梁啟星

（廣東商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州510320）

隨著移動(dòng)通訊技術(shù)和傳感技術(shù)的普及，移動(dòng)用戶能夠在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)獲得信息服務(wù)。人們不再滿足于虛擬網(wǎng)絡(luò)的新奇與趣味，力求把線上的虛擬社交轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的社會關(guān)系，從而獲得人際上、物質(zhì)上、甚至感情上的現(xiàn)實(shí)利益。于是，基于位置服務(wù)（location based service，LBS）的出現(xiàn)使這種期許成為了可能。查找距離用戶最近的電影院、查找附近正在促銷的商品、查找兩公里范圍內(nèi)同樣寂寞的陌生朋友、向餐館范圍內(nèi)300米的用戶發(fā)送電子優(yōu)惠劵等。然而，LBS給我們生活帶來便利的同時(shí)，關(guān)于“位置隱私”的安全問題也日益凸顯。

一、LBS環(huán)境下位置隱私概述

基于位置服務(wù)是指在用戶授權(quán)下通過無線通訊技術(shù)和定位技術(shù)獲得移動(dòng)用戶的位置信息，并將此信息提供給移動(dòng)用戶本人或特定的應(yīng)用系統(tǒng)，以實(shí)現(xiàn)各種與當(dāng)前用戶位置相關(guān)的信息服務(wù)。LBS一般包含兩個(gè)層面：首先是確定移動(dòng)設(shè)備或用戶所在的地理位置，其次是提供與位置相關(guān)的各類信息服務(wù)。LBS應(yīng)用中，通常需要移動(dòng)用戶將自身的位置信息提供給基站和位置服務(wù)器才能享受到相應(yīng)的信息服務(wù)。例如通過手機(jī)尋找附近的餐館，必要前提是讓特定服務(wù)器獲得用戶當(dāng)前的位置數(shù)據(jù)。然而，當(dāng)人們感嘆于LBS給我們生活帶來便利的同時(shí)，也開始意識到自己隨時(shí)可能被跟蹤，被人獲知去過哪里或者做過什么，人們的安全隨著技術(shù)的發(fā)展出現(xiàn)了新的威脅——位置隱私安全問題。

所謂“位置隱私”，是指由行為人所支配和控制的、自己所處的空間位置信息以及與之相應(yīng)的時(shí)間信息。對于位置隱私，行為人有權(quán)決定自己的位置信息是否發(fā)布、向誰發(fā)布、以何種方式發(fā)布等。隱私權(quán)問題隨著公眾的關(guān)注已經(jīng)得到了普遍的重視，2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條也明確地賦予其絕對權(quán)的地位，給予法律上的保護(hù)。然而，與傳統(tǒng)的隱私不同，位置隱私因其特有的屬性，往往被人們低估，沒能引起足夠的重視。其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾方面。

1.間接性

與一般的隱私（例如行為人的家庭信息、情感問題、醫(yī)療信息等）受侵害后，直接地對行為人造成的損害不同，位置隱私所造成的危害沒有那么明顯和直接。位置隱私的泄漏一般不會立刻給行為人造成利益或情感的傷害，但這并不能否定位置隱私的重要性。位置信息并非單純的空間信息，它同時(shí)還包括了行為人的身份，以及行為人處于該位置的時(shí)間。換言之，一條位置信息記錄同時(shí)包含了時(shí)間、空間以及人物三大要素，其內(nèi)容可謂十分豐富［1］?；谀承┟舾械奈恢眯畔ⅲㄈ缣囟〞r(shí)間經(jīng)常出現(xiàn)在同一地點(diǎn)），就可以推斷出行為人的個(gè)人愛好、宗教信仰、身體狀況等——而這些，往往是行為人不希望被他人所知曉的。因此，位置隱私受到侵害的主要危害是間接導(dǎo)致其他個(gè)人隱私的泄露。

