曹世海

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

廣告語(yǔ)，又稱廣告標(biāo)語(yǔ)、廣告口號(hào)、廣告主題句，是指商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者通過(guò)一定的媒介和形式直接或間接地向公眾介紹自己所推銷的商品或所提供的服務(wù)的特定宣傳用語(yǔ)。在如今這個(gè)信息時(shí)代，廣告已深入到社會(huì)生活的各個(gè)方面，成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中不可或缺的重要元素。而好的廣告語(yǔ)作為廣告創(chuàng)意的“點(diǎn)睛”之筆，會(huì)以其簡(jiǎn)練、生動(dòng)、精妙的語(yǔ)言，集中而形象地表現(xiàn)商品或服務(wù)的特色、理念，表達(dá)消費(fèi)者的愿望、需求，而成為企業(yè)與消費(fèi)者溝通的重要紐帶。正是因?yàn)閺V告語(yǔ)的特殊功能，其才作為企業(yè)營(yíng)銷的“新寵”，成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的新視點(diǎn)，侵權(quán)發(fā)生的新領(lǐng)域。本文擬對(duì)廣告語(yǔ)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)問(wèn)題加以探討。

一、廣告語(yǔ)的著作權(quán)法保護(hù)

(一)廣告語(yǔ)能否以著作權(quán)法保護(hù)

為了達(dá)到便于記憶、廣為流傳的效果，廣告語(yǔ)一般要求簡(jiǎn)明、扼要，通常字?jǐn)?shù)在6－12個(gè)左右，甚至更短，因而可以將其劃入到名稱、標(biāo)題或標(biāo)語(yǔ)等短語(yǔ)、短句的范疇。而對(duì)于名稱、標(biāo)題或標(biāo)語(yǔ)等短語(yǔ)、短句能否以著作權(quán)法保護(hù)，存在著不同的認(rèn)識(shí)。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第L.112－4條規(guī)定，如果作品的標(biāo)題具有原創(chuàng)的特點(diǎn)，那么可以同作品本身一樣受到保護(hù)。而英國(guó)和美國(guó)則不主張給予標(biāo)題、標(biāo)語(yǔ)等以著作權(quán)保護(hù)。在美國(guó)，著作權(quán)法并不保護(hù)廣告中使用的標(biāo)語(yǔ)或其他簡(jiǎn)短的短語(yǔ)，“即使它們很有特色的安排或印刷”。蘭德斯和波斯納教授注意到，“由于想出一個(gè)簡(jiǎn)短術(shù)語(yǔ)的成本通常都很低”，所以，“著作權(quán)保護(hù)并不必然的給這些創(chuàng)造以充分的激勵(lì)”。［1］

