賈煥銀

(重慶大學法學院，重慶 400044)

一、樹立真正的法律權威

中國特色法律體系基本形成具有雙重意味：一方面使我們的社會生活基本有法可依，這是30余年法制建設取得的重大成就;另一方面，法律滲透到社會生活各個角落，法律實踐更加復雜，難題和困惑更加多樣和尖銳。法律體系的形成也意味著責任和使命，我們應該有足夠的勇氣、智慧和豐富多樣的方法來面對和解決法律體系形成后出現(xiàn)的一系列新的復雜難題。

一般來說，法律體系形成后，法律應獲得更大的權威。但這既不是法律實踐的答案更不是社會觀念的共識。事實上，現(xiàn)代中國社會發(fā)展似乎陷入了一種兩難處境之中：中國要發(fā)展法治，就必須不斷建立和完善諸如客觀性、一致性、穩(wěn)定性、可預期性和體系性等形式法治所要求的邏輯要素。經(jīng)歷自1978年鄧小平發(fā)動的改革開放，特別是1995年宣布建設法治國家目標至今30余年的歷史發(fā)展，上述形式法治要素在中國獲得長足進步，中國特色社會主義法律體系基本建立，現(xiàn)代司法制度和行政執(zhí)法制度日漸完善。但與這些形式法治要素及其諸多表征伴隨而來的卻是日益凸顯的收入分配不公、官員貪腐嚴重、群體性事件頻發(fā)和社會治理形勢嚴峻等悖反現(xiàn)象。我們似乎陷入了一種老子所言“法令滋彰，盜賊多有”的怪圈中。

事實上，法律并不像人們所單向理解的那樣，僅是一種定分止爭、維持社會秩序的手段，在相當程度上和很多情形下，甚至可以說，一個社會的法律越多，因其導致社會矛盾的可能性就越大［1］255。法律因而就可能尊嚴不顯，權威不彰。分析實證法學家拉茲認定，法律體系應該具有“規(guī)范的、制度化的、強制性的”“三個一般的和重要的特點”［2］。比較看來，我們現(xiàn)行的法律體系更大程度上是法律文本意義上的，更多依賴國家強制力撐持而獲得形式上的普遍服從。但究其實質，法律權威應當是法律的內在說服力和外在強制力的統(tǒng)一［3］。在規(guī)范的和制度化特征方面，我們現(xiàn)行的法律體系還有不小的差距。

其一，中國現(xiàn)行法律體系盡管已經(jīng)形成，但尚需繼續(xù)發(fā)展完善。雖然說法律不是越多越好，但一個好的法律體系一定由相當數(shù)量的法律來表現(xiàn)。多年來，為應付實踐需要，在“宜粗不宜細”立法方針指導下形成的法律體系本身存在著一些現(xiàn)行法律需要修改、部分配套法規(guī)急需制定和個別法律尚未出臺的問題①吳邦國：《在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》(http：//news.xinhuanet.com/video/2011-01/24/c_121017276.htm)。。這些問題在共性上都表現(xiàn)為法律規(guī)范供給不足。有效補給這些缺失的法律規(guī)范是樹立法律體系權威的基本保證。這種供給不足必然表現(xiàn)為無法滿足社會發(fā)展的實際法律需求而導致各種社會矛盾的顯現(xiàn)甚至激化，這就會與“社會主義法律體系基本形成”這一政治話語形成悖反，從而凸顯出法律與社會矛盾間虛擬的悖反關系。

其二，立法和司法技術粗疏，至今尚無法形成確定的、一致的和具備整體性的法律體系意義脈絡。從法律文本角度，現(xiàn)行法律體系的大部分內容在“宜粗不宜細”立法方針指導下形成，由于缺乏實踐經(jīng)驗，立法技術不高，導致語言表達不夠準確精煉、結構設計不合理、彼此間缺乏銜接協(xié)調和規(guī)范性條款少宣示性內容多而缺乏實際的可操作性等問題的出現(xiàn)［4］。體系化的存在是法律對社會產(chǎn)生可能效力的基礎［5］7，而這些問題的存在使法律文本一方面不能夠因其處理好法治發(fā)展所要求的穩(wěn)定與變動、前瞻性與現(xiàn)實性、原則性與可操作性間的關系成為符合其自身發(fā)展規(guī)律的“良法”而提升合法性和公信力;另一方面也使其在面對實踐問題時捉襟見肘，缺乏規(guī)范力和解釋力，無法有效梳理和化解社會矛盾。而法律要有權威并值得尊重，本身就必須具有富勒所謂的“內在道德”的形式［6］。從法律實施立場看，法律文本意義上的法律體系只是應然意義上的法律，真正的法律應該是法律文本在有效規(guī)范具體實踐基礎上形成的法律意義脈絡體系。實行的法律狀態(tài)并不是來自于抽象的規(guī)范條文而是來自于它們的切實實施［1］108。只有不斷地“通過具體應用來發(fā)展和充實一般”［7］28，才能最終促成法律文本完成在有關社會生活關系中構建秩序、定分止爭和裁處糾紛的任務，進而形塑出符合社會發(fā)展需要、能夠體現(xiàn)社會真實的規(guī)范狀況的法律之意義脈絡體系。