2.潛伏性

位置隱私的潛伏性主要體現(xiàn)在兩方面：（1）危害結(jié)果的潛伏性。這是間接性在結(jié)果上的體現(xiàn)，對位置隱私的侵害一般不會立刻產(chǎn)生損害結(jié)果，危害結(jié)果是長期潛伏的。（2）位置隱私侵權(quán)在侵權(quán)行為上的潛伏性。侵權(quán)人一般是通過對被害人長時(shí)間的潛伏、觀察、數(shù)據(jù)分析后，獲取對被害人的位置隱私得出被害人的活動(dòng)軌跡從而達(dá)到侵害的目的。

3.價(jià)值性

位置隱私以位置信息數(shù)據(jù)為載體，而位置信息數(shù)據(jù)的價(jià)值隨著LBS的大規(guī)模應(yīng)用迅速提升。其巨大的價(jià)值在于：（1）客戶基數(shù)極其龐大。據(jù)中國移動(dòng)2011年的統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前使用中國移動(dòng)LBS服務(wù)的用戶已經(jīng)突破了3 000萬，預(yù)計(jì)2012年將突破9 000萬，呈爆炸式增長。近兩年興起的騰訊“微信”用戶已經(jīng)突破了1億戶。工信部的最新數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)前我國手機(jī)用戶已經(jīng)突破了10億［2］，未來市場潛力巨大。（2）位置數(shù)據(jù)信息收集簡單便利，特別適合大規(guī)模收集。位置數(shù)據(jù)的收集相比于其他個(gè)人信息收集的優(yōu)勢在于，一旦用戶使用與LBS有關(guān)的各類服務(wù)，與其相關(guān)的位置信息就會立刻被記錄下來。（3）巨大的商業(yè)潛能。信息、能源和材料被譽(yù)為現(xiàn)代社會發(fā)展的三大支柱。位置信息可以作為企業(yè)營銷的基礎(chǔ)，其恰當(dāng)利用能為企業(yè)帶來巨大的商業(yè)利益。例如某一群體的位置數(shù)據(jù)多次在車展中心出現(xiàn)，這些位置數(shù)據(jù)的群體就有可能成為了汽車銷售商的潛在客戶。

二、LBS環(huán)境下位置隱私的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

位置隱私的侵害一般分為兩種形式：現(xiàn)實(shí)觀察模式和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)軌跡分析模式。所謂現(xiàn)實(shí)觀察模式，是指侵害人在被害人不知曉的情況下通過長期蹲點(diǎn)觀察、跟蹤等行為透析被害人的生活規(guī)律和活動(dòng)周期來獲取被害人特定的位置隱私。如甲通過長期觀察，獲知乙每個(gè)月1號必定會在腫瘤醫(yī)院出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)軌跡分析模式，是指侵害人通過非法的形式獲取被害人遺留在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的位置數(shù)據(jù)，通過定點(diǎn)位置數(shù)據(jù)的串聯(lián)軌跡，分析被害人的特定位置信息和活動(dòng)蹤跡。例如行為人在某餐館通過手機(jī)使用位置信息服務(wù)，一個(gè)小時(shí)后在城市另一端的酒店再次使用位置信息服務(wù)，通過對點(diǎn)狀的位置信息串聯(lián)，結(jié)合城市的交通狀況，就能分析出行為人的具體行蹤。LBS環(huán)境下的位置隱私侵害就是上述第二種模式的具體化。