德國(guó)著作權(quán)專家雷炳德教授指出:“作品的創(chuàng)作要有一定的深度，以便人們可以辨認(rèn)出它的獨(dú)創(chuàng)性特征……僅僅是某種將要表達(dá)出來(lái)的思想、某種思想的片段，某個(gè)廣告語(yǔ)的關(guān)鍵字或者某個(gè)標(biāo)題都還不是作品?！保?］(52)我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于名稱、標(biāo)題或標(biāo)語(yǔ)等短語(yǔ)、短句的保護(hù)沒(méi)有作出特別的規(guī)定。理論與實(shí)踐中對(duì)名稱、標(biāo)題或標(biāo)語(yǔ)等短語(yǔ)、短句是否以著作權(quán)法保護(hù)分歧很大。國(guó)家版權(quán)局辦公室于1996年7月17日作出的權(quán)辦［1996］59號(hào)《關(guān)于作品標(biāo)題是否受著作權(quán)保護(hù)的答復(fù)》認(rèn)為，作品的標(biāo)題宜由反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，而不宜由著作權(quán)法保護(hù)。國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司于2001年12月25日作出的權(quán)司(2001)65號(hào)《關(guān)于文學(xué)作品名稱不宜受著作權(quán)法保護(hù)的答復(fù)》認(rèn)為，作品名稱是否受著作權(quán)法保護(hù)取決于該名稱是否具有獨(dú)創(chuàng)性，如具有獨(dú)創(chuàng)性則應(yīng)保護(hù)。同時(shí)認(rèn)為對(duì)作品名稱適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整更為恰當(dāng)。從國(guó)家版權(quán)局的態(tài)度來(lái)看，其對(duì)作品標(biāo)題或名稱一方面表明了“不宜”受著作權(quán)法保護(hù)的基本立場(chǎng)，另一方面又態(tài)度曖昧地強(qiáng)調(diào)如具有獨(dú)創(chuàng)性則應(yīng)保護(hù)。王遷教授認(rèn)為，“根據(jù)著作權(quán)法有關(guān)作品應(yīng)當(dāng)符合‘獨(dú)創(chuàng)性’的基本原理和國(guó)外立法與司法實(shí)踐，短標(biāo)題是不能作為作品受到著作權(quán)保護(hù)的?！保?］(45)從司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)法院對(duì)作品標(biāo)題的著作權(quán)法保護(hù)比較猶豫，如在“五朵金花”案、“中華老字號(hào)”案、“娃哈哈”案中，法院均以作品標(biāo)題不構(gòu)成作品為由未予保護(hù)。但在廣告語(yǔ)的著作權(quán)法保護(hù)上態(tài)度卻較為明朗，如“橫跨冬夏、直抵春秋”案、“天高幾許?問(wèn)真龍”案、“開盤必特價(jià)、特價(jià)必升值”案，法院都認(rèn)定廣告語(yǔ)構(gòu)成了作品，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。

分歧的解決還需從法律的基本原理中去尋找答案。眾所周知，著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象是作品。判斷作品標(biāo)題、廣告語(yǔ)等短語(yǔ)、短句是否受著作權(quán)法保護(hù)，關(guān)鍵在于判斷其是否能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“作品”。鑒于主題及篇幅所限，本文僅對(duì)廣告語(yǔ)能否構(gòu)成“作品”予以探討。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定:“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”這一規(guī)定指出了構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品需要具備的三個(gè)條件:一是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力成果;二是具有獨(dú)創(chuàng)性;三是能夠以有形的形式復(fù)制。廣告語(yǔ)是作者為了達(dá)到廣告的宣傳目的，對(duì)廣告的主題、內(nèi)容和表現(xiàn)形式所提創(chuàng)意的高度概括性的文字表達(dá)，是作者腦力和智慧的結(jié)晶，屬于智力創(chuàng)作成果，且能夠被人清晰地感知，并可以通過(guò)印刷、錄音等技術(shù)手段予以復(fù)制再現(xiàn)。因而，一般情況下都能滿足第一和第三個(gè)條件。廣告語(yǔ)作為一種短句，是否具有獨(dú)創(chuàng)性是其能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，并受其保護(hù)的關(guān)鍵，也是上述觀點(diǎn)分歧的焦點(diǎn)。對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性”的內(nèi)涵，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，理論界對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的界定可謂眾說(shuō)紛紜。有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性包含兩層含義，即獨(dú)立創(chuàng)作和創(chuàng)造性［4］(49)。也有學(xué)者認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)性要求作品要富有個(gè)性”［5］。還有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性意味著，“一件作品的完成應(yīng)當(dāng)是該作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制而來(lái)，也不是依既定的程式或程序(又稱手法)推演而來(lái)?！保?］(46)還有人提出，若一作品是作者獨(dú)立的創(chuàng)作，同時(shí)又有可能成為非法復(fù)制或以其他方式借以營(yíng)利的對(duì)象，該作品就應(yīng)成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。［7］從以上觀點(diǎn)來(lái)看，學(xué)界對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的第一個(gè)條件——“獨(dú)”，即作品由作者獨(dú)立完成，而非抄襲、剽竊基本達(dá)成共識(shí)，而爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中于第二個(gè)條件——“創(chuàng)”，即如何理解“創(chuàng)造性”及創(chuàng)造性的高度要求。對(duì)于廣告語(yǔ)而言，之所以有觀點(diǎn)認(rèn)為不能構(gòu)成作品，其主要原因在于認(rèn)為其字?jǐn)?shù)太少，不能達(dá)到構(gòu)成作品所要求的創(chuàng)造性高度。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)過(guò)于武斷。對(duì)于文字性智力成果而言，創(chuàng)造性的表達(dá)雖然依賴于一定的字?jǐn)?shù)，但具體對(duì)于多少字才能構(gòu)成創(chuàng)造性，法律沒(méi)有硬性規(guī)定，而且從實(shí)際來(lái)看，字?jǐn)?shù)的多少并不能成為排除某個(gè)智力成果具有創(chuàng)造性的因素。如我國(guó)樂(lè)府古曲《公無(wú)渡河》只有十四個(gè)字:“公無(wú)渡河，公竟渡河。墜河而死，當(dāng)奈公何?！毕惹馗柚{《彈歌》只有八個(gè)字:“斷竹，續(xù)竹;飛土，逐肉。”北島的詩(shī)《生活》只有一個(gè)字:“網(wǎng)?！彪m然字?jǐn)?shù)寥寥，但這些文字組合或因獨(dú)特的節(jié)奏，或因獨(dú)特的構(gòu)思，或因獨(dú)特的意境，而不失創(chuàng)造性，無(wú)疑符合今天著作權(quán)法意義上作品的構(gòu)成要件。同樣，字?jǐn)?shù)的多少不能成為排除廣告語(yǔ)構(gòu)成作品的因素。對(duì)于有些廣告語(yǔ)而言，體現(xiàn)在其中的用語(yǔ)選擇、結(jié)構(gòu)、材料和情節(jié)安排，對(duì)事件的解釋，整理事實(shí)的方式以及對(duì)特定成份的強(qiáng)調(diào)等具有一定的創(chuàng)造性，理應(yīng)構(gòu)成作品，并受到著作權(quán)法的保護(hù)。