與法治原發(fā)國家內生、自下而上的法律發(fā)展方式不同，中國現(xiàn)行法律體系是在國家主導下通過移植西法的立法方式實現(xiàn)的，故而與法治原發(fā)國家基于社會，于包括習俗慣例在內的其他社會規(guī)范基礎上衍生和發(fā)展的法律不同的是，現(xiàn)行中國法律體系并非完全內生于它適用于其中的社會。一方面普適性、體系化等法治的基本準則要求我們必須通過立法、法律解釋、漏洞補充和法律創(chuàng)造等方法實現(xiàn)法律的內部發(fā)展;另一方面，社會發(fā)展和不斷急劇的社會變革又對法律實效性提出了迫切要求，以“不按法理出牌”為典型的法律便宜性實施的方式發(fā)展法律的方法開始出現(xiàn)。由此，一方面在30年建立中國特色法律體系過程中，我們希望法律文本能夠得到嚴格執(zhí)行;另一方面當法律體系建立而其實效性無法令人滿意時，我們也試圖在司法和社會治理實踐中尋覓答案。但是，這種具體情境中的思考和實踐往往僅僅因為便宜而就成為有效的，法治的基本要求因此而被忽略。

這種“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，“補丁式的”法律實施方式缺乏一種體系化、全局性和內在化的理念指導，并且由于一味過度地迎合急劇的社會變革的迫切法律要求，而有意無意抑制或忽略了通過解釋將法律的注釋性因素和體系性因素結合起來構筑體現(xiàn)社會真實規(guī)范狀況的法律之意義脈絡體系這一實現(xiàn)法律良性發(fā)展的根本方式。換言之，如果從具體情境和個案的微觀視角來分析，現(xiàn)行法律體系在很多情況下會呈現(xiàn)一種極度“碎片化”的樣態(tài)，當其面對個案和社會矛盾時往往只能以單一規(guī)范應對，而無法動用連綴成片的體系化的法律意義脈絡來裁判個案、整合和化解社會矛盾。這樣，法律體系就無法因其自身內在的優(yōu)越品質而贏得認可、尊重和服從。

其三，法律因缺乏一種良性的吸納和拒斥社會挑戰(zhàn)機制而無法保持自恰的規(guī)范結構。與其他社會規(guī)范比較而言，法律因其職業(yè)的專門化、概念的精確性、體系的一致化和國家威權的撐持而要求一種較高程度的自恰性。這種自恰性，一方面不是隔離或封閉，而是要求法律體系具有包容性，能夠在紛繁復雜和不時變遷的社會現(xiàn)實面前保持一種有效應對能力，吸納社會現(xiàn)實發(fā)起的挑戰(zhàn)，不斷有效化解其規(guī)范能力可能承載的社會矛盾;另一方面法律只是一種經(jīng)專門認可的正式規(guī)范體系，它有權力通過有效劃分自身與事實、習俗倫理等的排斥機制來限定并維持自身恰當?shù)囊?guī)整社會的領域和范疇。

而在當下中國法治實踐中，對待法律的態(tài)度卻深陷這樣一種泥淖之中：一方面通過各種正式和非正式的制度設計我們賦予法律過高的期待，希望它能夠吸納并化解各種各樣的社會矛盾，而忽略了法律自身規(guī)范能力所要求建立的拒斥各種社會挑戰(zhàn)的機制;另一方面通過對法律工具化的定位和揚升其他社會規(guī)范在司法和社會治理中的地位作用而除卻了通過解釋構建而來的法律意義脈絡體系化解社會矛盾的可能性，進而忽略了法律自身規(guī)范能力所要求建立的吸納各種社會挑戰(zhàn)的機制。在這樣一種狀況下，我們實際上忽略了法律自身可能的規(guī)范能力建設，并混淆了法律與其他社會規(guī)范的區(qū)分，從而可能導致人們在司法和社會治理實踐中規(guī)范類型選擇上的失序與混亂。

