晉 海，張洪燕

（河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210098）

環(huán)境保護(hù)的實現(xiàn)，不僅需要通過實體規(guī)則予以保障，還必須付諸實踐，從程序規(guī)則的建構(gòu)上去達(dá)成。當(dāng)前，為應(yīng)對不斷惡化的環(huán)境狀況，排污權(quán)交易制度以其能夠有效地融合行政機制和市場機制兩者功能的特點，越來越廣泛地運用于大氣污染、水體污染的防治?？傮w來說，排污權(quán)交易制度不僅可以發(fā)揮政府在環(huán)境管理中宏觀指導(dǎo)的積極作用，有效遏制“市場失靈”，還可以通過市場競爭激勵排污企業(yè)不斷更新生產(chǎn)理念，節(jié)能減排。我國現(xiàn)已在江蘇、浙江、上海等多個省市開展了排污權(quán)交易的試點，并相應(yīng)出臺了相配套的地方規(guī)范性文件，理論研究也得以不斷更新和加強。但是，現(xiàn)實中排污權(quán)交易制度的發(fā)展并不平衡，呈現(xiàn)出重交易規(guī)則和交易平臺等制度的設(shè)計輕排污權(quán)初始分配規(guī)則的建構(gòu)的特點，初始分配方式大多采用行政計劃分配或者擱置進(jìn)行的方式進(jìn)行，造成了初始分配程序規(guī)則的缺位和公平正義價值的缺失。隨著排污權(quán)交易制度的不斷推進(jìn)，作為權(quán)利生成或被確認(rèn)的排污權(quán)初始分配市場發(fā)展的滯后無疑會成為排污權(quán)交易制度發(fā)展的包袱。因此，研究排污權(quán)初始分配程序規(guī)則的建構(gòu)，保證初始分配的公正，具有重要戰(zhàn)略意義。

本文的研究思想是從哈貝馬斯的商談民主理論入手，結(jié)合社會實踐，研究排污權(quán)初始分配在具體程序規(guī)則設(shè)計方面需要注意的問題和相應(yīng)的路徑選擇。

1 哈貝馬斯“商談民主”及其對構(gòu)建排污權(quán)初始分配規(guī)則的意義

1.1 哈貝馬斯“商談民主”的要旨

眾所周知，大氣、水等環(huán)境資源具有公共性，屬于公共物品。排污權(quán)初始分配本質(zhì)上是對于公共物品上所包含的公共利益的分配，但是當(dāng)“公共利益”所附客體“公共產(chǎn)品”出現(xiàn)了使用過度導(dǎo)致了諸多負(fù)的外部性影響，即“公地悲劇”時[1]，則需協(xié)調(diào)好各方的分配利益需求，使各方的利益獲得最大化。哈貝馬斯的“商談民主”中所強調(diào)的協(xié)商民主范式無疑能夠給我們研究排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則提供新的視角。

協(xié)商民主被認(rèn)為是西方民主理論的重要組成部分，它與自由主義、共和主義的民主形成三足鼎立的局面。哈貝馬斯所主張的民主既不同于自由主義的博弈式民主，也不同于共和主義的統(tǒng)合式民主，而是對兩者的揚棄、整合和超越。哈貝馬斯的協(xié)商民主是以交往行為理論為基礎(chǔ)而建構(gòu)的一種民主實現(xiàn)形式，它以交往理性①哈貝馬斯對何謂“交往理性”做出了明確的闡釋，他指出：理性“必須看做在實踐中生成的，即人作為主體在社會化過程中的后天能力”。他強調(diào)，人的理性化是在社會共同體中通過不斷學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)和適應(yīng)各種社會規(guī)范并自覺地將自身融入其中的過程，而不是一切著眼于利益關(guān)系，將利益最大化作為衡量一切的標(biāo)準(zhǔn)的工具性理性。參見李龍.論協(xié)商民主——從哈貝馬斯的“商談?wù)摗闭f起[J].中國法學(xué)，2007(1)：31-36.為哲學(xué)支撐，以話語為核心內(nèi)涵，在協(xié)商民主得以實現(xiàn)的過程中，人們可以通過真實的、正確的、真誠的話語[2]參與到社會生活的各個領(lǐng)域，而這種話語的表達(dá)正是協(xié)商民主的核心所在。