(二)廣告語(yǔ)獨(dú)創(chuàng)性的判斷

如前所述，對(duì)廣告語(yǔ)獨(dú)創(chuàng)性的判斷主要涉及創(chuàng)作高度問(wèn)題。比較來(lái)看，兩大法系對(duì)創(chuàng)造高度有著不同的要求，總體來(lái)說(shuō)英美法系版權(quán)法要求比較低，大陸法系著作權(quán)法要求比較高，但是就目前的發(fā)展?fàn)顩r而言大都承認(rèn)要有最低限度的創(chuàng)造性。對(duì)于“最低限度”具體是什么，各國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的均很原則，通常只有質(zhì)量的要求，而無(wú)量化的標(biāo)準(zhǔn)。正如法國(guó)學(xué)者克洛德·科隆貝所說(shuō):“專利新穎性要求過(guò)去沒(méi)有同類，但獨(dú)創(chuàng)性本身是一個(gè)主觀判斷?！保?］(6)對(duì)于智力性成果創(chuàng)造高度的判斷很難形成統(tǒng)一而具體的標(biāo)準(zhǔn)，即使規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐中也很難操作。同樣，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作高度也沒(méi)有作出具體規(guī)定。對(duì)此需要法官站在平衡作者、公眾及社會(huì)之間利益的立場(chǎng)上，行使好自由裁量權(quán)。

