王 健
(北京大學(xué) 法學(xué)院,北京 100871)
網(wǎng)絡(luò)規(guī)范是對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范,是國家法以外由網(wǎng)絡(luò)使用者等國家以外的網(wǎng)絡(luò)主體商定或者在商務(wù)等網(wǎng)絡(luò)行為中逐漸形成的交易、交流、交往等方面的規(guī)范[1]。對于其特有的的屬性,目前學(xué)術(shù)界分歧較大。本文試圖對網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的性質(zhì)做一闡述,以期有利于今后網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的深入探討。
判斷事物的性質(zhì)必須根據(jù)其自身的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)規(guī)范是網(wǎng)絡(luò)這一客觀事物的運(yùn)行規(guī)則,故判斷網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的屬性,必須根據(jù)網(wǎng)絡(luò)自身的特點(diǎn)。同時,網(wǎng)絡(luò)規(guī)范又是人的主觀與客觀相結(jié)合的產(chǎn)物,是法律在網(wǎng)絡(luò)世界的一種反映,故又必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)法的特點(diǎn)。目前國內(nèi)公開出版物和非公開出版物的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)法的熱烈爭論,正在于解決討論的前提條件。
國內(nèi)已有教材對15家網(wǎng)站現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的特點(diǎn)作了一些描述,認(rèn)為:網(wǎng)絡(luò)規(guī)范主要問題在不同規(guī)范中同義互現(xiàn)、規(guī)范內(nèi)容以相互尊重與協(xié)商為前提、在規(guī)范的實現(xiàn)上較多地依賴自律、適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)的前瞻性管理、在問題與責(zé)任承擔(dān)上更多地站在網(wǎng)站的立場[2],這些歸納主要是從網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的現(xiàn)有問題出發(fā)。顯然,這些特點(diǎn)主要是從網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的外部特征進(jìn)行的歸納。這些討論不足以揭示其內(nèi)在本質(zhì)。
本文則著重從網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的內(nèi)在特性出發(fā),試圖更深刻地揭示其共有的屬性,以期對我國網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的建設(shè)和反思提供參考。
“傳統(tǒng)意義上的政府幾乎對它束手無策,它確實需要一種內(nèi)在的控制機(jī)制——盡管崇尚自由的網(wǎng)民對此大喊大叫?!保?]18埃瑟·戴森在書中對于政府與互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)民的規(guī)制所作的形象描述正表現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行所需的內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)倫理(netethics)[4]8。
道德性是指自我控制、自我約束和自律。其原始驅(qū)動力是企業(yè)社會責(zé)任和網(wǎng)絡(luò)社會人——網(wǎng)民責(zé)任的體現(xiàn)。自律對于網(wǎng)絡(luò)顯得尤為重要。網(wǎng)絡(luò)空間是一個樸素的自律型空間。網(wǎng)絡(luò)建立之初,并沒有專門的管理機(jī)構(gòu)、監(jiān)控部門(美國國防部高級研究計劃署研制的ARPAnet,該網(wǎng)于1969年投入使用,由于網(wǎng)絡(luò)在當(dāng)時僅僅用于軍事,并沒有成為人們交往的媒介和平臺,這一時期只能看作網(wǎng)絡(luò)通信的開端,與現(xiàn)在用于商用和其他用途的網(wǎng)絡(luò)的含義有一定區(qū)別)[5],人們自覺自愿地互聯(lián),自覺地遵守相應(yīng)的規(guī)范與準(zhǔn)則,自己對自己的行為負(fù)責(zé)?;ヂ?lián)網(wǎng)從一開始就有自創(chuàng)性功能,以它自身的方式生長著自己的規(guī)則,并進(jìn)而形成一定的機(jī)制支持網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行,美國著名憲法學(xué)家和信息法學(xué)家Lawrence Lessig將此稱為“互聯(lián)網(wǎng)規(guī)范”。