段曉彥

（福建江夏學(xué)院法學(xué)系，福州350108）

【法壇論衡】

“親親相隱”制度的歷史正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)合理性

段曉彥

（福建江夏學(xué)院法學(xué)系，福州350108）

把我國(guó)古代的“親屬容隱”制度置于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人性、心理及相關(guān)法律制度的語(yǔ)境中進(jìn)行考察，探究其產(chǎn)生的必然性和在當(dāng)時(shí)的合理性，進(jìn)而考察導(dǎo)致該制度產(chǎn)生、存續(xù)的要素在當(dāng)代的存在狀況，及其在當(dāng)代被賦予的人權(quán)和正義價(jià)值，最終得出結(jié)論：該制度在當(dāng)代仍然具有旺盛的生命力，理應(yīng)被吸納入我國(guó)現(xiàn)行法律制度體系。

“親親相隱”；法律制度；傳統(tǒng)法律文化

“親親相隱”制度從漢宣帝地節(jié)四年（公元前66年）以詔書(shū)的形式確立，兩千多年間一直存續(xù)幾無(wú)斷絕。但自新中國(guó)成立到改革開(kāi)放之前，該制度及其價(jià)值被學(xué)界一致討伐。改革開(kāi)放以后，“親親相隱”制度作為法學(xué)研究領(lǐng)域的一個(gè)課題重新進(jìn)入了一些法學(xué)家的研究視野，范忠信先生采取新的思路對(duì)容隱制度進(jìn)行研究，糾正了中國(guó)法史學(xué)界長(zhǎng)期存在的誤解，并提出了一些新的看法。［1］一項(xiàng)法律制度或規(guī)則的主要生命力在于它所針對(duì)的社會(huì)常規(guī)問(wèn)題是否依舊存在。正如蘇力所說(shuō)，作為一個(gè)研究者，除了純粹的歷史考查外，任何對(duì)歷史上的或外國(guó)的法律制度或規(guī)則的考查往往都伴隨了當(dāng)下的關(guān)懷，歷史的正當(dāng)性往往與當(dāng)下的正當(dāng)性以某種方式相關(guān)。［2］

正是基于這種認(rèn)識(shí)，筆者嘗試對(duì)“親親相隱”制度進(jìn)行了下述探究，以期能夠?qū)η暗难芯砍晒安蛔阌枰越y(tǒng)合補(bǔ)校，從而為更中肯地理解該制度存續(xù)的歷史正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)合理性?huà)伌u引玉。

一、“親屬容隱”制度產(chǎn)生的條件

（一）政治基礎(chǔ)

1.政治早熟與社會(huì)治理。所謂政治早熟，就是在以生產(chǎn)力為標(biāo)志的經(jīng)濟(jì)條件尚不具備的情況下，就產(chǎn)生了國(guó)家，這種情形主要是由民族的、生產(chǎn)的、歷史傳統(tǒng)的原因造成的。

古希臘國(guó)家形成于鐵器時(shí)代，是生產(chǎn)工具改進(jìn)、生產(chǎn)力提高的自然結(jié)果。以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，可以說(shuō)古代中國(guó)在政治上是一個(gè)早熟的國(guó)家。它是在既沒(méi)有經(jīng)歷充分的土地私有制階段，又沒(méi)有沖破民族血緣細(xì)節(jié)，而是在戰(zhàn)爭(zhēng)中民族首領(lǐng)的權(quán)力隨著其征服的地域、人民和資源的擴(kuò)大而逐漸加強(qiáng)之后形成國(guó)家的。［3］正是由于古代中國(guó)政治的早熟性，導(dǎo)致其建立一個(gè)國(guó)家首要的任務(wù)就是保持秩序，保持穩(wěn)定?！敖y(tǒng)治者必須利用一切有利因素來(lái)鞏固自己的統(tǒng)治。這些因素包括制度的完善，思想的統(tǒng)一，文化的認(rèn)同，也包括道德、輿論、習(xí)俗的營(yíng)造，綜合治理在中國(guó)古代確非虛言。在綜合治理的體系中，禮教無(wú)疑占有重要的地位，因?yàn)樗枷胛幕慕y(tǒng)一、道德習(xí)俗的凈化無(wú)不有賴(lài)于禮教的推行，禮教中所包含的傳統(tǒng)道德習(xí)俗及祖先遺留的成法成為穩(wěn)定社會(huì)的靈丹妙藥?！保?］考察我國(guó)古代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，有著深厚血緣倫理性的孔子的“親親相隱”思想在民間一直作為道德被廣泛認(rèn)可，這為該制度進(jìn)入我國(guó)古代統(tǒng)治者的視野提供了強(qiáng)有力的支撐。