這種以話語表達(dá)為核心的民主在更高層次上提出了一種交往過程的主體間性。他認(rèn)為只有通過民主、合理、公正的話語規(guī)則和程序的制定，保證每一個話語主體都享有平等、自由的話語權(quán)利，徹底摒棄以權(quán)力的濫用和暴力手段壓制話語民主的做法，才能達(dá)成“理想現(xiàn)實”的話語環(huán)境[3]80。人們通過合理程序來達(dá)成共識，確認(rèn)并保障自己的各種權(quán)利，而共識是否正義，關(guān)鍵在于程序。在哈貝馬斯看來，所謂“程序的正義”意味著正義是程序的結(jié)果，即“什么是正義的”不是先定的，而是通過公民之間的對話、交流、討論、協(xié)商之后所達(dá)成的共識決定的，或者是由“多數(shù)決定”的民主原則決定的；所謂“實質(zhì)的正義”則意味著對某些價值（自由、平等或權(quán)利等）的承諾，這些價值是普遍的、先在的和確定不移的，而任何政治制度和法律制度都是這些價值的體現(xiàn)和保證。因此，哈貝馬斯認(rèn)為，真正的正義應(yīng)該是程序的，而不應(yīng)是實質(zhì)的[4]。即意味著真正的正義是在協(xié)商程序中形成的，是程序正當(dāng)性、客觀性和包容性的結(jié)果。

誠然，哈貝馬斯的商談理論過于抽象和復(fù)雜，不是三言兩語能夠概括的，在現(xiàn)實生活中難以有效的具體運用，但是，作為一種研究的方法，它的內(nèi)在精神和潛在氣質(zhì)適當(dāng)?shù)嘏c我國具體的實踐情況相結(jié)合，還是有十分重大的借鑒意義。

1.2 哈貝馬斯“商談民主”對建構(gòu)排污權(quán)初始分配規(guī)則的啟示

哈貝馬斯的上述理論對排污權(quán)初始分配的研究具有重要的啟示。在排污權(quán)初始分配過程中，分配不是任意的，無序的，應(yīng)當(dāng)是在一定的程序規(guī)則的引導(dǎo)下完成的。從哈貝馬斯的“商談民主”視角來看，排污權(quán)的初始分配過程中應(yīng)當(dāng)包含有以下幾點，第一點是民主。這里的民主包含兩層意思：一是關(guān)注排污權(quán)初始分配的各個主體清楚意識到他們是相互依存、平等自由的，在面對權(quán)利分配時存在共同的關(guān)切，經(jīng)過充分的商談而展開行動。二是政府制定的分配程序是符合社會利益的；第二點是公民的權(quán)利。在排污權(quán)初始分配的過程中，不管公民是出于何種動機，都有權(quán)并積極的參與到這個分配過程當(dāng)中，要實現(xiàn)這一狀態(tài)必須基于公民的權(quán)利得到尊重和保護(hù)這一前提，公民在這一分配當(dāng)中必須清楚地意識到自己是不可或缺的、與其他主體或關(guān)切者之間是平等的、是為堅守自我利益目標(biāo)實現(xiàn)的，簡言之，就是提高公民保護(hù)環(huán)境的意識，切實貫徹公眾參與原則；第三點是民主的過程。哈貝馬斯認(rèn)為，民主的過程是基于商談理論而來的，是一種公共對話，而不是依靠權(quán)力的強制或者政府的偏好。協(xié)商民主“離不開民主地構(gòu)成的意志形成過程與不具有正式形成的意見形成過程之間的相互作用”[5]，在充分的公共對話過程中，形成一個利益較為平衡的、可為參與主體接受的公共意志的狀態(tài)，以影響政策的形成和制定。即在排污權(quán)初始分配的過程中，要保證公眾話語表達(dá)的順暢，參與論證的機會具有開放性和平等性以及在這一過程中能夠得到包容②在哈貝馬斯看來，包容強調(diào)的是個人與其他個人之間是平等的，但不能因此而否定他們作為個體與其他個體之間的絕對差異。每個人之間的相互平等尊重就是對他者的包容，在包容的過程中既不同化他者，也不利用他者。具體參見哈貝馬斯.包容他者[M].曹衛(wèi)東，譯.上海：上海人民出版社，2001：43.，并貫徹始終。