在網(wǎng)絡(luò)建成以后,作為一種內(nèi)在控制,網(wǎng)絡(luò)倫理將人與人、人與網(wǎng)絡(luò)社會之間的利益關(guān)系提升為人格化力量,依靠自身的調(diào)節(jié)功能使道德評價內(nèi)部化,即控制自己的網(wǎng)絡(luò)行為表現(xiàn),以求在一定的社會場景中謀得個體自由與社會所期待印象的統(tǒng)一。網(wǎng)絡(luò)社會就像一個大家庭,埃瑟·戴森(E·Dyson)曾經(jīng)指出,“網(wǎng)絡(luò)像任何一個家一樣,它有自己的規(guī)矩,但也有一定的準(zhǔn)則?!W(wǎng)絡(luò)給我們提供了一個掌握自身命運(yùn)、在地方社區(qū)和全球社會中重新定義公民身份的機(jī)會。它也把自我治理、自主思考、教育后代、誠實經(jīng)商以及同其他公民一起設(shè)計我們身份中所應(yīng)遵循的規(guī)則的責(zé)任交給了我們。”[3]12這樣,一些需要由人們重新作出設(shè)計和遵循的新型的網(wǎng)絡(luò)行動“規(guī)矩”或“準(zhǔn)則”,的確在一定程度上超越了人們在現(xiàn)實社會生活中所遵循的一般行動規(guī)則、倫理規(guī)范和價值觀念的范圍,需要有一種新的網(wǎng)絡(luò)倫理規(guī)范的建構(gòu)和引入活動來作出補(bǔ)充和開拓。
我國信用體系的不健全以及電子商務(wù)天生對于信用的要求都依賴于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)商業(yè)道德倫理的構(gòu)建。
美國計算機(jī)倫理協(xié)會制定了“網(wǎng)絡(luò)倫理十戒”(The Ten Commandments for Computer Ethics):(1)你不應(yīng)用計算機(jī)去傷害別人;(2)你不應(yīng)該去影響別人的計算機(jī)工作;(3)你不應(yīng)該到別人的計算機(jī)文件里去窺探;(4)你不應(yīng)該用計算機(jī)去偷竊;(5)你不應(yīng)該用計算機(jī)作假證;(6)你不應(yīng)該使用或拷貝你沒有付錢的拷貝;(7)你不應(yīng)該使用他人的計算機(jī)資源,除非你得到了準(zhǔn)許或做出了補(bǔ)償;(8)你不應(yīng)該剽竊別人的智力成果;(9)你應(yīng)該注意你正在寫入的程序和你正在設(shè)計的系統(tǒng)的社會后果;(10)你應(yīng)該以深思熟慮和慎重的方式來使用計算機(jī)[4]8-9。
從美國信息機(jī)構(gòu)的倫理準(zhǔn)則可以看出,雖然對于知識時代的信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、軟件等問題難有相同的倫理觀點(diǎn),但是一些基礎(chǔ)性的網(wǎng)絡(luò)倫理原則如不侵犯第三方利益和社會利益、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)等是相通的,因而是可以得到普遍一體遵守的。
“行有行規(guī)”。網(wǎng)絡(luò)禮儀(netiquette)[4]8是網(wǎng)絡(luò)成員必須遵守的“格式化”條件。自由和自治天生是互聯(lián)網(wǎng)的性格,也是其賴以產(chǎn)生和存在的條件,但同時,每個個體的生存和發(fā)展與群體的生存和發(fā)展息息相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)的生態(tài)環(huán)境不允許“黑客”(hacker)、“俠客”(cracker)、“飛客”(phreak)和“朋客”(punk)們的惡作劇或蓄意破壞行為以及更為嚴(yán)重的數(shù)字化犯罪現(xiàn)象,信息高速公路同樣不允許“醉駕”。行業(yè)規(guī)則正是信息高速公路自定的“交通法”。網(wǎng)絡(luò)行業(yè)協(xié)會正是沒有政府編制的“網(wǎng)絡(luò)交通協(xié)管隊”。
事實上,由于國家法無暇顧及新型網(wǎng)絡(luò)問題而產(chǎn)生的法律缺位現(xiàn)象,使得諸如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供的行業(yè)規(guī)范比比皆是,如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時應(yīng)遵守的業(yè)內(nèi)規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)銀行規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證行業(yè)規(guī)范等。網(wǎng)絡(luò)團(tuán)體制定的同業(yè)團(tuán)體成員從業(yè)規(guī)范等網(wǎng)絡(luò)自治的現(xiàn)象已經(jīng)廣泛存在,并且在事實上制約著網(wǎng)絡(luò)黑客等。