2.血緣家庭是國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。我國(guó)進(jìn)入階級(jí)社會(huì)之后，農(nóng)村村社組織并未完全退出歷史舞臺(tái)，血緣關(guān)系仍然是維持社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的一條結(jié)實(shí)的紐帶。正如《新唐書(shū)》所載：“劉君良，瀛州饒陽(yáng)人。四世同居，族兄弟同產(chǎn)也，門(mén)內(nèi)斗粟尺帛無(wú)所私?！保?］古代社會(huì)的人口流動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如現(xiàn)代社會(huì)，這更加劇了血緣的紐帶作用。這種狀況造成的結(jié)果是大部分社會(huì)關(guān)系和矛盾都是在由血緣連結(jié)而成的家庭家族中產(chǎn)生和展開(kāi)，又在家庭中理順解決。正如費(fèi)孝通先生所說(shuō)：“血緣是穩(wěn)定的力量?！保?］因此，允許親屬之間容隱犯罪，在一定程度上限制和減少了那些有可能引起家庭矛盾激化、造成家庭關(guān)系緊張的事由（如強(qiáng)制相互揭發(fā)，人人自危）發(fā)生的概率和可能性，為維持家庭關(guān)系的和睦起到相當(dāng)顯著的作用，尤其是在我國(guó)古代這樣一個(gè)“家國(guó)同構(gòu)”的社會(huì)。因?yàn)椤爸袊?guó)社會(huì)之組織，以家族為單位，不以個(gè)人為單位，所謂家齊而后國(guó)治是也”。［7］

基于上述兩方面的主導(dǎo)原因，“親屬容隱”制度進(jìn)入了我國(guó)古代統(tǒng)治者的視野并被采納。當(dāng)然，從國(guó)家角度看，該制度將導(dǎo)致罪犯被包庇和放縱，進(jìn)而有損國(guó)家的利益。但國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益就是社會(huì)安定、家庭和睦、民風(fēng)淳厚。二者的價(jià)值取向是基本一致的，況且還有其他制度因素做扶持（將在后文論述），從而保證了其存在的空間。

（二）經(jīng)濟(jì)條件

1.小農(nóng)式經(jīng)濟(jì)形態(tài)。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)數(shù)千年中的主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)形態(tài)。管子曾經(jīng)這樣描述中國(guó)古代家庭生產(chǎn)的情形：“正月，令農(nóng)始作……是故夜寢蚤起，父子兄弟不忘其功，為而不倦，民不憚勞苦?！保?］30從文化生態(tài)學(xué)的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，傳統(tǒng)中國(guó)所處的生態(tài)環(huán)境，主要適合于務(wù)農(nóng)的經(jīng)濟(jì)生活。中國(guó)的文明最早發(fā)源于仰韶文化的核心地區(qū)，這一地區(qū)自然環(huán)境是氣候多變，降雨量低，植物稀少，但土壤多為肥沃的黃土。考古及其他資料顯示，早在公元前5000年的新石器時(shí)代，這一地區(qū)已出現(xiàn)自給自足的農(nóng)業(yè)系統(tǒng)。［9］33這種小農(nóng)制經(jīng)濟(jì)模式一直延續(xù)到清末，幾乎無(wú)根本改變。在這種極其低下的生產(chǎn)技術(shù)條件下，必然的結(jié)果是生產(chǎn)的維持和進(jìn)行主要靠人力。