上述啟示，為排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則的建構(gòu)提供了可供參照的標(biāo)準(zhǔn)。排污權(quán)初始分配作為排污權(quán)交易制度的一級市場，與之后的以權(quán)利交易為核心的二級市場有著很深的牽絆，一級市場的成熟是二級市場良性開展的前提。對于怎么形成穩(wěn)定而成熟的初始分配市場，哈貝馬斯的“商談民主”理論已經(jīng)為我們提供了有效的構(gòu)建路徑。

2 構(gòu)建排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則需解決的若干問題

一項制度或者政策的發(fā)展，是一個曲折、反復(fù)、不斷磨合的過程，發(fā)展需要的不僅是上位者的推動，還需要下位者的貫徹，最終達(dá)到上行下效的有序狀態(tài)。排污權(quán)初始分配的推進(jìn)乃至排污權(quán)交易制度的推進(jìn)也是沿著這一過程發(fā)展的。在初始排污權(quán)的分配過程中，新問題、新情況層出不窮，結(jié)合我國的理論和實踐進(jìn)程分析，影響排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則的構(gòu)建路徑形成的主要問題如下。

2.1 地區(qū)差異致使排污權(quán)初始分配存在障礙

一項新的政策落實，一般采用較為穩(wěn)妥的辦法，即所謂的法律經(jīng)驗主義，“先探索，有了實踐，當(dāng)實踐充分了以后，把它上升為律，成為制度”[6]。我國地域廣袤、人口眾多的特殊國情，決定了我國排污權(quán)交易制度實施的不易，也不利于排污權(quán)交易制度的廣泛普及，只能先采取地方試點的方式徐徐圖之。

當(dāng)前，地方試點的排污權(quán)交易制度的開展不斷深入，各個試點根據(jù)本地區(qū)特點，采取了不盡相同的實施模式，典型如江蘇省采取的是自上而下的模式，即在全省范圍內(nèi)通過統(tǒng)一的立法明確規(guī)定排污權(quán)交易制度，省內(nèi)各地市再根據(jù)省一級的總體規(guī)定制定符合本地區(qū)的實施細(xì)則；浙江省采取的則是自下而上的模式，即由省內(nèi)的各地市根據(jù)本地區(qū)的情況便宜行事[7]。這兩種模式各有千秋，但也容易造成地區(qū)間的差異和矛盾：首先，地區(qū)經(jīng)濟顯著差異是造成各地區(qū)排污權(quán)初始分配發(fā)展程度差異的根源之一。一般而言，經(jīng)濟發(fā)展水平較低的省市，無法有效地依靠市場經(jīng)濟來對排污權(quán)進(jìn)行初始分配，只能通過簡單的行政計劃配置來完成，而經(jīng)濟發(fā)展水平較高的省市則能有效地發(fā)揮市場動態(tài)、高效的作用，使公平和效率能在排污權(quán)初始分配的過程中體現(xiàn)。其次，排污權(quán)初始分配發(fā)展程度的差異又造成了排污總量的難以確定。排污總量的確定是以一定區(qū)域的環(huán)境容量為基礎(chǔ)的，而地區(qū)間的環(huán)境容量具有公共性和聯(lián)系性，因此，“自掃門前雪”的初始分配將會不斷突破排污總量的底線，使排污權(quán)交易制度成為空談。