行業(yè)規(guī)則是行業(yè)的基本準(zhǔn)則,有以下兩種自治規(guī)范。
一是行業(yè)協(xié)會性質(zhì),法律上視為商業(yè)慣例。商人自治有歷史傳統(tǒng)。正如伯爾曼所言:“商法最初的發(fā)展在很大程度上——雖不是全部——是由商人自身完成的:他們組織國際集市和國際市場,組建商事法院,并在雨后春筍般出現(xiàn)于整個西歐的新的城市社區(qū)中建立商業(yè)事務(wù)所?!保?]商界通過各種各樣的組織確立其標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則和慣例,以減低交易成本、避免沖突、贏得消費(fèi)者信任。至今,法國等國還保留著商人自治基礎(chǔ)上形成的商事法院[7]313?,F(xiàn)在,美國采用網(wǎng)上替代性方法解決爭議,爭議雙方當(dāng)事人通過專門處理爭議的網(wǎng)站,借助電子郵件、聊天室或者傳真等方式商議和解。這種方式克服了全球網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)生的糾紛要長途跋涉跨國、跨地域通過司法程序處理的耗時耗費(fèi)的弊端,滿足了網(wǎng)絡(luò)商業(yè)化時代的追求效率的商人傳統(tǒng),以調(diào)解方式處理,有85%的結(jié)案率[8]139-140。
美國的計算機(jī)協(xié)會是一個全國性的組織,它希望它的成員支持下列一般的倫理道德和職業(yè)行為規(guī)范:(1)為社會和人類作出貢獻(xiàn);(2)避免傷害他人;(3)要誠實可靠;(4)要公正并且不采取歧視性行為;(5)尊重包括版權(quán)和專利在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán);(6)尊重知識產(chǎn)權(quán);(7)尊重他人的隱私;(8)保守秘密。
網(wǎng)絡(luò)職業(yè)道德協(xié)會(The Association of Ethical Internet Professionals)要求協(xié)會成員接受以下準(zhǔn)則:(1)應(yīng)當(dāng)尊重和誠實對待網(wǎng)站訪問者;(2)不得侵犯網(wǎng)站訪問者的保密信息和隱私;(3)應(yīng)當(dāng)正當(dāng)行使客戶所授予的權(quán)利和特權(quán);(4)保護(hù)客戶的利益,向他們提供進(jìn)行明智決策所需的信息;(5)通過提供安全服務(wù)器進(jìn)行信用卡、社會保險以及其他個人信息的傳遞,保護(hù)私人和保密信息;(6)不得參與、鏈接和宣傳所謂的“成人”資料以及對婦女、兒童、種族和民族分裂、暴力或憎恨社會的群體進(jìn)行宣傳的資料;(7)非經(jīng)客戶授權(quán)不得利用任何客戶資料謀取個人私利,不得欺騙無經(jīng)驗的客戶,避免利益沖突;(8)不得誤導(dǎo)或者扣留有關(guān)商業(yè)政策、保證、服務(wù)或產(chǎn)品質(zhì)量的信息[8]67-68。
二是單個企業(yè)性質(zhì),如網(wǎng)站自治政策,其因用戶同意而具有約束力,其法律效力如同合同。它們與法律通向、互補(bǔ)。
相比而言,行業(yè)協(xié)會性質(zhì)的自治規(guī)范比單個企業(yè)的自治規(guī)范更具廣泛的應(yīng)用性,尤其是面對浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)用戶而言,單個企業(yè)的規(guī)則難以滿足網(wǎng)絡(luò)用戶的經(jīng)濟(jì)性、技術(shù)性、快捷性、便利性的需求。
行業(yè)協(xié)會的行業(yè)規(guī)范還具有行業(yè)監(jiān)督和輿論監(jiān)督的效力。2006年4月9日,千龍網(wǎng)等14家網(wǎng)站向全國互聯(lián)網(wǎng)界發(fā)出文明辦網(wǎng)倡議書,這是網(wǎng)站主動承擔(dān)社會責(zé)任的一次自我表現(xiàn)。我國《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》也是通過中國電子商務(wù)協(xié)會起草完成的[9]。中國共產(chǎn)黨十六屆三中全會《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的決定》指出:“積極發(fā)展獨(dú)立公正、規(guī)范運(yùn)作的專業(yè)化市場中介機(jī)構(gòu),按市場化原則規(guī)范和發(fā)展各類行業(yè)機(jī)構(gòu)、商會等自律性組織。完善行政執(zhí)法、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督、群眾參與相結(jié)合的市場監(jiān)管體系,健全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管機(jī)制,嚴(yán)厲打擊制假售假、商業(yè)欺詐等違法行為,維護(hù)和健全市場秩序。”[10]313商務(wù)部《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》規(guī)定“鼓勵平臺經(jīng)營者成立行業(yè)自律組織,制定行規(guī)和行約,建立網(wǎng)上交易誠信體系,加強(qiáng)自律,推動網(wǎng)上交易的發(fā)展?!薄罢緝?nèi)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立市場交易糾紛調(diào)解處理的有關(guān)制度,并在提供服務(wù)網(wǎng)店的顯著位置公布糾紛處理機(jī)構(gòu)及聯(lián)系方式?!?/p>