通過非法手段獲取包括位置隱私在內(nèi)的個(gè)人信息數(shù)據(jù)，所侵犯的“權(quán)源”在學(xué)術(shù)界存在很大的爭議。一般認(rèn)為其屬于隱私利益，應(yīng)由隱私權(quán)來保護(hù)；也有學(xué)者認(rèn)為其屬于所有權(quán)的保護(hù)范疇［3］；有學(xué)者認(rèn)為其屬于人格權(quán)的保護(hù)范疇并且是一種新型的人格權(quán)——資料權(quán)［4］；也有學(xué)者認(rèn)為其是一種新型的獨(dú)立的權(quán)利——個(gè)人信息權(quán)［5］。雖然關(guān)于位置隱私所侵害的“權(quán)源”尚存爭論，但這并不意味位置隱私侵權(quán)問題沒有得到法律的關(guān)注。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！钡?6條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的范圍為“民事權(quán)益”而非“民事權(quán)利”。權(quán)益與權(quán)利都體現(xiàn)為之于主體的某種行為自由，其根本區(qū)別在于后者通過法定化的方式加以確認(rèn)［6］。隨著公民生活質(zhì)量的提高、立法條件的成熟以及法制環(huán)境建設(shè)的需求，一些重要且與公民密切的權(quán)益逐漸法定化成權(quán)利。權(quán)利將賦予權(quán)利人行使權(quán)利的自由，要求其他人必須尊重此種權(quán)利，從而構(gòu)成對他人行為自由的合法限制。因而“宣布為權(quán)利的權(quán)益不能僅是純粹的個(gè)人利益，而應(yīng)被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關(guān)注的，即可能相互沖突并可競爭的利益，或可以平等地適用于同一全體或社會成員的利益”［7］。位置隱私所蘊(yùn)含的公民權(quán)益的重要性在LBS應(yīng)用中愈發(fā)顯現(xiàn)，在《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)范圍擴(kuò)展的情形下，使得包含位置隱私在內(nèi)的個(gè)人數(shù)據(jù)信息的保護(hù)基礎(chǔ)不論歸類到人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，作為數(shù)據(jù)主體的民事權(quán)益都應(yīng)該受到保護(hù)。

（一）侵權(quán)主體及其侵權(quán)行為的認(rèn)定

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”據(jù)此，我們認(rèn)為在LBS環(huán)境下，侵犯位置隱私的主體主要包括以下幾方面。

1.個(gè)人侵權(quán)

個(gè)人作為位置隱私侵權(quán)主體，其侵權(quán)行為一般表現(xiàn)為基于某種利益或惡性目的在未經(jīng)被害者授權(quán)的情況下，通過竊聽網(wǎng)絡(luò)傳輸通道、攻擊數(shù)據(jù)服務(wù)器等模式獲取用戶的位置信息。行為人在這種侵權(quán)模式下的行為，往往伴隨著強(qiáng)烈的主觀惡性或者說持有故意心態(tài)。因此，過錯(cuò)歸責(zé)原則是個(gè)人位置隱私侵權(quán)的歸責(zé)原則。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的性質(zhì)，可分為作為侵權(quán)模式和不作為侵權(quán)模式。