2.2 環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)對排污權(quán)初始分配的管理混亂

全國范圍的排污權(quán)交易難以成行和地方試點的各自探索是我國當(dāng)前排污權(quán)交易制度發(fā)展的真實寫照，反映出在排污權(quán)的初始分配過程中，環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)主要是基于行政區(qū)域管理的，然而在行政管理之外還存在許多部門管理，尤其體現(xiàn)在流域水資源的排污權(quán)初始分配上。長期以來，我國的流域管理實質(zhì)上是一種“流域管理、部門管理和行政區(qū)域管理相結(jié)合”的體制[8]。這種做法不僅忽視了流域水資源整體而不可分割的天然屬性，還易造成多頭管理，權(quán)責(zé)不清。此外，排污權(quán)的初始分配主要是基于地方政府的行政計劃指標(biāo)且其效力限于本行政區(qū)域內(nèi)，而各區(qū)域間由于地區(qū)差異和環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)之間的松散聯(lián)系而缺乏有效地合作。

2.3 利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，公眾參與地位不明

排污權(quán)初始分配本質(zhì)上是自然資源的分配過程，而自然資源作為共有、稀缺并有價的資源本身就深受關(guān)注，不僅有環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)、老排污企業(yè)，還有社會公眾和新改擴建企業(yè)，每位關(guān)注者都基于各自的立場希望在這塊“蛋糕”的分配中獲得最大的利益。環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)。初始排污權(quán)的分配能夠有效的實施有賴于分配規(guī)則的合理、正義。在排污權(quán)交易的整個過程中，環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)都發(fā)揮著舉足輕重的作用，尤其在初始分配方面，其主要角色在于主導(dǎo)整個分配過程，從排污企業(yè)的申請、審核到批準(zhǔn)，行政色彩十分濃重，同時，其本身還存在利益偏好，在制定分配規(guī)則、設(shè)計分配程序時難以獨善其身。老排污企業(yè)。排污權(quán)的初始分配與企業(yè)的發(fā)展密切相關(guān)，分配的多寡直接影響了企業(yè)在生產(chǎn)成本、技術(shù)創(chuàng)新上的投入，從而決定了企業(yè)在市場競爭中的成敗。因此，企業(yè)無不希望在初始分配的規(guī)則制定和程序的設(shè)計運行中有利可圖。新改擴建排污企業(yè)。這一類企業(yè)屬于排污權(quán)初始分配的潛在受眾，即受時間因素制約，在初次分配的當(dāng)時并不存在，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，他們也需要獲得排污權(quán)，尤其是在初始分配的環(huán)節(jié)中獲得排污權(quán)，以期能夠在公平的條件下參加到市場經(jīng)濟的競爭中去，這就需要協(xié)調(diào)好老新改擴排污企業(yè)之間的分配是否公平合理了。社會公眾。社會公眾是最為廣泛也最不明顯的利益關(guān)系者，在排污權(quán)的初始分配過程中處于弱勢地位，他們既不是規(guī)則的制定者，也不是權(quán)利的主要的獲得者，在規(guī)則的制定和程序的構(gòu)建中往往被忽略或者僅擁有形式上的參與機會，缺乏信息的獲得和參與條件的支持，導(dǎo)致了公眾參與意識低迷或者話語表達(dá)收效甚微，進(jìn)而陷入了無限惡循環(huán)的怪圈，公眾游離在排污權(quán)初始分配的邊緣。

通過上述分析，為有效的解決程序規(guī)則構(gòu)建路徑上的這些“攔路虎”，可以利用生態(tài)系統(tǒng)的自然規(guī)律進(jìn)行的人工設(shè)計，達(dá)到高效、和諧的目的，實現(xiàn)環(huán)境、經(jīng)濟、社會的統(tǒng)一[9]。即需要從加強區(qū)域合作、完善流域管理和明確公眾參與地位來進(jìn)行合理的論證和設(shè)計。