廣告語(yǔ)屬于一種商用文學(xué)用語(yǔ)，要作為作品受著作權(quán)法保護(hù)，其創(chuàng)造性也必須達(dá)到一定的高度。筆者贊同“廣告語(yǔ)的獨(dú)創(chuàng)性一般低于純文學(xué)作品的獨(dú)創(chuàng)性”［9］的觀點(diǎn)?！霸谕粋€(gè)國(guó)家內(nèi)，對(duì)不同類別作品的獨(dú)創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)亦存在不同，存在對(duì)一些類型作品的獨(dú)創(chuàng)性要求比較寬松，對(duì)另外一些類型則比較嚴(yán)格的客觀狀態(tài)?！保?0］《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出:“要妥善處理作品的獨(dú)創(chuàng)性與獨(dú)創(chuàng)高度的關(guān)系，既維護(hù)給予作品著作權(quán)保護(hù)的基本標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，又注意把握各類作品的特點(diǎn)和適應(yīng)相關(guān)保護(hù)領(lǐng)域的特殊需求，使保護(hù)強(qiáng)度與獨(dú)創(chuàng)高度相協(xié)調(diào)?！睂?duì)于廣告語(yǔ)而言，其顯著特點(diǎn)在于短小簡(jiǎn)潔，影響其獨(dú)創(chuàng)性的劣勢(shì)也在于短小簡(jiǎn)潔，其不可能像普通文學(xué)作品一樣有那么大的創(chuàng)造空間。但其作為商品宣傳的“點(diǎn)睛”之筆，凝聚了創(chuàng)作者的智力辛勞和企業(yè)的資金投入，對(duì)于宣傳企業(yè)產(chǎn)品、樹立企業(yè)形象、傳播企業(yè)文化發(fā)揮著獨(dú)特的作用，因而確有保護(hù)之必要。判斷廣告語(yǔ)是否具有創(chuàng)造性應(yīng)對(duì)其廣告的創(chuàng)意和內(nèi)容進(jìn)行具體分析。具有創(chuàng)造性的廣告語(yǔ)必須立意新穎、表達(dá)獨(dú)特，具有一定的鑒賞性和藝術(shù)性。其所用詞匯通過(guò)作者的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)，要能體現(xiàn)其智力投入和個(gè)性化色彩，在真實(shí)表達(dá)所宣傳商品特征的同時(shí)，還能供人欣賞回味，讓受眾在獲得美感的同時(shí)接受商品，接受理念。如果廣告語(yǔ)僅是普通宣傳用語(yǔ)，如“物美價(jià)廉”、“實(shí)行三包”;或者對(duì)日常用語(yǔ)或成語(yǔ)的簡(jiǎn)單改寫，如某自行車品牌的廣告語(yǔ)“騎樂(lè)無(wú)窮”;或是對(duì)某種商品的普通贊譽(yù)，如某著名咖啡品牌廣告語(yǔ)“味道好極了”;或者某類商品功能、性質(zhì)的通常描述，如某知名礦泉水品牌廣告語(yǔ)“27層凈化”，某著名家電品牌廣告語(yǔ)“某某，中國(guó)造”等，并沒(méi)能體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性，故不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

二、廣告語(yǔ)的商標(biāo)法保護(hù)

(一)廣告語(yǔ)能否以商標(biāo)法保護(hù)

廣告語(yǔ)的核心功能是宣傳和推介商品或服務(wù)的質(zhì)量或其它特征，而商標(biāo)的核心功能是標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)的來(lái)源。對(duì)于廣告語(yǔ)是否可以作為商標(biāo)而獲得商標(biāo)法的保護(hù)，我國(guó)商標(biāo)法沒(méi)有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，廣告語(yǔ)不同于商標(biāo)，使用廣告語(yǔ)不是為了區(qū)分商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者，也不表明商品的來(lái)源，因而廣告語(yǔ)不受商標(biāo)法的保護(hù)。也有學(xué)者認(rèn)為，雖然好的廣告語(yǔ)以其獨(dú)特的表現(xiàn)形式，通過(guò)對(duì)消費(fèi)者視覺(jué)、聽覺(jué)強(qiáng)烈的沖擊，加深了消費(fèi)者對(duì)某一品牌的認(rèn)同，可以和商標(biāo)一樣發(fā)揮著區(qū)別他人商品的作用，但它無(wú)法像商標(biāo)一樣通過(guò)注冊(cè)取得專用權(quán)。當(dāng)然，獨(dú)特的廣告語(yǔ)可依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或者著作權(quán)法請(qǐng)求保護(hù)。［6］(243)