2.以家庭為單位的生產(chǎn)組織方式。生產(chǎn)組織方式以家庭為單位，決定了我國(guó)古代的生產(chǎn)主要靠家庭的勞動(dòng)力來(lái)支撐。如果沒(méi)有勞動(dòng)力，一個(gè)家庭的生存幾乎就沒(méi)辦法維持。以秦漢至宋朝時(shí)的家庭結(jié)構(gòu)為例，當(dāng)時(shí)，“同居共財(cái)?shù)拇蠹彝ピ谏鐣?huì)實(shí)際生活中是很少見(jiàn)的，即使同居也是短暫的，分析家財(cái)是社會(huì)的主流。因此，秦漢魏晉南北朝時(shí)期，無(wú)論是官僚貴族，還是豪強(qiáng)大族，抑或平民百姓，他們的家庭均基本上都還是以小家庭為主”。［10］通過(guò)對(duì)其他資料、文獻(xiàn)記載以及全國(guó)戶(hù)口統(tǒng)計(jì)資料的分析可得出結(jié)論：“秦漢魏晉南北朝乃至隋唐時(shí)期的家庭結(jié)構(gòu)始終是以五口之家的核心小家庭為主。在整個(gè)中古歷史上，這種家庭的結(jié)構(gòu)和規(guī)模始終并無(wú)太大的變化，即如呂思勉先生所形容的那樣：‘累世同居之事，雖若甚多，實(shí)則九牛之一毛耳’?！保?］74在這樣的家庭結(jié)構(gòu)中如果沒(méi)有勞動(dòng)力或者勞動(dòng)力不足，要生存下去幾乎是不可能的。

3.勞動(dòng)力在“季節(jié)（候）農(nóng)業(yè)”中的作用。我國(guó)地處東亞大陸，四季變化分明，季節(jié)與農(nóng)業(yè)關(guān)系很緊密，“季節(jié)（候）農(nóng)業(yè)”很突出。但由于氣候的季節(jié)變化較大，所以農(nóng)業(yè)特別需要“望天吃飯”“靠天收成”。［8］3這種狀況在我國(guó)現(xiàn)在還在一些偏遠(yuǎn)地方存在。并且，中國(guó)水旱災(zāi)害頻繁。英國(guó)著名漢學(xué)家李約瑟統(tǒng)計(jì)：“中國(guó)每六年有一次農(nóng)業(yè)失敗，每十二年有一次大饑荒。在過(guò)去的二千二百多年間，中國(guó)共計(jì)有一千六百多次大水災(zāi)，一千三百多次大旱災(zāi)，很多時(shí)候，旱災(zāi)及水災(zāi)在不同的地區(qū)同時(shí)出現(xiàn)?！保?1］111在這種自然環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境條件下，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的維系和進(jìn)行，勞動(dòng)力在其中起主要作用。

綜上，對(duì)于任何一個(gè)作為獨(dú)立生產(chǎn)單位的家庭來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)力都是其生存和發(fā)展的保證，任何一個(gè)成年人對(duì)這個(gè)家庭的生存發(fā)展都具有舉足輕重的作用。如果因其犯罪而被處以刑罰，特別是當(dāng)作為一家之主的父母被處以刑罰時(shí)，勞動(dòng)力的缺失對(duì)這個(gè)家庭的打擊可以說(shuō)是致命的，特別是在古代中國(guó)的社會(huì)保障幾乎為零的情況下，更是不可想象。而“親屬容隱”制度允許親屬之間相互隱匿犯罪，既有利于家庭關(guān)系的和睦，從而家庭內(nèi)部成員之間、宗族內(nèi)家庭之間能夠在經(jīng)濟(jì)上相互扶持，并且在一定程度上保護(hù)了家庭的勞動(dòng)力從而維持了一個(gè)家庭的生存，這與國(guó)家的價(jià)值取向也基本上是一致的。

（三）文化語(yǔ)境

制度的出現(xiàn)，只不過(guò)是將過(guò)去的，或者是現(xiàn)在的、個(gè)別的或者是分散的各種文化因素予以規(guī)范化、規(guī)則化、秩序化和社會(huì)化，用以進(jìn)一步滿(mǎn)足社會(huì)變革的需要，滿(mǎn)足人們的政治活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及其他社會(huì)活動(dòng)的目的。［12］

中國(guó)的歷史演進(jìn)正好契合這種理論。漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”后，在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域定儒學(xué)于一尊，儒家法文化中最富有倫理性、體現(xiàn)家族倫常關(guān)系的精神或觀(guān)念，如“父子相隱”、“復(fù)仇”“干名犯義”等必然為立法者所選擇并予以制度化。