其四，中國社會多重二元性所產(chǎn)生的文化認同的空心化導致法律的多重二元割裂?！胺缮钆c社會生活之間的關系具有高度的文化具體性”［7］22，一個社會的文化狀況是法律的基礎，不認真地分析和對待社會的文化狀況就不可能真正地理解和把握它的法律本質。當代中國社會具有多重二元性的特點，傳統(tǒng)與現(xiàn)代、鄉(xiāng)村與城市、全球化與地方性等二元因素交雜一起，造就了一種文化焦慮和社會治理危機的雙重困局。一方面法治法律話語如日中天，卻因始終難以充分解決當代社會尖銳的社會治理危機而為人尊崇;另一方面一些傳統(tǒng)本土文化因素頑強地潛藏在社會各層面，雖有實效卻難以獲得合法性。

改革開放以來多年單純經(jīng)濟訴求指向的現(xiàn)代化進程始終缺乏融會普遍主義與本土文化的價值觀和有效途徑，導致中國的主流話語在二者間搖擺不定，甚至相互攻訐，使社會文化認同選擇無所適從，空心化傾向日益凸顯。法律文化也因此呈現(xiàn)一種多重二元對立樣態(tài)——移植法和本土法、傳統(tǒng)法和現(xiàn)代法、國家法和民間法，這些不同質的法律文化類型依據(jù)特殊的合理性言說著自身的故事，而沒有通過有效途徑熔鑄出公認的、撐持彼此乃至整個法律體系的同質性法律文化。一個缺乏同質性文化撐持的法律體系，即使能夠依據(jù)普適主義話語建立起基本的社會治理框架，也是表面的、一時的，而無法維持社會長治久安，更不能在司法實踐中作為公正司法的有效依據(jù)來裁決糾紛，特別是針對由其自身內在的致命文化缺陷而引發(fā)的社會矛盾時更是如此。

要樹立法律的真正權威，我們必須通過各種有效途徑方法積極應對和消除現(xiàn)行法律體系中存在的上述問題，如此，才能夠形塑出真正具有中國特色、符合實踐需要和體現(xiàn)當代中國真實規(guī)范狀況的法律體系。這一體系是“正當司法的規(guī)范前提”，法律體系越完善，司法正義實現(xiàn)的可能性就越大［5］62-63。

二、法律權威與公正司法

雖然法律權威的樹立依賴于法律制度化實施，但在法律權威與公正司法之間，我們不能簡單地劃等號。法律權威是公正司法的必要條件而不是充分條件，要仰賴法律權威推進公正司法，必須澄清下述幾個問題。

其一，公正司法依賴于司法權威，但司法權威并不等同于法律權威。在大陸法系國家，法律權威一般來說意味著具有內在和諧同一性的法律文本體系獲得普遍的尊重與服從，而司法權威則是法律權威的具體表現(xiàn)形式和實踐領域，司法能否贏得權威，法律權威只是一個基本前提，主要還得看人們對司法主體的信任程度、司法制度建構理性及其實踐效果得到認可的程度。司法公正必然以司法權威為基礎，得到社會認同的司法主體和有效的司法制度建構及其效果，必然意味著公正地司法。但是，司法實踐中卻存在著把司法權威等同于法律權威，試圖僅通過國家賦予的外在強制力來撐持司法權威的不當做法，倘若如此公正司法便無從實現(xiàn)。

其二，公正司法不僅是一個制度化問題，也是一個具體實踐問題。抽象的法律規(guī)范和公正司法理念要落到實處，必須要有一個適當?shù)闹贫劝才?。好的司法制度安排能使好的司法者更好地公正司法，壞的司法者較少地破壞公正司法;而壞的司法制度安排會使好的司法者無法公正司法，壞的司法者更容易破壞公正司法。應當說，遵循建設法治國家的大方向，近年來，司法體制改革和建設在審判方式、組織制度和司法者素質等方面都取得了很大的進步，但其實際效果并不十分明顯。再好的制度建構，如果符合法治標準的司法觀念不隨之更新，也只能停留在紙面而無法在具體司法實踐中落到實處。很難想象，一個紙面一套實踐又是另一套的司法制度能夠持久深入地促進公平正義，一個視“擺平”就是能力就是水平而一定程度上忽視法治基本準則的司法者群體能夠持之以恒地公平司法?