商標(biāo)是指用于區(qū)別經(jīng)營(yíng)者所提供的商品或服務(wù)的識(shí)別性標(biāo)記。一個(gè)標(biāo)志要成為商標(biāo)，須具備兩個(gè)方面的要件:積極要件——顯著性;消極要件——不得違反商標(biāo)法規(guī)定的禁止性要件。［11］(283)商標(biāo)具有標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來(lái)源、質(zhì)量保證和廣告投資三大基本功能。廣告語(yǔ)的核心功能雖然是廣告宣傳，但如果其具有顯著性，能夠標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)的來(lái)源，且不存在違反商標(biāo)法規(guī)定的事項(xiàng)，那么其就兼具了商標(biāo)的三大基本功能，理應(yīng)成為商標(biāo)法保護(hù)的對(duì)象。《TRIPS協(xié)定》第15條規(guī)定:“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均能夠構(gòu)成商標(biāo)?！睆膰?guó)外立法來(lái)看，一些國(guó)家甚至明確規(guī)定了廣告語(yǔ)可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，如澳大利亞、立陶宛等;還有一些國(guó)家在司法實(shí)踐中認(rèn)定具有顯著性的廣告語(yǔ)可以作為商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)，如美國(guó)等。國(guó)家工商總局商標(biāo)局發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語(yǔ)或句子是缺乏顯著特征的標(biāo)識(shí)，但獨(dú)創(chuàng)且非流行或者與其他要素結(jié)合而整體具有顯著特征的除外。從我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐來(lái)看，也有許多廣告語(yǔ)被成功注冊(cè)為商標(biāo)，如“椰風(fēng)擋不住”、“君子之交淡如水”、“送你一對(duì)翼”、“與狼共舞”等等。

(二)廣告語(yǔ)顯著性的判斷

《商標(biāo)法》第9條第1款規(guī)定:“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著性，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！憋@著性是商標(biāo)的本質(zhì)屬性，在商標(biāo)注冊(cè)、保護(hù)等各項(xiàng)制度中起著基石性作用。廣告語(yǔ)要成為商標(biāo)，也必須滿足具有顯著性的要求。“商標(biāo)顯著性是商標(biāo)所具有的標(biāo)識(shí)和區(qū)別的固有屬性，即標(biāo)識(shí)經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)并與其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)相區(qū)別的能力。”［12］(28)廣告語(yǔ)作為一種短句，是字與詞的特殊組合，其成為商標(biāo)必須具有指向能力和聯(lián)想能力，成為負(fù)載或傳播特定的商品或服務(wù)信息的載體，并且能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營(yíng)者區(qū)分開來(lái)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“由于廣告語(yǔ)對(duì)商品或企業(yè)僅起到輔助或補(bǔ)充標(biāo)記的作用，所以通常不宜單獨(dú)作商標(biāo)注冊(cè)，而要求和相關(guān)的商業(yè)標(biāo)記聯(lián)合使用?！保?］對(duì)此，筆者認(rèn)為，廣告語(yǔ)只要具備顯著性的要求，且不違反商標(biāo)法規(guī)定的禁止性要件，就可以像其他文字標(biāo)識(shí)一樣獲得注冊(cè)，至于是否和相關(guān)的商業(yè)標(biāo)記聯(lián)合使用并不是具有顯著性的廣告語(yǔ)能否單獨(dú)注冊(cè)的決定性因素。