并且，這種“文化資本”一直被統(tǒng)治階級(jí)所擁有，這是由制度演進(jìn)的進(jìn)路即文化與制度構(gòu)成的環(huán)境——路徑系統(tǒng)所決定的?！斑@種系統(tǒng)其實(shí)也是一種人類(lèi)行為可以依賴(lài)的資源，是相對(duì)于自然物質(zhì)環(huán)境的一種非物質(zhì)的‘社會(huì)資本’或‘文化資本’。這種由文化與制度所提供和確立的社會(huì)資源，對(duì)于享有、掌握和依賴(lài)于它們的社會(huì)行動(dòng)者來(lái)說(shuō)具有舉足輕重的作用。”“尤其是在一種簡(jiǎn)單和單一的文化與制度系統(tǒng)所構(gòu)成的環(huán)境——路徑的平臺(tái)上，行動(dòng)者個(gè)人甚至在很小范圍內(nèi)都難以有所作為，或者需要付出極高的代價(jià)。因而作為行動(dòng)者個(gè)人的選擇一般不會(huì)去冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，而寧愿去適應(yīng)這種環(huán)境。”［11］309－313這就是“親屬容隱”制度從產(chǎn)生后就被一直延續(xù)下來(lái)的深層次原因所在。

（四）人性及心理基礎(chǔ)

作為中西法文化共同特征之一的“親屬容隱”制度在反映古今中外傳統(tǒng)法律文化在強(qiáng)調(diào)法律秩序意義的同時(shí)，將人性的終極關(guān)懷和尊重貫徹于法律之中。它之所以能夠?yàn)橹型夥芍贫人餐x擇，除了政治、經(jīng)濟(jì)和文化的原因之外，還有著深層次的人性基礎(chǔ)或者心理動(dòng)因。對(duì)人類(lèi)愛(ài)親屬的本性的貫徹，對(duì)人的良心和道德感的關(guān)注，對(duì)人的安全感、信任感的滿(mǎn)足，構(gòu)成了它產(chǎn)生存續(xù)的普世性?xún)r(jià)值基礎(chǔ)一—對(duì)人性的終極關(guān)懷和尊重。同時(shí)，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，親親相隱承載的價(jià)值除了人類(lèi)性的一面，還有著民族化、本土化的一面。它反映了中國(guó)人在以家族取向和關(guān)系取向?yàn)橹饕卣鞯纳钊χ械囊环N文化心理、思維方式和處世哲學(xué)。關(guān)于容隱制的心理基礎(chǔ)探析，筆者已在《親親相隱的心理學(xué)解讀》等文作了詳細(xì)探討。［13］

（五）制度語(yǔ)境

“親屬容隱”并不是一項(xiàng)完美的制度，但是其之所以能夠?yàn)榱⒎ㄕ哌x擇并長(zhǎng)期存續(xù)，其中一個(gè)不容忽視的原因，就是在其產(chǎn)生存續(xù)的過(guò)程中，當(dāng)時(shí)存續(xù)的其他制度與之相結(jié)合，形成了一套互相克服缺陷的機(jī)制，從而保證了它的效率性?！坝H屬容隱”從倫理規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的過(guò)程中，先其存在的什伍之制、連坐法律制度起了催化和保障作用。

保甲制度，指以地域關(guān)系為紐帶的公共權(quán)力組織方式。在中國(guó)古代，人口的流動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于現(xiàn)代社會(huì)，整個(gè)社會(huì)被分割成若干個(gè)相對(duì)孤立的村莊，村莊之間信息流動(dòng)很少，但村莊內(nèi)，居民“比鄰而居”“朝夕相見(jiàn)”，信息傳遞速度較快，信息的共享程度很高，對(duì)價(jià)值觀(guān)念的共識(shí)很高。這種情形在今天的農(nóng)村仍然存在。在這種政府獲得信息的能力不足，而親屬和鄉(xiāng)里之間的信息獲取較為容易的情形下，通過(guò)保甲制度充分利用民間的信息資源，是政府的一個(gè)理性選擇，再加上政府當(dāng)時(shí)的設(shè)計(jì)，據(jù)現(xiàn)在科層理論眼光來(lái)看，也是很先進(jìn)，因此其功能發(fā)揮得相當(dāng)理想。