之所以以行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)企業(yè)行為,是因為除了傳統(tǒng)的商人自治以外,還由于互聯(lián)網(wǎng)是具有強(qiáng)烈時代色彩的現(xiàn)代技術(shù)的產(chǎn)物。因特網(wǎng)工程工作人員的信條是:“我們不依賴國王、總統(tǒng)和投票,我們依賴共識和現(xiàn)行規(guī)則?!贝诵艞l正是這種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)自治思想的例證[11]。這凸顯了網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的技術(shù)性,這種信息社會的技術(shù)性不同于工業(yè)社會的技術(shù)性。
尼葛洛龐帝說:“我覺得我們的法律就仿佛在甲板上吧嗒吧嗒掙扎的魚一樣……大多數(shù)的法律仿佛都是為了原子的世界,而不是比特的世界而制定的……”羅斯扎克說:“我們在計算機(jī)和遠(yuǎn)程通訊的領(lǐng)域里可以清楚地看到法律和技術(shù)之間這種戲劇性的差異”,“這如同一輛牛車和超音速飛機(jī)的競賽?!保?2]245-246這些學(xué)者的觀點(diǎn)表明法律與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與現(xiàn)實社會的巨大差距,也正表明網(wǎng)絡(luò)規(guī)范在彌補(bǔ)這些差距方面起到了無論傳統(tǒng)法律亦或現(xiàn)代法律都無可匹敵的作用。
自1996年國際環(huán)球網(wǎng)聯(lián)合會投入使用的“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容選擇平臺”的監(jiān)控軟件開始,各國都以技術(shù)監(jiān)管作為清除網(wǎng)絡(luò)不良信息、抵御網(wǎng)絡(luò)突發(fā)侵襲的可行、有效的控制手段。這些監(jiān)督技術(shù)包括:程序監(jiān)管技術(shù),如指揮、控制、通信、計算機(jī)、情報、監(jiān)視和偵察的集成系統(tǒng)單元,用以協(xié)調(diào)、監(jiān)控網(wǎng)絡(luò);設(shè)置網(wǎng)絡(luò)審計標(biāo)準(zhǔn),如IMF建立“通用會計準(zhǔn)則”(FASB)和“標(biāo)準(zhǔn)審計公司”(SAS),聯(lián)機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)新標(biāo)準(zhǔn)等,用以進(jìn)行身份確定;預(yù)設(shè)防范“濾網(wǎng)”,如采取“停板制度”(ciruit-breakers),設(shè)置“正常波動帶”(normal band),提高保證金比率,設(shè)定EDI的路徑(“本單位-數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)-商業(yè)伙伴的計算機(jī)”),在虛擬實境 (virtual reality)中預(yù)先設(shè)定“共同的規(guī)定”,用以謀求資訊主導(dǎo)配置權(quán)和控制網(wǎng)絡(luò)權(quán);埋設(shè)跟蹤程序,如微軟(Microsoft)的“視窗腳印”,用以追查網(wǎng)絡(luò)越軌者的行蹤,并加以懲處。通過技術(shù)控制技術(shù),使得網(wǎng)絡(luò)控制具有實用性、可操作性。
為克服網(wǎng)絡(luò)空間的異化現(xiàn)象,應(yīng)建構(gòu)以道德控制為主體的控制體系,采用道德、行規(guī)和技術(shù)等手段進(jìn)行綜合適度控制。但并不是說,這些手段能完全控制網(wǎng)絡(luò)空間的失范現(xiàn)象,這些手段只是在一定程度上限制了網(wǎng)絡(luò)空間的無序性及網(wǎng)絡(luò)文化的消極性。
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)只是將人們從物理上有機(jī)聯(lián)系在網(wǎng)絡(luò)中,但還必須通過社會認(rèn)同,將人們從心靈深處有機(jī)地聯(lián)系在網(wǎng)絡(luò)中。而信任,就是網(wǎng)絡(luò)社會主體間認(rèn)同的認(rèn)證書,就是社會學(xué)意義上的TCP/IP。如果說,網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的行業(yè)性是相對于個體道德自律性不足的話,那么,網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的民間性則是相對于法律的國家性而言的。