根據(jù)取得方式的不同，商標(biāo)的顯著性可以分為固有的顯著性和獲得的顯著性。理論上將標(biāo)識(shí)本身所具有的顯著性稱之為固有的顯著性;將標(biāo)識(shí)原本不具有顯著性，但通過(guò)長(zhǎng)期和廣泛的使用而獲取的顯著性稱之為獲得的顯著性。文字標(biāo)識(shí)從其與商品或服務(wù)之間關(guān)系的角度可以劃分為臆造性標(biāo)識(shí)、任意性標(biāo)識(shí)、暗示性標(biāo)識(shí)和描述性標(biāo)識(shí)等類型。一般認(rèn)為，臆造性標(biāo)識(shí)、任意性標(biāo)識(shí)、暗示性標(biāo)識(shí)具有足以獲得注冊(cè)的顯著性，描述性標(biāo)識(shí)本身不具有顯著性，不能獲得注冊(cè)，其成為注冊(cè)商標(biāo)還必須通過(guò)使用而獲得具有足夠標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性的“第二含義”。廣告語(yǔ)作為一種文字標(biāo)識(shí)，因其要發(fā)揮指向力和聯(lián)想力，一般很少會(huì)使用臆造性標(biāo)識(shí)和任意性標(biāo)識(shí)，而多為暗示性標(biāo)識(shí)和描述性標(biāo)識(shí)。如“椰風(fēng)擋不住”、“送你一對(duì)翼”等可歸類于“需要想象、思考和理解才能得出該商品性質(zhì)的結(jié)論”的暗示性標(biāo)識(shí)，較容易獲得商標(biāo)注冊(cè);而“味道好極了”、“27層凈化”、“某某，中國(guó)造”等則可歸類于描述“商品的用途、大小、提供者、性質(zhì)、使用者類別、一個(gè)令人滿意的特征或者對(duì)使用者的最終效果”的描述性標(biāo)識(shí)，很難獲得商標(biāo)注冊(cè)，但也有如“比肩世界的男裝”等描述性廣告語(yǔ)因長(zhǎng)期、廣泛的使用而成功注冊(cè)?？傊瑥V告語(yǔ)越具獨(dú)創(chuàng)性，與其所宣傳的商品或服務(wù)之間的語(yǔ)義聯(lián)系越疏遠(yuǎn)，其顯著性越強(qiáng)，越容易獲準(zhǔn)注冊(cè);反之，越缺乏獨(dú)創(chuàng)性，與其所宣傳的商品或服務(wù)之間的語(yǔ)義聯(lián)系越緊密，其顯著性越弱，越難以獲準(zhǔn)注冊(cè)?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，商標(biāo)顯著性的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志本身(含義、呼叫和外觀構(gòu)成)、商標(biāo)指定使用商品、商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾認(rèn)知習(xí)慣、商標(biāo)指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。有些廣告語(yǔ)雖然沒(méi)有直接描述商品的質(zhì)量、功能、用途等特點(diǎn)，甚至使用的就是一般的俗語(yǔ)、口語(yǔ)等，其原本缺乏顯著特征，但在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期、廣泛的宣傳后也有被核準(zhǔn)注冊(cè)的案例，如“不走尋常路”、“君子之交淡如水”等廣告語(yǔ)在使用多年后被核準(zhǔn)為注冊(cè)商標(biāo)。但這些本身沒(méi)有顯著性，通過(guò)后天使用而獲得“第二含義”的廣告語(yǔ)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)允許他人在公平和善意的前提下以非指示商品來(lái)源為目的的使用。

另外，從理論上講，廣告語(yǔ)也可以成為未注冊(cè)商標(biāo)。但該廣告語(yǔ)也必須具有顯著性，能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，并且要經(jīng)過(guò)使用而獲得足夠的知名度。從實(shí)踐上看，廣告語(yǔ)作為未注冊(cè)商標(biāo)加以保護(hù)具有較大的難度。一個(gè)具有顯著性的廣告語(yǔ)要獲得商標(biāo)法更為有力的保護(hù)，最好還是考慮申請(qǐng)注冊(cè)。