連坐，是一種因家庭、家族等血緣、婚姻關(guān)系而承擔(dān)連帶責(zé)任，從而受到刑法處罰的現(xiàn)象。其目的不在于事后獲得信息，而在于事前預(yù)防。在給定信息結(jié)構(gòu)中，法律對(duì)個(gè)人行為的激勵(lì)是通過(guò)懲罰的力度和范圍來(lái)達(dá)到的，就個(gè)體而言，懲罰越重，威懾力越大，但施加于個(gè)體的懲罰總是有邊界的。在古代和現(xiàn)代法律中，死刑是刑罰的極限，是最強(qiáng)有力的懲罰，如果最殘酷的死刑仍然達(dá)不到威懾的目的，進(jìn)一步能做的事情就是擴(kuò)大處罰的范圍，即將處罰施加于與其有關(guān)的其他人。這里的邏輯是，這些“其他人”的福利進(jìn)入行為主體本人的效用函數(shù)，一方面，讓他人為自己受過(guò)可以達(dá)到“累其心”不敢犯的目的，這在實(shí)踐中某種程度上確實(shí)達(dá)到了目的；另一方面，家族連帶作為一種激勵(lì)機(jī)制，將違反規(guī)則的行為和懲罰的范圍、輕重相對(duì)應(yīng)，構(gòu)成了民眾的“利害”之所在。在此種情況下，可能會(huì)產(chǎn)生另一種激勵(lì)效果，即家族內(nèi)部為了整個(gè)家族的安全，避免連坐，也會(huì)采取措施，盡可能減少家族成員的違法犯罪。正是在激勵(lì)的意義上，我們說(shuō)“法律制度可以作為有秩序地變化和社會(huì)工程的工具”。［14］21

據(jù)此分析可知，什伍之制（以及后來(lái)保甲制度的正式確立）、連坐制度的建立與發(fā)展，大大增強(qiáng)了統(tǒng)治者對(duì)信息的獲取、發(fā)現(xiàn)能力，這種情況下，即使對(duì)家族內(nèi)隱瞞犯罪的行為做出適當(dāng)讓步，也不影響犯罪分子被繩之以法的概率。因此“親屬容隱”從倫理規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的過(guò)程中，先其存在的什伍之制、連坐法律制度起了催化和保障作用。［15］

二、“親屬籍隱”制度的當(dāng)下語(yǔ)境

蘇力先生指出：“任何對(duì)歷史上的或外國(guó)的法律制度或規(guī)則的考查往往都伴隨了當(dāng)下的關(guān)懷，歷史的正當(dāng)性往往與當(dāng)下的正當(dāng)性以某種方式相關(guān)”，“法學(xué)研究者必須以類(lèi)似的方式考查與某個(gè)法律制度或規(guī)則相關(guān)的當(dāng)代的社會(huì)問(wèn)題，考查支撐先前某法律制度或規(guī)則的諸多社會(huì)制約條件是否有重大到必須改變這一制度或規(guī)則的變化?！保?］因此，該“容隱制”的古代語(yǔ)境為基礎(chǔ)，可進(jìn)一步探究該制度在當(dāng)下的語(yǔ)境。

（一）政治語(yǔ)境

今天，穩(wěn)定對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)仍是頭等大事。不可否認(rèn)的是，在保持社會(huì)安定時(shí)，要調(diào)控的主要社會(huì)關(guān)系已不是以血緣為主的社會(huì)關(guān)系，而是以契約關(guān)系為主的社會(huì)關(guān)系。這是中國(guó)當(dāng)前的社會(huì)政治語(yǔ)境。但是，以家庭關(guān)系為體現(xiàn)的血親關(guān)系，仍然因其關(guān)系到國(guó)家安定而具有政治意義。因?yàn)椤爸袊?guó)近代以來(lái)，家庭本位作為組織單元，調(diào)控機(jī)制是被打破了，但是，作為社會(huì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，并無(wú)根本改變”。［16］因此，正如我國(guó)著名刑法學(xué)者陳興良教授所言：“在當(dāng)前家庭仍是社會(huì)基本細(xì)胞，人倫關(guān)系仍是人際關(guān)系之基礎(chǔ)的情況下，如何處理好人倫關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的矛盾，仍是一個(gè)重大問(wèn)題。如果對(duì)親屬犯罪予以庇護(hù)者一律定罪處刑，恐怕不太符合當(dāng)前的社會(huì)倫理道德。”［17］