1.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范產(chǎn)生于民間的法理依據(jù)
我國學(xué)者蘇力、梁治平等人是從突破國家法的唯一性入手,論證了民間法、習(xí)慣法存在的合理性。如哈耶克所言,人不僅是一種追求目的 (purpose-seeking)的動物,而且在很大程度也是一種遵循規(guī)則(rule-following)的動物,即人類需要過一種秩序化的生活。因此,在沒有規(guī)則的地方,人們要建立規(guī)則,而在沒有秩序的地方,人們同樣要創(chuàng)造出秩序。網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的產(chǎn)生亦如此。這正是哈耶克的“自生自發(fā)”之 “秩序”及其擴(kuò)展的一種別解[13]。
托依布納的法律自創(chuàng)生理論也可以解釋網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的生成。在其理論中,法律是個自我再生產(chǎn)、自我關(guān)聯(lián)的、閉合的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)?!吧鐣詣?chuàng)生理論提供了一個包含私人契約和非專業(yè)行為而不只是國家中心的法律運(yùn)行的法律系統(tǒng)的廣闊的見解”[14]。尤其是網(wǎng)上交易適應(yīng)了現(xiàn)代商法不再強(qiáng)調(diào)早期強(qiáng)化商事主體的原則,使得網(wǎng)絡(luò)真正成為“人人網(wǎng)”,正是在這個意義上,把網(wǎng)絡(luò)規(guī)范僅僅限定為電子商務(wù)規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作實際不相符。參與網(wǎng)絡(luò)規(guī)范“制定”的不光有網(wǎng)商,還有較之8 000萬網(wǎng)商[15]而言,多達(dá)4.85億[16]的網(wǎng)民。這是傳統(tǒng)商法的商自然人制度[17]在網(wǎng)絡(luò)時代和網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的發(fā)展和突破。
2.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范產(chǎn)生于民間的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)依據(jù)
網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)突破傳統(tǒng)意義上的有形的商品市場,從而自發(fā)生成新的商業(yè)規(guī)范和其他非商業(yè)規(guī)范。因此,傳統(tǒng)商法不太強(qiáng)調(diào)的一些原則,因為網(wǎng)絡(luò)自身的特點(diǎn)而變得日益重要。如維護(hù)交易安全是因為網(wǎng)絡(luò)的隱匿性。又如網(wǎng)絡(luò)的便捷性使傳統(tǒng)的保障交易迅速的原則變得更加重要,在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)為交易定型化(如格式合同及格式合同條款)等。再如20世紀(jì)商法突破地域界限與網(wǎng)絡(luò)的廣域性不謀而合,使得傳統(tǒng)的遵守上市慣例原則在網(wǎng)絡(luò)交易中得到強(qiáng)化[18]。
而法律的滯后性和局限性正好給網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的發(fā)展提供大量的空間。網(wǎng)絡(luò)為社區(qū)群體的形成和保持提供了獨(dú)特的機(jī)制——“非強(qiáng)制性”約束機(jī)制,即以群體認(rèn)同為凝聚力,奉行約定俗成的“心理契約”:網(wǎng)絡(luò)參與者的交往空間和交往面、參與的選擇、參與時間、參與方式、參與身份等只要適應(yīng)“虛擬群體”的要求就行,以達(dá)到群體間的“虛擬共生”[12]156?!耙蛱鼐W(wǎng)并不只是一種技術(shù)手段的運(yùn)用,更重要的是它還創(chuàng)造了一種新生的社會形態(tài)——信息社會形態(tài)。”[19]
(1)網(wǎng)絡(luò)的高技術(shù)性