3 排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則的構(gòu)建路徑

3.1 加強區(qū)域合作，促進(jìn)區(qū)域排污權(quán)初始分配對話機制的建立

我國排污權(quán)交易制度的實施具有鮮明的地方特色，一般是在一省或個別市中獨立開展的，但是，環(huán)境容量資源是統(tǒng)一的有機聯(lián)系的整體，這就造成了行政區(qū)域的可分割性和環(huán)境容量的不可分割性的矛盾。因此，需加強區(qū)域合作，促進(jìn)區(qū)域排污權(quán)初始分配對話機制的建立。對話機制建立的目的在于改變我國行政區(qū)域?qū)嵤┡盼蹤?quán)初始分配各自為政的局面，使不同行政區(qū)域就怎樣進(jìn)行排污權(quán)的初始分配，初始分配如何定價等問題進(jìn)行有效溝通，切實縮小地區(qū)差異。2010年10月1日起江蘇省開始施行《江蘇省太湖流域主要水污染物排污權(quán)交易管理暫行辦法》，標(biāo)志著太湖流域的排污權(quán)交易工作在江蘇省全面啟動。在《暫行辦法》中，江蘇省嘗試在太湖流域的各個縣市地區(qū)開展排污權(quán)交易的相關(guān)工作，鼓勵太湖流域的各市縣之間有條件的進(jìn)行必要的跨區(qū)域交易。這一舉措意味著打開了原有各市縣排污權(quán)交易行政區(qū)域局限的枷鎖，帶動了整個江蘇省排污權(quán)交易的活躍。①《江蘇省太湖流域主要水污染物排污權(quán)交易管理暫行辦法》第18條。但是，這里的跨區(qū)域僅僅是一省范圍內(nèi)的，而太湖流域連接的還有上海市和浙江省，基于流域的連通性和治理目標(biāo)的同一性，應(yīng)當(dāng)加強三省市的合作，共建太湖流域排污權(quán)交易的交流與治理平臺。據(jù)此，筆者建議，在流域相關(guān)或治理目標(biāo)同一的省市，可以率先的打破行政區(qū)域壁壘，進(jìn)行合作交流，運用商談原則，建立對話機制的平臺，嘗試籌建統(tǒng)一的區(qū)域或流域管理部門，逐步推進(jìn)排污權(quán)交易制度的發(fā)展。

3.2 完善流域管理，明確各環(huán)境保護(hù)行政管理機關(guān)的權(quán)責(zé)

針對流域管理混亂、權(quán)責(zé)不清的問題，建立專門的環(huán)境管理機關(guān)無疑是解決之道。現(xiàn)今我國已在長江和黃河流域建立了專門的水資源保護(hù)局，但這個機構(gòu)的權(quán)責(zé)還是僅限于監(jiān)督和協(xié)助當(dāng)?shù)卣沫h(huán)保工作，并沒有被賦予足夠權(quán)力和地位，這也意味著，該機構(gòu)對于在本流域內(nèi)實施的排污權(quán)初始分配并不具有實質(zhì)性的作用力。據(jù)此，筆者認(rèn)為可以從以下兩個途徑解決這一狀況：一是以立法或者修改《環(huán)境保護(hù)法》的方式在全國按環(huán)境要素區(qū)域的劃分建立專門的環(huán)境管理機構(gòu)，賦予獨立的管轄權(quán)。二是在地方試點對排污權(quán)交易制度進(jìn)行建章立制的工作中，對涉及流域管理的，由涉及流域的各地市共同進(jìn)行商討，在專章中統(tǒng)一規(guī)定，明確各自的權(quán)責(zé)。

3.3 協(xié)調(diào)利益沖突，明確公眾參與的地位

排污權(quán)初始分配的過程中交織著眾多利益，實質(zhì)上是各利益的博弈過程，而其中公眾處于弱勢，為了使排污權(quán)初始分配更加公平、合理，將公眾納入排污權(quán)初始分配，明確公眾的參與地位是十分必要的。具體可以從以下幾方面著手。