（二）經(jīng)濟(jì)語(yǔ)境

中國(guó)歷史上是一個(gè)自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的社會(huì)。在這樣的經(jīng)濟(jì)模式下，再加上古代社會(huì)的自然條件導(dǎo)致的天災(zāi)頻繁和當(dāng)時(shí)社會(huì)救助模式落后，以及家庭的結(jié)構(gòu)狀況，必然要求親屬之間容隱犯罪以盡可能地維持家庭的生存。

這種情形在當(dāng)代已經(jīng)發(fā)生了很大的改變。首先，現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)模式是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并且生產(chǎn)力發(fā)達(dá)，人們抗擊自然災(zāi)害的能力空前提高。其次，社會(huì)保障制度體系也逐漸被完備。因此，決定親屬容隱的經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)發(fā)生了變化。但不可否認(rèn)的一個(gè)事實(shí)是，在當(dāng)今社會(huì)中，特別是農(nóng)村，一個(gè)成年人在一個(gè)家庭生存中仍起著重要作用，這與古代有著相似性，仍是“親屬容隱”制度存在的現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)土壤。

（三）文化語(yǔ)境

當(dāng)前，儒家文化在法制領(lǐng)域中的主導(dǎo)地位雖已喪失，但在法意識(shí)、法心理、法行為、法價(jià)值等深層次上仍然有著深刻的影響。正如學(xué)者金耀基所言：“士人風(fēng)范的遺落，孝道的淪喪，家庭制度的破裂……對(duì)于許多傳統(tǒng)的傷亡與解體，沒(méi)有人能完全免于感情上的落寞與懷慕，這是文化的自然淘汰，一百個(gè)韓愈和一千個(gè)朱熹，一萬(wàn)個(gè)張之洞都無(wú)法力挽狂瀾于即倒?！保?8］但不應(yīng)否認(rèn)，一方面，由于長(zhǎng)久的儒家文化與儒家化的法律制度對(duì)人的侵淫，已形成很深的傳統(tǒng)積淀。另一方面，“法律文化與其他社會(huì)文明一樣，蘊(yùn)涵著千百年來(lái)人類(lèi)在處理各種關(guān)系中積累的豐富經(jīng)驗(yàn)，后繼者應(yīng)以審慎和敬畏的態(tài)度來(lái)對(duì)待它，簡(jiǎn)單地把“階級(jí)”的標(biāo)簽一貼了之的做法，不僅無(wú)益于社會(huì)的發(fā)展，還會(huì)給社會(huì)帶來(lái)深重的災(zāi)難”。我們的法制史一再告訴我們：“與某一制度相應(yīng)的觀(guān)念如果尚未形成，那么致使‘南橘北枳’是必然的，并且法律制度與法律觀(guān)念如果處于游離狀態(tài)，人們自然難以形成自覺(jué)守法的習(xí)慣，法律在實(shí)踐中的效用大打折扣也就必然了?！保?9］現(xiàn)在法律中規(guī)定的親屬有作證義務(wù)的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐就是明證。

（四）人性及心理語(yǔ)境

中央電視臺(tái)新聞聯(lián)播曾報(bào)道了這樣一則新聞：某復(fù)轉(zhuǎn)軍人大義滅親，向司法機(jī)關(guān)檢舉揭發(fā)了具有犯罪嫌疑的父親，結(jié)果其父因犯貪污、受賄罪而被判入獄。對(duì)此復(fù)轉(zhuǎn)軍人勇于同犯罪分子作斗爭(zhēng)的行為，社會(huì)本應(yīng)予以表?yè)P(yáng)才對(duì)。然而，事情的發(fā)展是該復(fù)轉(zhuǎn)軍人在此后的求職中屢遭拒絕。因?yàn)椤叭诵缘牧α堪ūＷo(hù)倫理的本能式的力量是基本的、強(qiáng)大的，對(duì)人性深處既隱穩(wěn)而微弱，又本真而強(qiáng)大的力量。企圖無(wú)視并超越之，如非根本不可能，也是極其困難的。［14］21我們必須因勢(shì)利導(dǎo)才能解決此種問(wèn)題，“將欲望的洪流分別輸入很多同等的小河道，從而使得哪里也不會(huì)出現(xiàn)干涸和泛濫”。［20］“法律必須和社會(huì)認(rèn)同的倫理價(jià)值相吻合或基本一致，才能得到有效承認(rèn)或服從，進(jìn)而化為社會(huì)生活中‘活的規(guī)則’?！保?1］只要社會(huì)還是人類(lèi)的社會(huì)，而且只要人類(lèi)的生存環(huán)境仍然需要親情和彼此的關(guān)懷加以營(yíng)造的話(huà)，那么，法律就不能對(duì)此無(wú)動(dòng)于衷。否則，就只能淪為制造社會(huì)緊張的工具，而不可能真正地肩負(fù)起人類(lèi)社會(huì)健康發(fā)展和社會(huì)正義的使命，也不可能喚起人們對(duì)法律發(fā)自?xún)?nèi)心的認(rèn)同從而化為現(xiàn)實(shí)生活中活的“調(diào)整器”。