國家在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)面前的無能為力,必然將網(wǎng)絡(luò)立法權(quán)“讓渡”給民間,這就成就了網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的私人性。民間自治規(guī)則的生效條件有:不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范,不違反公序良俗和社會公共利益[20]47。網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的技術(shù)性滿足上述條件。網(wǎng)絡(luò)法在很大程度上不過是將上述生效的民間的網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣規(guī)范(Net Customary Rules)[4]8上升為國家法。這正是我們要區(qū)分網(wǎng)絡(luò)規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)法的原因。
(2)網(wǎng)絡(luò)空間的低交易成本性
這可以使個人便捷地被組織起來,適應(yīng)了傳統(tǒng)商法的追求方便和效率的傳統(tǒng)。這將導(dǎo)致規(guī)則制定程序日益分散化和民主化,以及網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范的多元性[21]。確立網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的自治規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)立法規(guī)范的雙軌制已經(jīng)成為世界各國的共識。主張自治是許多商業(yè)團(tuán)體組織的基本想法。如World Wide Web Consortium(W3C),ElectronicCommerce Association和the internet Law and Police Forum (IPLF),都主張規(guī)則(REGULATION)愈少愈好[7]307,317,309。
(3)網(wǎng)絡(luò)規(guī)范制定的高效率性
這是對于國家立法滯后性的有效彌補(bǔ)[22]。商機(jī)可謂“機(jī)不可失失不再來”,網(wǎng)絡(luò)商務(wù)尤甚。由于網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性,許多已有的舊的法律的約束力已明顯下降,而新的適合于網(wǎng)絡(luò)空間的立法又明顯滯后。因為通常反應(yīng)的方式又是極其緩慢地存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,客觀上要求主體享有較以往任何時候和任何環(huán)境都更大程度的意思自由,這種自由和自治不僅體現(xiàn)在當(dāng)事人遵守業(yè)已存在的法律規(guī)范中的自治性條款,還體現(xiàn)在當(dāng)事人團(tuán)體可以制定前述的行業(yè)規(guī)范。正是由于廣泛存在的民間自治規(guī)范在很大程度上彌補(bǔ)了國家法的缺位,同時又起到了減少政府管制成本及提高網(wǎng)絡(luò)交易效率的功能。
承認(rèn)一國網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的民間性,承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的特殊行業(yè)性(這個行業(yè)本身就具有跨國界性),尤其是跨國公司的產(chǎn)生,導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)物理意義上的廣域性打破了傳統(tǒng)國家的地理和政治意義上的地域性。中國于1994年4月加入國際互聯(lián)網(wǎng)。網(wǎng)絡(luò)自身的開放性、無國界性的特性,決定了網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的國際性。我國第一部信息法學(xué)著作,就談到跨國數(shù)據(jù)傳輸、跨國數(shù)據(jù)流通保護(hù)、商務(wù)休閑保護(hù)等問題,會導(dǎo)致信息法與國際法形成交叉領(lǐng)域[23],“電子商務(wù)是無國界的”[24]?!拌b于國際商品交換是商法的核心,因而它的特征之一是國際性”[25]。網(wǎng)絡(luò)交易還適應(yīng)國際上商法趨同化[26]的趨勢。
1.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范國際化的可能性
網(wǎng)絡(luò)空間中的互動是超時空性的,是全球性的,由于各國、各地區(qū)之間對某一行為的解釋存在著法律上的差異,這給執(zhí)法帶來了相當(dāng)?shù)睦щy。這也是目前法律控制顯得乏力的重要原因之一。尼葛洛龐蒂用“垂死的魚”來描述我們現(xiàn)在的法律面對“數(shù)字世界”時出現(xiàn)的窘境,也因此使通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)范加強(qiáng)國與國的合作成為可能。
2.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范國際化的必要性