三、廣告語(yǔ)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

(一)廣告語(yǔ)能否以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

廣告語(yǔ)的核心功能在于宣傳和推介商品或服務(wù)。好的廣告語(yǔ)可以增強(qiáng)品牌在消費(fèi)者心中的認(rèn)同感，起到溝通消費(fèi)者與商品或服務(wù)之間的橋梁作用，因而具有較強(qiáng)的識(shí)別功能。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《發(fā)展中國(guó)家商標(biāo)、商號(hào)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為示范法》釋義中，將“盲從模仿競(jìng)爭(zhēng)者的商品、服務(wù)、廣告和貿(mào)易的其他特征”作為主要的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！秶?guó)際商會(huì)廣告行為準(zhǔn)則》第11條明確規(guī)定:“廣告不得在其他方面模仿其他廣告，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解或者混淆:總體設(shè)計(jì)、正文、標(biāo)語(yǔ)、畫面、音樂(lè)和音響效果等。”對(duì)廣告語(yǔ)進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，國(guó)際上已有諸多先例。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法雖然沒(méi)有明確規(guī)定廣告語(yǔ)作為其保護(hù)對(duì)象，但理論一般認(rèn)為，廣告語(yǔ)經(jīng)過(guò)實(shí)際使用，如果具備區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源功能的顯著特征，相關(guān)公眾或消費(fèi)者看到該廣告語(yǔ)后很容易將其與特定經(jīng)營(yíng)者相聯(lián)系，且該廣告語(yǔ)所指向的商品或服務(wù)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉，該廣告語(yǔ)便可作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，或與其他商業(yè)包裝、裝潢元素一道構(gòu)成整體營(yíng)業(yè)形象或商業(yè)外觀，可以被反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，單獨(dú)以廣告語(yǔ)為對(duì)象進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的案例不多，但已有多起將廣告語(yǔ)與廣告的其他要素、商品的標(biāo)識(shí)性要素等相結(jié)合，以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法加以保護(hù)的案例。如，“勁酒雖好，可不要貪杯”案、“漂亮的肌膚會(huì)說(shuō)話”案等。

(二)廣告語(yǔ)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的類型與要件

在生活實(shí)踐中，對(duì)廣告語(yǔ)的使用主要有兩種方式，一種是直接以聽覺(jué)、視覺(jué)感知的方式呈現(xiàn)在文字廣告、圖像廣告中，另一種是直接標(biāo)注在商品的包裝、裝潢上。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“無(wú)論廣告語(yǔ)直接呈現(xiàn)在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現(xiàn)，都符合商品包裝、裝潢要素的構(gòu)成條件。”［14］對(duì)此，筆者則認(rèn)為。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法雖然對(duì)“包裝”、“裝潢”的具體含義未作解釋，但國(guó)家工商行政管理總局于1995年7月發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》中將“包裝”界定為，為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器;將“裝潢”界定為，為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。司法實(shí)踐中也是按照這一界定來(lái)理解與適用的。將直接標(biāo)注在商品包裝、裝潢上的廣告語(yǔ)認(rèn)定為包裝、裝潢的要素，一般不會(huì)存在爭(zhēng)議。而將以聲音的形式呈現(xiàn)的廣告語(yǔ)也認(rèn)定為包裝、裝潢的要素，在觀念上不符合人們的通常認(rèn)知，在理解上恐怕也難說(shuō)符合立法原意。在現(xiàn)行法律語(yǔ)義背景下，筆者認(rèn)為根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)方式的不同可將廣告語(yǔ)分為二種類型:一種是以知名商品特有的包裝、裝潢的形式予以保護(hù)的廣告語(yǔ)，另一種是以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的其他規(guī)定予以保護(hù)的廣告語(yǔ)。

對(duì)廣告語(yǔ)適用知名商品特有的包裝、裝潢的規(guī)定予以保護(hù)，主要涉及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條的適用。該條第2項(xiàng)規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。據(jù)此，廣告語(yǔ)作為商品包裝、裝潢的要素受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)的保護(hù)應(yīng)符合以下要件。

其一，廣告語(yǔ)要具有顯著性。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條的規(guī)定，只有具有顯著性，能夠區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)主體的特有標(biāo)識(shí)才具有保護(hù)的意義。一般的簡(jiǎn)單句子或者常見(jiàn)的標(biāo)語(yǔ)口號(hào)由于缺乏顯著性，即使可以用于廣告宣傳，但是因其不具有標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性的作用，也就不能禁止他人使用，不能受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