其三，公正司法不僅是一個依法裁判的問題，也是一個深層次的文化問題。司法是一個以既有法律涵攝案件事實的過程。首先，公正司法要求司法者依法裁判，以公正的方式方法對待和解釋法律。在一個追求并遵循法治的國度，法律一般都蘊含“秩序、公平和自由”等基本價值，司法者必須依法裁判才能體現(xiàn)并實踐法律中蘊含的這些基本價值。但是，徒法不自行，很多法律需要解釋才能適用。在此意義上，法律處于工具性地位，它為某種主觀目的服務。對于各種法律解釋方法來說，更是如此。司法者應當秉持公平正義之心，遵循基本的法律解釋準則，創(chuàng)造性地運用法律，服務于公正司法的目的。其次，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當代社會真實的規(guī)范狀況。何謂公正?只有一個社會都能夠接受的，才能說是真正的公正。站在規(guī)范立場上看，只有符合一個社會基本規(guī)范要求的裁判行為才能說是公正的行為。但是，雖然在現(xiàn)代社會，法律越來越成為主導型規(guī)范力量，但并不是所有法律都具有社會規(guī)范的獲得廣泛認可的特征②Dennis Chong.Law，Economics，＆Norms：Values versus Interests in the Explanation of Social Conflict，U.Pa.L.Rev.1996，144：2079.，這就是說，依據(jù)法律作出的司法裁判，并不一定符合基本社會規(guī)范所要求的公正。因此，公正司法必須要考慮裁判的實際效果和當代社會真實的規(guī)范狀況。實際效果更多地是訴諸實質正義的考察，一個不能實現(xiàn)實質正義的裁判行為，根本就無真正的司法公正可言;而對當代社會真實的規(guī)范狀況的考察，則試圖辨析出公正司法的基本的社會判斷標準。無論法律如何強勢，如何具有形式上的普適性，為社會接受的正義感總是各種社會規(guī)范合力營造的結果。司法公正之實現(xiàn)必須仰賴于各種非法律規(guī)范的撐持作用。

三、持續(xù)地推進司法公正

上述多角度多層次地分析旨在呈現(xiàn)公正司法不同向度的本質規(guī)定性，為持續(xù)地推進司法公正提供一個綜合考量的語境。但是，結合當代司法實踐特點，持續(xù)地推進司法公正還必須要進一步合理建構司法制度和采取具體措施，切實將下述幾點落到實處。

其一，遵循法治社會的基本準則。司法具有實踐具體性的特點，一方面它既是針對具體案件的又總是處于特定社會語境中的。這就要求，司法必須針對具體案件而實施裁判行為，并適時適當?shù)鼗貞囟〞r代對于司法實踐的特殊要求。毫無疑問，回應時代發(fā)展特殊要求的司法實踐必須大體上符合司法自身發(fā)展規(guī)律，并遵循建設法治社會的基本準則。只有如此，特定時代條件下具體的司法實踐才既能呼應于特定時代公正司法的要求，又能符應于建設法治社會這一長期目標提出的持續(xù)推進公正司法，長久實現(xiàn)司法公正的需求。但是，如果過度迎合特定時代特殊的正義性需求，司法實踐可能偏離法治社會的基本準則及自身的發(fā)展規(guī)律，不利于長久司法公正目標的實現(xiàn)。

其二，凸顯司法者司法實踐中的主體性功能。法律體系的形成意味著中國法治發(fā)展由立法中心向司法中心的轉型。在任何真正司法中心的法治實踐中，司法者(法官)無疑都會以某種有效方式發(fā)揮重要作用。所謂司法，簡單說，就是法官將規(guī)范與事實有效結合產(chǎn)出合法、正當而又具有社會說服力的裁決過程。因此，在成文法國家，從制度設計而言，法官不該是立法者而應當是法律解釋者和富于創(chuàng)造性的造法者;而從事實闡釋角度看，法官不僅是事實構成的有力建構者更應該是生活事實的深刻理解者。