聯(lián)網(wǎng)具有去中心、無邊界的特點(diǎn),使得網(wǎng)絡(luò)是一個世界性的網(wǎng)絡(luò),這是一個沒有物理邊界的空間,電腦及相關(guān)信息技術(shù)的飛速發(fā)展把地球這個人類居住的星球變成了一個名副其實的“地球村”,將人類推進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)和信息的時代,反過來,這又再進(jìn)一步加速了全球化的進(jìn)程?;蛘哒f“全球化在通訊技術(shù)和科技發(fā)展中所遇到的障礙是最小的。因為通訊技術(shù)在當(dāng)今己幾乎不可能被置于某一個人的控制之下?!保?7]在這種情況下,民族國家利益作為迄今為止共同利益的最高形式,其“至上性”觀念將被其“相互性”觀念所取代,全球責(zé)任意識的達(dá)成有其內(nèi)在的根據(jù),有必要形成一種為全球民族所共同遵守的行為準(zhǔn)則,即普世倫理。
3.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范國際化的必然性
全球化問題的實質(zhì)在于,只要一個點(diǎn)出現(xiàn)問題,就會波及全球,而解決這個問題僅靠一個或幾個點(diǎn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,它需要全球的努力。處在全球化時代,由于生存和發(fā)展的需要、個體、國家和人類總體之間的命運(yùn)息息相關(guān),我們不得不站在全人類的角度來考慮問題,人們所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)顯然是文化的共同性和共通性,因此在倫理價值上尋求和達(dá)成比較一致的觀念,建立我們共同需要的普世倫理,這不僅是可能的也是現(xiàn)實的需要。例如,如同解決海洋和大氣污染要靠全世界各國個地區(qū)的協(xié)同一樣,解決信息污染問題,僅僅靠一個地區(qū)或國家加強(qiáng)監(jiān)控同樣無能為力。如前文提到的美國計算機(jī)倫理協(xié)會制定了有關(guān)計算機(jī)倫理的十條戒律;美國南加利福尼亞大學(xué)網(wǎng)絡(luò)倫理聲明中指出了六種網(wǎng)絡(luò)不道德行為等。這些網(wǎng)絡(luò)規(guī)范可能在一個國家或一個地區(qū)起到了規(guī)范作用,但就全球性、開放的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)而言,要從整體上確保其健康發(fā)展,僅僅依靠一個國家或一個組織的努力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境問題的解決,不僅要靠每個地區(qū)或國家的努力,而且要依靠整個“虛擬世界”的“社區(qū)居民”的共同努力。埃瑟·戴森說過:“橫跨全球、權(quán)力分散,表明網(wǎng)絡(luò)具有超越國界的內(nèi)在特性,需要在全世界范圍內(nèi)建立起一些基本的原則,以保證商業(yè)的發(fā)展和社會的興旺,同時防止犯罪分子借逃離管轄國之機(jī)逃脫法律的制裁。而且,還需要釀造一種誠實、公開、有責(zé)任心、視名譽(yù)為生命的文化。……對我們所有人來說,挑戰(zhàn)在于如何在網(wǎng)上建立足夠多的健康社區(qū),為公共空間設(shè)定良好的基本規(guī)范,以便大系統(tǒng)能夠自我組織、有效運(yùn)行?!保?]13
4.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范國際化的現(xiàn)實性
在國家層面,美國是私營部門在電子商務(wù)中起主導(dǎo)作用原則的積極倡導(dǎo)者。1997年7月1日,美國政府頒布《全球電子商務(wù)綱要》,其基本態(tài)度是私營企業(yè)在發(fā)展電子商務(wù)中起主導(dǎo)作用。英國、新西蘭也采取大致相同的政策[7]309-311。
在地區(qū)層面,1998年6月,歐盟Commissioner Bangemann邀請世界范圍內(nèi)的企業(yè)領(lǐng)袖討論增加電子商務(wù)領(lǐng)域的全球合作,會議結(jié)論是:政府管制或規(guī)范應(yīng)當(dāng)保持在最少的水平,由于電子商務(wù)的全球性質(zhì),使政府調(diào)控不可能,因此,行業(yè)自律應(yīng)當(dāng)先行。應(yīng)當(dāng)建立一種機(jī)制,以使行業(yè)間相互磋商,參與政策的形成。
在行業(yè)層面,全球商業(yè)聯(lián)盟與1999年公布《電子商務(wù)全球行為計劃》(第二版)確立了電子商務(wù)政策制定者應(yīng)當(dāng)遵守的10項基本原則。
在國際層面,聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織提出的網(wǎng)絡(luò)安全的9項原則也都是比較有代表性的倫理準(zhǔn)則,而聯(lián)合國機(jī)構(gòu)參與網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)則的制定則更加彰顯了網(wǎng)絡(luò)治理的國際性。我國已經(jīng)參加聯(lián)合國《國際合同使用電子通信公約》[28]13,說明中國網(wǎng)絡(luò)規(guī)制已經(jīng)走向國際,適應(yīng)了世界潮流。