其二，廣告語(yǔ)要適用于知名商品。根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定，只有知名商品的包裝、裝潢才受到保護(hù)，因而，廣告語(yǔ)所適用的商品必須“知名”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定:“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷?！庇纱丝梢?jiàn)，廣告語(yǔ)一方面在使用的時(shí)間、程度和地域范圍上對(duì)于商品是否知名的認(rèn)定發(fā)揮著獨(dú)特的作用，另一方面商品是否知名又是廣告語(yǔ)是否受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的重要條件。

其三，廣告語(yǔ)要具有公眾知曉性。廣告語(yǔ)只有經(jīng)過(guò)實(shí)際的商業(yè)使用，才能發(fā)揮商品宣傳與推介的功能;只有具有一定的知名度，甚至脫離商品獨(dú)立融入消費(fèi)者的消費(fèi)觀念中，才能切實(shí)起到區(qū)分不同經(jīng)營(yíng)者的作用。如果廣告語(yǔ)不為公眾知曉，也就沒(méi)有以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法予以保護(hù)的必要。

另外，對(duì)于上述的廣告語(yǔ)而言，要認(rèn)定他人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還要求其使用了與權(quán)利人相同或近似的包裝、裝潢，且該使用行為誤導(dǎo)了公眾，使其產(chǎn)生了商品來(lái)源混淆或者關(guān)聯(lián)性混淆的結(jié)果。

對(duì)廣告語(yǔ)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的其他規(guī)定予以保護(hù)，主要涉及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條和第9條的理解與適用。對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章沒(méi)有明確列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是否可以按照該法第2條的原則性規(guī)定予以調(diào)整，存在著不同看法。司法實(shí)踐認(rèn)為，“對(duì)沒(méi)有專門規(guī)定予以禁止的行為，如果確屬違反誠(chéng)信或公認(rèn)的商業(yè)道德、商業(yè)慣例并且有損害事實(shí)，不制止不足以維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序時(shí)，可以予以制止?！保?5］如果他人將權(quán)利人構(gòu)成商品包裝、裝潢要素的廣告語(yǔ)僅用于自己的廣告宣傳，或者將權(quán)利人僅用于廣告宣傳的廣告語(yǔ)用于自己的商品包裝、裝潢，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條的規(guī)定就具有了可以直接適用的余地?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條第1款規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”如果將權(quán)利人用于廣告宣傳的廣告語(yǔ)用于自己的廣告宣傳，該條規(guī)定就有了適用的余地。但不管具體方式如何，權(quán)利人的廣告語(yǔ)都應(yīng)具備顯著性和公眾知曉性的特征。另外，認(rèn)定他人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還要求其使用行為造成相關(guān)公眾對(duì)經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤解，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。［16］

最后，必須明確的是，在現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利人為了更好的宣傳、推介其商品，其對(duì)廣告語(yǔ)的使用方式大多不是單一的，并且常常與商品宣傳、商品標(biāo)識(shí)的其他要素相結(jié)合;侵權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)其攀附競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和“搭便車”的目的，其對(duì)權(quán)利人廣告語(yǔ)的使用方式也不是單一的，并且這種抄襲、模仿常常也是與權(quán)利人其他標(biāo)識(shí)性要素結(jié)合在一起的。因而，上述類型化的分析在某種意義上只具有理論上的意義。在司法實(shí)踐中，必須對(duì)權(quán)利人廣告語(yǔ)的使用方式、侵權(quán)人的抄襲、模仿方式等進(jìn)行綜合判斷，以確定對(duì)權(quán)利人的廣告語(yǔ)采取何種方式予以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。［17］

［1］(轉(zhuǎn)引自)趙學(xué)剛.美國(guó)廣告作品著作權(quán)保護(hù)之啟迪［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008，(1).

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