但是，在長期立法中心的法治發(fā)展模式下，司法者在司法實踐中的主體性地位尚未得到足夠重視，欲要深入推進法治和提高司法能力以不斷滿足人民群眾公正司法需求，就必須提升其在規(guī)范意義和事實建構方面的作用，凸顯其主體性。我們的法理學，至少是司法場域中的法理學，應該是逐步邁向規(guī)范接受者的法理學。事實上，在時代法治困境促動下，規(guī)范制頒者和規(guī)范接受者都提出了彼此理想地交流溝通的要求與期待。這一點也在法理學研究中映現(xiàn)出來。有學者認為，當今中國法理學的研究主要應該圍繞著怎樣保證法律在社會中得到合理正當?shù)膶嵤┻@個問題來進行，研究方向主要是法實證主義。而在筆者看來，法律實證主義固然是法律和法治意義脈絡的構架性理論，其對法治發(fā)展的意義始終不可或缺，但法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規(guī)范接受者的法理學才更可能勾勒和型塑出具有實質性意涵的真正的法律和法治?？v觀近年來，無論是立法、司法領域的理論研究還是具體的法律實踐，這種法律溝通之緯視野中的社會事實面向的邁向規(guī)范接受者的法理學都不同程度地顯現(xiàn)出來。因此，我們有理由期待，司法者在司法中心的法治實踐中的主體性會逐步得以提升，如此才能以更積極的態(tài)度公正司法，司法公正才能切實得以推進。

其三，切實推進公開審判制度，通過切實措施呈現(xiàn)具體案件事實的真實景況。司法公正首先必須以正當法律程序呈現(xiàn)出來的事實為基礎，在遮蔽或歪曲的事實基礎之上出的司法裁決不可能有所謂的公正。正當法律程序最基本的要求是公開，通過切實有效的制度和措施將事實呈現(xiàn)出來，這一點對處于初期法治發(fā)展階段的當代中國來說更是如此。雖然公開審判制度建設已有10多年歷程，但其制度建構和實踐效果并不十分明顯。縱觀近年來的一些熱點案件之所以為社會廣泛關注，很多都是由于某種強制性權力為達“私欲”通過各種方式遮蔽具體案件事實造成的。造成司法不公的原因并不是法律問題而是事實被遮蔽或歪曲。因此，必須要嚴格約束公權力事實認定方面的任性，將公正司法的事實基礎呈現(xiàn)出來。

但是，司法呈現(xiàn)真實的程度和方式很大程度上取決于現(xiàn)實的社會環(huán)境與條件。長久以來，我們往往基于某種主觀目的，習慣于通過“坐而論道”的方式來思考和呈現(xiàn)客觀事實，也往往把邏輯思維和在事實面前所進行的抽象思維混為一談，習慣于通過制式的想象來思考和呈現(xiàn)客觀事實，卻忽略了事實本身的本質規(guī)定性和基于此規(guī)定性進行抽象思維而可能生發(fā)的各種真理和正義性因素［8］。故此，我們要達致通過呈現(xiàn)真實實現(xiàn)司法公正之目的，不僅“應該發(fā)現(xiàn)真實，在真實的知識中重新發(fā)現(xiàn)真理”［9］，而且必須要抑制和摒棄我們所習以為常的慣性思維方式，學會在事實面前進行抽象思維，培養(yǎng)根據(jù)事實進行思考的思維習慣，養(yǎng)成和塑造條分縷析的規(guī)范實證分析的思維模式，并將之切實地運用于公開審判制度等司法實踐的各個領域和層面中去。唯有如此，法治之于我們，才不僅僅只是依法治國的方略而可能內化為司法實踐真正構成部分，持久性司法公正才可能實現(xiàn)。

［1］托馬斯·萊塞爾.法社會學導論［M］.高旭軍，譯.上海：上海人民出版社，2008.

［2］拉茲.法律體系的概念［M］.吳玉章，譯.北京：中國法制出版社，2003：4.

［3］劉楊.法律權威論［M］//張文顯，李步云.法理學論叢(第3卷).北京：法律出版社，2002：191.

［4］信春鷹.為形成和完善中國特色社會主義法律體系努力做好立法工作［J］.中國人大，2010(19)：40-42.

［5］謝暉，陳金釗.法理學［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［6］彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值［M］.王獻平，譯.北京：中國法制出版社，2004：80.

［7］洪漢鼎.理解的真理［M］.濟南：山東人民出版社，2001.

［8］王夏昊.中國法理學的研究路徑［J］.現(xiàn)代法學，2004(2)：48-53.

［9］拉巴·拉馬爾，讓·皮埃爾·里博.多元文化視野中的土壤與社會［M］.張璐，譯.北京：商務印書館，2005：153.