（五）制度語(yǔ)境

正是保甲、連坐制度的實(shí)施，保障和支撐了“親親相隱”制度的法律化和存續(xù)。在當(dāng)代，這兩個(gè)制度都已進(jìn)入了歷史的博物館，但其作為催生和保障“親屬容隱”存續(xù)的功能已被當(dāng)前更強(qiáng)大先進(jìn)的刑偵工具和手段代替或補(bǔ)充了。因此，這就為“親屬容隱”制度的再次重生提供了現(xiàn)實(shí)的空間。

三、“親屬容隱”制度的當(dāng)下價(jià)值

（一）正義價(jià)值

美國(guó)學(xué)者約翰·迪金森（John Dickinson）在論及正義價(jià)值時(shí)曾言：“我們需要的不只是一個(gè)具有確定性的一般性規(guī)則的制度，我們還需要該制度中的規(guī)則是以正義為基礎(chǔ)的。換言之，是以對(duì)人性的某些要求和能力的考慮為基礎(chǔ)的。否則這個(gè)制度就不會(huì)可行；而且由于它違反了根深蒂固的判斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，所以它會(huì)不斷地被人們所違反，進(jìn)而它也不可能提供確定性，而這種確定性正是該制度存在的理由。”［22］

這里他給出了衡量法律是否正義的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即是否符合人性?！坝H屬容隱”制度的背后蘊(yùn)含著深層次的人性動(dòng)因和心理基礎(chǔ)。如果我們否認(rèn)親親互隱，就是違背人性，就是為了社會(huì)利益而讓加害人的親屬作出犧牲，就是違背正義。正如羅爾斯曾指出：“法律和體制如果是不正義的，那么無(wú)論它們多么有效，多么有條不紊，也必然會(huì)為人們所改革或廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性甚至是整個(gè)社會(huì)的福利都不能凌駕其上的。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余的補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人犧牲，所以在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。”［23］因此說(shuō)，“親屬容隱”制度在當(dāng)代承載了正義價(jià)值。

（二）人權(quán)價(jià)值

容隱權(quán)是人們基于人性而享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，是法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的讓人成其為人的權(quán)利。而“親親相隱”原則的缺失意味著讓人們?nèi)プ鏊麄儫o(wú)法做到的事情，意味著如果某一親屬犯罪，其他親屬就必須將其掃地出門(mén)或者向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)，否則將構(gòu)成偽證罪。這實(shí)際上是一種變相株連，與現(xiàn)代法治原則相悖，是對(duì)人權(quán)的踐踏。據(jù)范忠信先生的解釋?zhuān)?dāng)把家庭放在允許親屬容隱犯罪的視野中認(rèn)識(shí)時(shí)，它是一種以親情規(guī)則為憲法的“自治體”，容隱制是國(guó)家授予家庭這個(gè)“自治體”的一種“自治權(quán)”，這樣確定家和國(guó)之間的分際，為國(guó)家權(quán)力劃定最后疆界，以維護(hù)人類(lèi)群體的安寧和利益，防止因國(guó)家權(quán)力的過(guò)分延伸而對(duì)家庭或公民個(gè)人的權(quán)利或生活造成威脅，或者進(jìn)行實(shí)際的侵害。從此種意義上講，如果不允許親屬之間容隱犯罪，即是模糊了國(guó)與家之間的界限，結(jié)果是國(guó)家的政治觸角伸展到了公民個(gè)人的家庭，去監(jiān)督家庭里的成員是否做到了舍私為公，止奸護(hù)國(guó)（否則處以刑罰），終將造成的對(duì)人們美好天賦的戕害，對(duì)人權(quán)的蹂躪和踐踏就是國(guó)家權(quán)力過(guò)度膨脹的自然結(jié)果。［1］123－124