（1）作為侵權(quán)模式

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵權(quán)模式包括非法收集用戶的位置數(shù)據(jù)和非法利用位置數(shù)據(jù)。非法收集用戶的位置數(shù)據(jù)，主要表現(xiàn)在用戶接受某種特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、登錄某網(wǎng)站或安裝特定的軟件時(shí)，未經(jīng)用戶同意秘密收集用戶的位置數(shù)據(jù)。例如當(dāng)前幾乎所有使用安卓系統(tǒng)的智能手機(jī)在安裝軟件時(shí)，都會被軟件服務(wù)器定位。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還通過cookie記錄用戶包括位置隱私在內(nèi)的各種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)數(shù)據(jù)。Cookie是在電腦或移動(dòng)設(shè)備的后臺運(yùn)行的，很難被用戶察覺，但它卻能有效地收集用戶的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)記錄，如登錄過那個(gè)網(wǎng)站、點(diǎn)擊過那些廣告、提交過怎么樣的表單等。以騰訊公司的服務(wù)條款為例：“騰訊還允許其他公司，即所謂的第三方廣告服務(wù)器或廣告網(wǎng)絡(luò)，在騰訊網(wǎng)頁上展示廣告。其中一些廣告網(wǎng)絡(luò)會在您的計(jì)算機(jī)上放置一個(gè)永久性的Cookie，這樣便可使廣告網(wǎng)絡(luò)在每次向您發(fā)送聯(lián)機(jī)廣告時(shí)識別出您的計(jì)算機(jī)。這樣，廣告網(wǎng)絡(luò)會搜集到有關(guān)您或使用您計(jì)算機(jī)的其他人在何處看見他們的廣告，以及確定哪些廣告被點(diǎn)擊。這些信息使得廣告網(wǎng)絡(luò)能夠發(fā)布他們認(rèn)為將是您最感興趣的廣告。騰訊無權(quán)訪問或控制可能由第三方廣告服務(wù)器或廣告網(wǎng)絡(luò)放置的Cookie?！蓖ㄟ^此聲明，我們可以知悉這種在后臺運(yùn)行的cookie常用于收集用戶的數(shù)據(jù)，雖然其同時(shí)聲明：“您可以接受或拒絕Cookie。大多數(shù)Web瀏覽器會自動(dòng)接受Cookie，但您通?？筛鶕?jù)自己的需要來修改瀏覽器的設(shè)置以拒絕Cookie”作為救濟(jì)手段，但是作為非專業(yè)人事往往不懂得如何進(jìn)行復(fù)雜的技術(shù)操作。Cookie合法性問題一直是學(xué)術(shù)界爭議的焦點(diǎn)，當(dāng)前還沒有有效的規(guī)制措施，一般只能通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律性加以預(yù)防，但cookie存在明顯的過度收集情形，法律確實(shí)應(yīng)當(dāng)有其介入的理由。非法利用用戶的位置數(shù)據(jù)，主要是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用其合法或非法收集、存儲的位置數(shù)據(jù)，在未經(jīng)用戶同意的情況下，進(jìn)行數(shù)據(jù)的自我使用或轉(zhuǎn)讓給他人使用。例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者把一些經(jīng)常在咖啡館出現(xiàn)的位置數(shù)據(jù)，倒賣給相關(guān)的咖啡館。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過作為模式的侵權(quán)，同樣體現(xiàn)出明顯的主觀故意，因此也是適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，有過錯(cuò)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（2）不作為侵權(quán)模式

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為侵權(quán)模式，首先表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)及時(shí)采取上述措施防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)大而沒有采取的。此外，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為數(shù)據(jù)的收集、存儲和保管方，應(yīng)盡謹(jǐn)慎義務(wù)，盡可能防止數(shù)據(jù)被竊取和泄漏。例如使用技術(shù)措施使存儲數(shù)據(jù)的服務(wù)器區(qū)別于一般的服務(wù)器，限制普通網(wǎng)絡(luò)用戶訪問。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在數(shù)據(jù)收集、存儲、利用上都處于優(yōu)勢地位，因不作為導(dǎo)致的數(shù)據(jù)泄漏所造成的損害是不可估量的，因而對其應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的“過錯(cuò)推定責(zé)任”。只有其能夠充分舉證自己沒有過錯(cuò)（如不可抗力）才能免責(zé)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)認(rèn)。

3.第三方數(shù)據(jù)利用者侵權(quán)