第一，增強公民參與環(huán)境保護(hù)的意識。根據(jù)商談原則，以“初始排污權(quán)分配”為命題，參與者實踐交往理性，言出心聲的前提是每一位公民對所生活的環(huán)境以及影響到環(huán)境質(zhì)量的因素的關(guān)注。現(xiàn)實中，由于政府主導(dǎo)和企業(yè)直接參與的特征太過顯著，公眾在初始排污權(quán)分配中處于明顯弱勢，公民對于排污權(quán)的分配可能對所處環(huán)境和自身利益造成的影響并不十分明確，公民缺乏參與熱情，這直接造成公民參與意識淡薄。正如前文所述，初始排污權(quán)的分配是自然資源的分配，如果一個企業(yè)分配到的排污權(quán)較多，甚至是免費分配，這就意味著該企業(yè)的生產(chǎn)成本很低，即使維持現(xiàn)有的污染水平也是可以盈利的，那么，環(huán)境狀況的惡化不僅沒因排污權(quán)交易制度的實施而得以緩解反而有加劇的趨勢，而污染物的排放又對公眾賴以生存的環(huán)境以及公眾的健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生直接影響，甚至由公眾買單，這顯然是不公平的。因此，公民的參與必不可少，推進(jìn)排污權(quán)初始分配需要除政府、企業(yè)之外的第三方的參與，公民應(yīng)當(dāng)提高自我參與的意識，明確自己在排污權(quán)初始分配中的地位和作用，“通過政治自主和參與民主立法過程來表達(dá)自己的意志，確認(rèn)并賦予自己各種權(quán)利?！盵3]126

第二，保障信息充分公開。能夠獲得充分信息是有效參與的前提，也是公民參與機制的重要制度保障[10]。根據(jù)哈貝馬斯的商談理論，一個合理的程序應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過充分的協(xié)商民主的，也就是在決策機制內(nèi)和公共輿論領(lǐng)域中都擁有良好的信息溝通、交流和討論平臺，使得決策的形成深受機制內(nèi)和機制外的共同影響，是綜合、平衡、協(xié)調(diào)各種價值目標(biāo)的?，F(xiàn)實中，信息公開不到位、不及時等現(xiàn)象普遍存在，在排污權(quán)初始分配過程中，相關(guān)的排污監(jiān)測數(shù)據(jù)和其他資料只在排污者和政府部門之間交流，公眾根本無法獲得并加以使用，更談何參與。因此，在構(gòu)建初始分配的程序規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)對信息的公開、信息的傳達(dá)和信息的反饋方面有所規(guī)定。

第三，擴大和保障參與排污權(quán)初始分配的機會。按照商談原則，“一個命題可以得到合理的接受……所有當(dāng)事人組成了公共領(lǐng)域并都得到了包容；參與者享有同等的交往權(quán)力?！盵11]機會的擴大和保障有利于該命題論證的公平、合理，有利于調(diào)動公民參與的積極性，提高公民參與的水平。由于污染物的排放對公眾賴以生存的環(huán)境以及公眾的健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生直接影響，所以必須基于公眾利益對代表私人利益的排污行為進(jìn)行限制。為了更好地保障公眾利益，排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則建構(gòu)應(yīng)該提供有效的途徑讓公眾參與到初始分配的過程中去。這需要從擴大初始分配的參與主體入手，即將公眾納入分配的過程。在具體的實踐中，可以采取廣泛式的參與和主體資格參與相結(jié)合，比如在規(guī)則和程序設(shè)計方面，政府可以通過聽證、座談會等形式廣泛采集公眾意見，使公眾的利益訴求在分配之前就得以進(jìn)入決策機制內(nèi)，這是一種廣泛式的參與；而主體資格式的參與就是賦予一部分公眾（環(huán)保組織、社區(qū)組織）主體資格，使其能在初始分配中分得一部分的排污權(quán)，打破排污權(quán)初始分配僅是政企博弈的單一局面，這也是公眾利益在初始分配中的表現(xiàn)。

4 結(jié)束語

排污權(quán)初始分配是參與其中的各利益關(guān)系的協(xié)調(diào)與平衡的結(jié)果，也是排污權(quán)交易制度能夠持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，關(guān)系著環(huán)境保護(hù)的初衷能否順利達(dá)成。因此，通過加強區(qū)域合作、完善流域管理和明確公眾參與的地位等方面來構(gòu)建排污權(quán)初始分配的程序規(guī)則具有現(xiàn)實的重大意義。

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