時向當事人釋明［10］。通過對上述訴訟行為和訴訟權(quán)利的準確理解和精準把握，在庭審階段一旦一般授權(quán)委托代理人出現(xiàn)越權(quán)行為，法官應(yīng)當庭予以阻止該行為的繼續(xù)進行并對原因、后果等進行釋明，同時要求書記員將相關(guān)情況如實記入筆錄。此種做法要求法官開庭時要保持清醒的頭腦和敏捷的思維，認真傾聽委托代理人發(fā)言并準確、及時對其行為的性質(zhì)及目的做出判斷。

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