第三方數(shù)據(jù)利用者侵權(quán)是指第三方明知數(shù)據(jù)的來源是非法的依然繼續(xù)使用或者數(shù)據(jù)的來源合法但在沒有獲得用戶同意的情況下使用必然侵權(quán)的行為。第三方一般是通過向數(shù)據(jù)的非法獲得者或數(shù)據(jù)的合法獲得者（如上述的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）購買等形式獲得數(shù)據(jù)信息。當(dāng)前企業(yè)在開拓業(yè)務(wù)的過程中使用各種各樣的營銷方式，其中數(shù)據(jù)庫營銷被認(rèn)為最高效和最節(jié)省成本。所謂數(shù)據(jù)庫營銷，是指企業(yè)通過收集和積累會員（用戶或消費(fèi)者）信息，經(jīng)過分析篩選后有針對性地使用電子郵件、短信、電話、信件等方式進(jìn)行客戶深度挖掘與關(guān)系維護(hù)的營銷方式?；蛘撸瑪?shù)據(jù)庫營銷就是以與顧客建立一對一的互動(dòng)溝通關(guān)系為目標(biāo)，并依賴龐大的顧客信息庫進(jìn)行長期促銷活動(dòng)的一種全新的銷售手段［8］。數(shù)據(jù)庫營銷的核心是數(shù)據(jù)的獲得。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過位置數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)某一人群長期在機(jī)場出現(xiàn)，而這類數(shù)據(jù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本身是沒有實(shí)際價(jià)值的，但對于機(jī)票的銷售商而言卻是至關(guān)重要的客戶數(shù)據(jù)。機(jī)票銷售商通過對數(shù)據(jù)的購買，能高效地對潛在客戶進(jìn)行定點(diǎn)信息發(fā)送（如機(jī)票的促銷信息），獲取商業(yè)利益。第三方數(shù)據(jù)利用者的侵權(quán)以故意為要件，實(shí)行過錯(cuò)歸責(zé)原則，應(yīng)與數(shù)據(jù)的提供方一并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）侵權(quán)客體及其危害結(jié)果

如前文所述，位置隱私所保護(hù)的是行為人對位置信息不為他人知曉的權(quán)益。這種權(quán)益受侵犯所帶來的影響一般不具有直接性，而是通過引發(fā)其他權(quán)益或權(quán)利被侵害作為危害結(jié)果。因此，位置隱私的侵權(quán)客體是指記錄了用戶位置的信息數(shù)據(jù)。美國學(xué)者Schilit首先提出了LBS的三大目標(biāo)：你在哪里（空間信息）、你和誰在一起（社會信息）、附近有什么資源（信息查詢）［9］。在LBS環(huán)境中，位置數(shù)據(jù)信息可以是有關(guān)用戶的定位信息（用戶當(dāng)前所在的精確地點(diǎn)），也可以是查詢請求內(nèi)容中涉及的相關(guān)服務(wù)信息（如使用位置服務(wù)，請求查詢附近的婦科醫(yī)院），這樣就可以推斷出用戶的運(yùn)動(dòng)模式、興趣愛好、生活方式、醫(yī)療條件甚至政治團(tuán)體活動(dòng)等方面的個(gè)人隱私信息。此外，侵權(quán)行為所引起的危害結(jié)果達(dá)到一定嚴(yán)重程度會進(jìn)入刑法調(diào)整的視野，當(dāng)前我國《刑法修正案（七）》第7條已經(jīng)為此作出了適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。

（三）因果關(guān)系

任何一個(gè)侵權(quán)行為的構(gòu)成必然要求侵權(quán)主體的侵權(quán)行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。在一般的侵權(quán)行為中因果關(guān)系較為明顯，引起與被引起的關(guān)系較易判斷。然而，由于位置隱私本身的間接性和潛伏性特征，決定了在位置隱私侵權(quán)中因果關(guān)系的特殊性。對位置隱私的侵害并非直接地對被害人造成人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，因而它具有間接性；但從另一個(gè)角度去分析，《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的并非僅僅是特定的權(quán)利，它保護(hù)的范圍包含了某種能夠引起利害關(guān)系的“權(quán)益”。在這個(gè)層面上分析，侵害人一旦實(shí)施了侵權(quán)行為，非法獲取或利用被害人的位置隱私必然侵犯被害人對“位置隱私”所擁有的權(quán)益。而這種權(quán)益所體現(xiàn)的價(jià)值往往又因人而異，加之位置隱私的潛伏性，使得舉證上具有極大的困難，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵害人一旦實(shí)施上文提到的侵權(quán)行為，就已經(jīng)具備了因果關(guān)系。