回顧歷史，千百年來(lái)，緩和社會(huì)矛盾、調(diào)控社會(huì)關(guān)系、建立和諧社會(huì)是一個(gè)永恒的歷史主題，中國(guó)人一直在追求。歷代不管“太平盛世”還是“亂世”，統(tǒng)治階級(jí)都努力營(yíng)造著社會(huì)的和諧，這可以說(shuō)是中國(guó)治國(guó)安邦的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，當(dāng)今也不例外。從鄧小平開(kāi)始提出“穩(wěn)定壓倒一切”，到江澤民沿用，到胡錦濤總書(shū)記提出構(gòu)建和諧社會(huì)，無(wú)一不是歷史經(jīng)驗(yàn)在現(xiàn)實(shí)中的具體體現(xiàn)。因此說(shuō)，該制度所致力解決的社會(huì)常規(guī)問(wèn)題：和諧社會(huì)問(wèn)題仍然存在，尤其是維持和營(yíng)造和諧融洽的家庭關(guān)系仍然是構(gòu)建和諧社會(huì)之關(guān)鍵的背景下，其作用更加凸顯。

四、結(jié)論

把“親親相隱”制度置于我國(guó)古代相關(guān)的語(yǔ)境中考查后發(fā)現(xiàn)，該制度不是某種抽象的邏輯價(jià)值選擇的產(chǎn)物，不是某個(gè)圣人、天才人物憑借頭腦想出來(lái)的，也不是古代某個(gè)統(tǒng)治階級(jí)為了鞏固封建家族組織、維護(hù)封建家族中的家長(zhǎng)權(quán)而生造出來(lái)的，而是由諸多具體的社會(huì)制約條件，諸如政治、文化、自然、氣候、資源、生產(chǎn)方式、生產(chǎn)力水平等共同塑造的，是我們的祖先在長(zhǎng)期的統(tǒng)治實(shí)踐中形成的實(shí)踐智慧，是經(jīng)得住考驗(yàn)的，因此才具有了持久的生命力。正是基于此，從歷史的角度看，才具有極大的合理性。

在當(dāng)代，雖然導(dǎo)致其產(chǎn)生的語(yǔ)境發(fā)生了變化，但是，“親親相隱”制度所致力解決的社會(huì)常規(guī)問(wèn)題——和諧穩(wěn)定問(wèn)題仍是現(xiàn)時(shí)代的主題，支撐該制度的諸多社會(huì)條件并沒(méi)有發(fā)生重大到必須改變這一制度的變化，并且，“親親相隱”制度所承載的正義和人權(quán)保障價(jià)值又是對(duì)當(dāng)下法治語(yǔ)境的很好回應(yīng)。同時(shí)，其貫通古今中外的精神和實(shí)踐對(duì)當(dāng)前中國(guó)的法制的良性轉(zhuǎn)型有著積極的啟發(fā)意義而值得借鑒。

“親親相隱”制度，作為一項(xiàng)既具有歷史正當(dāng)性又有現(xiàn)代合理性，既具有民族性又具有世界性的制度或文化資源，對(duì)于正在向現(xiàn)代法治社會(huì)邁進(jìn)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，在法制的轉(zhuǎn)型過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好它的傳統(tǒng)性因素與現(xiàn)代性因素的關(guān)系，進(jìn)而完成這一法文化或制度資源在當(dāng)下的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，為當(dāng)下構(gòu)建和諧社會(huì)提供法律資源支持。

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Historic Validity and Realistic Rationality of“M utual Concealment of Offences among the Kin”

DUAN Xiao-yan

（Law School of Fujian Jiangxia University，F(xiàn)uZhou 350108，China）

The system of“mutual concealment of offences among the kin”is explored under our country’s ancient circumstances，such as factors of politics，economy，culture and humanities.Through inquiry into its inevitability and rationality，the factors of determining its creation and existence，new values of human rights and justice，a conclusion is made that this system still have the exuberant vitality in the present time and it should be brought into our country’s current legal system.

“Mutual Concealment of Offences among the Kins”；legal system；traditional legal culture

D926

：A

：1672－3910（2013）01－0095－06

2012－06－21

段曉彥（1981－），女，河南南陽(yáng)人，講師，西南政法大學(xué)博士生。