（四）LBS位置隱私侵權(quán)的免責(zé)事由

免責(zé)事由是指行為即使形式上符合侵權(quán)的構(gòu)成要件，但由于在特定情況不具有危害性而免除責(zé)任的情形。除普遍適用的一般免責(zé)事由外，在位置隱私侵權(quán)中以下幾方面值得關(guān)注。（1）為了公共利益，強(qiáng)制獲取用戶的位置數(shù)據(jù)。如國家對恐怖分子的動(dòng)態(tài)監(jiān)控，在刑事偵查中對犯罪嫌疑人的位置監(jiān)控等。（2）在緊急情況下，非經(jīng)用戶同意直接調(diào)取用戶的位置數(shù)據(jù)。如某人在緊急狀態(tài)下?lián)艽?10，卻無法表達(dá)其具體地理位置，公安可以根據(jù)相關(guān)的信號直接調(diào)取位置數(shù)據(jù)。在這方面可以參照美國的相關(guān)情況，美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）要求移動(dòng)運(yùn)營商為手機(jī)用戶提供緊急求助服務(wù)，即提供呼叫者的位置以便及時(shí)救援，這種移動(dòng)位置服務(wù)稱之為E911。（3）受害人故意?！肚謾?quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！笔芎θ送庾鳛閭鹘y(tǒng)的免責(zé)事由，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有其特殊性?；贚BS運(yùn)作的原理，用戶由于信息不對稱，往往輕易點(diǎn)擊“同意”進(jìn)行授權(quán)。因而在追究侵權(quán)責(zé)任時(shí)要充分考慮多重因素（如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用的格式條款是否顯著說明），考察受害人處分的意思表示是否真實(shí)，否則不能因此而免除侵權(quán)的責(zé)任。（4）《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！本W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不能控制第三方在網(wǎng)上傳輸?shù)男畔?nèi)容，自始自終處于一種被動(dòng)狀態(tài)，因而由于第三方所造成的損害應(yīng)當(dāng)免責(zé)。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)事由并非絕對的，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，否則就損害擴(kuò)大部分承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、LBS位置隱私保護(hù)措施的構(gòu)建

我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，特別是無線通訊帶寬的提速以及智能手機(jī)的普及，為LBS應(yīng)用創(chuàng)造了一個(gè)廣闊的平臺。而這一平臺的搭建牽動(dòng)了未來數(shù)百億元的產(chǎn)業(yè)鏈，因而面對LBS技術(shù)推廣過程中遭遇的種種障礙，自然會迅速成為科技界和法學(xué)界的焦點(diǎn)。

（一）LBS位置隱私的技術(shù)保護(hù)

對于包括LBS在內(nèi)的所有與科技、網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的問題，首先表現(xiàn)為技術(shù)問題，然后才是法律問題。當(dāng)前相關(guān)的技術(shù)保護(hù)措施主要集中在用戶接受位置服務(wù)時(shí)，服務(wù)器故意使定位區(qū)域的模糊化或者對用戶進(jìn)行“子掩護(hù)”進(jìn)而進(jìn)行匿名轉(zhuǎn)移處理。此外，科學(xué)工作者還不斷地嘗試各種模型去應(yīng)對LBS所面臨的位置信息威脅，盡管當(dāng)前還沒有找到一種最合適的方式。在LBS環(huán)境中，我們經(jīng)常會面對這樣的困境：用戶使用與LBS相關(guān)的各類服務(wù)，首先得發(fā)送自己的位置信息，位置信息越精確，服務(wù)質(zhì)量越高，但面臨的位置隱私侵害風(fēng)險(xiǎn)越高；若我們過分追求位置隱私安全，就得通過技術(shù)措施對定位區(qū)域進(jìn)行模糊，這樣我們接受的服務(wù)質(zhì)量也會相應(yīng)下降。如何平衡服務(wù)質(zhì)量與位置隱私安全之間的矛盾，是我們必須考慮的問題。

（二）LBS位置隱私的法律保護(hù)

構(gòu)建位置隱私法律保護(hù)措施，企圖通過單行立法去保護(hù)顯然是不合理且不現(xiàn)實(shí)的。我們要思考的問題是位置隱私究竟作為一種怎樣的權(quán)益融合到當(dāng)前或即將出臺的法律之中。位置隱私作為一種與傳統(tǒng)隱私有著特定牽連的權(quán)益，是否能夠通過擴(kuò)展《侵權(quán)責(zé)任法》的方式，歸入到其調(diào)整范圍。或者說位置隱私作為個(gè)人信息的一部分，歸入到即將出臺的《個(gè)人信息保護(hù)法》關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)信息保護(hù)的章節(jié)中加以調(diào)整；還是說把包括位置隱私在內(nèi)的個(gè)人信息數(shù)據(jù)歸入到所有權(quán)保護(hù)的范疇，通過物權(quán)法去調(diào)整。第三種觀點(diǎn)的支持點(diǎn)在于2011年歐洲委員會最新通過的關(guān)于個(gè)人隱私保護(hù)法規(guī)中提到的一個(gè)全新的概念——“被遺忘權(quán)”。所謂“被遺忘權(quán)”，是指網(wǎng)絡(luò)用戶對在網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)過程中（如登錄某些網(wǎng)站、接受某項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者注冊某個(gè)網(wǎng)絡(luò)賬號等）沉積在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的各種個(gè)人數(shù)據(jù)資料，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其變更或者消滅的權(quán)利。如網(wǎng)絡(luò)用戶在長時(shí)間沒有使用某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)后，其所沉積在特定服務(wù)器中的元數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)被注銷或徹底刪除，不能通過服務(wù)器后臺或者相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎被檢索到。被遺忘權(quán)是對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬的確認(rèn)，其實(shí)質(zhì)是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶對沉積在網(wǎng)絡(luò)上的各種數(shù)據(jù)具有真正的所有權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只具有特定期間或特定情況下的使用權(quán)。網(wǎng)絡(luò)用戶作為信息數(shù)據(jù)的真正所有權(quán)人，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者變更、消滅其所收集的數(shù)據(jù)，而“被遺忘權(quán)”正是所有權(quán)人行使其對所有物的處分權(quán)，要求作為數(shù)據(jù)使用權(quán)人消滅其用益物權(quán)。

對于位置隱私保護(hù)的法律保護(hù)，上述三種模式都有其理論價(jià)值，特別是歐洲委員會所提出的“被遺忘權(quán)”，給法律界眾多的遐想，但考慮到中國當(dāng)前的法律體系，筆者還是認(rèn)為把位置隱私歸入到《侵權(quán)責(zé)任法》的隱私權(quán)中加以保護(hù)，最符合實(shí)際且切實(shí)可行?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》因?yàn)楦鞣N原因遲遲不能出臺，未來具有很多不確定性；即使其順利頒布，在實(shí)施過程中也將面臨種種問題，最終還是會調(diào)用侵權(quán)法去追究侵權(quán)責(zé)任［10］。通過物權(quán)模式去保護(hù)位置數(shù)據(jù)信息，這種假設(shè)在法律上是可行的，但在現(xiàn)實(shí)中踐行比較艱難。因?yàn)檫@種保護(hù)方式遇到的第一個(gè)障礙是數(shù)據(jù)的歸屬權(quán)問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（如百度、谷歌、騰訊等網(wǎng)絡(luò)巨頭）以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)為生存和發(fā)展基礎(chǔ)，若要否定它們對自己艱難收集的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的所有權(quán)，它們必然會動(dòng)用自己強(qiáng)大的影響力去游說立法。法律是社會利益平衡的工具，保持社會穩(wěn)定是其追求的價(jià)值，因此在當(dāng)前的情況下，通過物權(quán)的模式去保護(hù)位置隱私還不具有立法基礎(chǔ)。在這種情況下，通過《侵權(quán)責(zé)任法》的模式去保護(hù)成為了最佳選擇。但當(dāng)前《侵權(quán)責(zé)任法》對隱私權(quán)的規(guī)定依然處于原則性階段，對于非傳統(tǒng)的位置隱私更是難以覆蓋。因此，筆者建議通過對《侵權(quán)責(zé)任法》作出司法解釋或修正案的模式擴(kuò)充隱私權(quán)保護(hù)的范疇并使之具體化。

（三）LBS位置隱私的專門委員會保護(hù)

包含位置隱私在內(nèi)的各類數(shù)據(jù)信息，愈發(fā)展現(xiàn)出其價(jià)值的同時(shí)，也引發(fā)了越來越多的問題。在LBS應(yīng)用過程中，用戶數(shù)據(jù)大量被收集，但并非所有的數(shù)據(jù)都能立刻產(chǎn)生價(jià)值，時(shí)間一長，服務(wù)器收集的“無用”數(shù)據(jù)越來越多，這就像“定時(shí)炸彈”一樣，隨時(shí)威脅著用戶的安全。數(shù)據(jù)在收集、存儲、利用過程中面臨著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，為此必須在全國范圍內(nèi)建立某種機(jī)構(gòu)對數(shù)據(jù)進(jìn)行有效的管理。筆者早年曾嘗試構(gòu)建一個(gè)實(shí)行特許經(jīng)營的“全國數(shù)據(jù)銀行”去管理和保護(hù)數(shù)據(jù)。各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為“數(shù)據(jù)銀行”的客戶，把自己收集到的數(shù)據(jù)存入對應(yīng)的“銀行賬號”中；“數(shù)據(jù)銀行”內(nèi)部實(shí)行分層權(quán)限管理體系，只有權(quán)限足夠高的人才能接觸到最隱私的元數(shù)據(jù)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器要對數(shù)據(jù)進(jìn)行利用時(shí)，須在數(shù)據(jù)銀行中“取款”并在其監(jiān)督之下使用。這種保護(hù)模式的嘗試具有一定的啟發(fā)性，但存在致命的缺陷：數(shù)據(jù)信息和貨幣之間存在本質(zhì)性的區(qū)別，數(shù)據(jù)信息能夠被無限地復(fù)制和修改，而貨幣卻不能?；跀?shù)據(jù)的這種特性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者把數(shù)據(jù)存進(jìn)“數(shù)據(jù)銀行”的同時(shí)，完全可以自己私下復(fù)制備份數(shù)據(jù)，這就徹底破壞了銀行的存在基礎(chǔ)。因此，筆者倡導(dǎo)的是建立一個(gè)由若干技術(shù)和法律專家組成的全國數(shù)據(jù)保護(hù)委員會，而這個(gè)委員會除了對全國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施監(jiān)管外，還能發(fā)揮著行業(yè)“仲裁職能”和證據(jù)固定的“公正職能”，因?yàn)閷W(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)侵權(quán)的判斷是一門對專業(yè)技術(shù)有特定要求的工作，一般的司法機(jī)構(gòu)很難準(zhǔn)確判斷。

（四）LBS位置隱私的行業(yè)自律保護(hù)

當(dāng)前LBS發(fā)展迅猛，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是位置數(shù)據(jù)的收集、存儲和利用方，守住其自身的第一道關(guān)卡對位置隱私保護(hù)至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)深刻認(rèn)識到用戶的數(shù)據(jù)信息是其生存的根基，謹(jǐn)慎保護(hù)用戶數(shù)據(jù)就是保護(hù)企業(yè)的信譽(yù)和未來。計(jì)算機(jī)安全組織Sophos曾經(jīng)在2010年對1 588位Facebook用戶進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示60%的用戶正考慮從這一社交網(wǎng)站上刪除自己的賬號，以避免個(gè)人信息的泄露。此外，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在用戶使用LBS的過程中，必須履行充分的提示義務(wù)，告知用戶那些信息可能被收集到，敏感信息還必須得到用戶授權(quán)才能收集，并且告知用戶提交位置數(shù)據(jù)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)等。

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