5.網(wǎng)絡(luò)規(guī)范國際化的多元性
國際性還體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)不可能徹底改變各國的社會規(guī)則和運(yùn)行模式。網(wǎng)絡(luò)社會的比特數(shù)理規(guī)則往往追求那種具有邏輯普遍性的體系,這似乎在淡化各民族不同特色的文化傳統(tǒng),但實際上反映了治理現(xiàn)代大規(guī)模社會的“游戲規(guī)則”,一切普遍性背后又無不體現(xiàn)著各自的特殊性。
在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展過程中,美國人就曾提出要按一個國家控制網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式,來解決網(wǎng)絡(luò)社會的道德和法律問題。盡管美國在因特網(wǎng)上已經(jīng)取得了明顯的、暫時無法動搖的優(yōu)勢,而其它國家和地區(qū)的人們顯然不可能簡單接受美國式的規(guī)范。因為,信息內(nèi)容具有地域性,而因特網(wǎng)的信息傳播方式則是全球性、超地域性的,這使得一些問題變得突出起來。例如,道德上允許色情信息和色情服務(wù)存在的美國,發(fā)布、張貼色情資料,提供色情服務(wù),當(dāng)然無可非議,但因特網(wǎng)是全球共享的,對此認(rèn)為不道德的國家中的人們,則可能強(qiáng)烈反對網(wǎng)上色情泛濫,從而導(dǎo)致文化道德沖突。就連西方國家,也對美國的此類文化進(jìn)行屏蔽。英國政府使用“防火墻”技術(shù),推廣色情內(nèi)容過濾卡,把美國所謂的“文化精髓”拒之門外;加拿大要求家長在多媒體上加掛V型色情過濾和暴力過濾卡。
中國的網(wǎng)商提出建立網(wǎng)規(guī),是對一國主導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)一元主義的挑戰(zhàn),彰顯中國商人自治、主體和創(chuàng)新精神。
通過以上討論,自然得出結(jié)論:在主權(quán)國家還存在的今天,談?wù)摲稍诰W(wǎng)絡(luò)的消亡無異于癡人說夢。古拉丁語云:“哪里有貿(mào)易,哪里就有法律?!保?9]依“法”性是指網(wǎng)絡(luò)規(guī)制必須遵守相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)則,包括國際的、國家的、行業(yè)的不同層面,此處的“法”是廣義的,因為網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的道德性、技術(shù)性、民間性、行業(yè)性、國際性等屬性,決定了不可能再用狹義的“法”的概念。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期階段,美國人約翰.p.巴洛等人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)是“無法”的虛擬社會,隨著不同網(wǎng)絡(luò)社群的興起,網(wǎng)絡(luò)世界最終還是誕生了為其成員(包括網(wǎng)商和普通網(wǎng)民等)所遵循的網(wǎng)絡(luò)“習(xí)慣法”[28]5。不僅如此,有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的“國家法”甚至“國際法”等“制定法”也會逐步跟進(jìn)。
法國作家雨果曾言:“自由與責(zé)任同在”?!白杂伞钡木W(wǎng)絡(luò)空間要想獲得真正的自由,應(yīng)樹立依法治網(wǎng)的法理權(quán)威(legal authority),即以網(wǎng)絡(luò)法律體系界定行使認(rèn)可的權(quán)力的主體,建立非本土化的信息評價機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控機(jī)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)裁判法庭,實施網(wǎng)絡(luò)法治。
1.就外國而言
美國政府把在建設(shè)“信息高速公路”過程中將面臨的法律、法規(guī)問題提到戰(zhàn)略高度來對待,并且首先集中解決基本的法制建設(shè)問題。1996年,美國對《電信法》做了修改,還制定了《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽章法》、《統(tǒng)一電子交易法》、《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》、《猶他州數(shù)字簽名法》、《猶他州認(rèn)證政策》等聯(lián)邦及州的相關(guān)法律。澳大利亞、馬來西亞、新加坡、韓國、印度等國都在上世紀(jì)90年代制定國家的電子商務(wù)法[30]1,2,17,27,97,121。
2.就中國而言
第一,立法和規(guī)范方面。
雖然至今尚未頒布網(wǎng)絡(luò)基本法(《電子商務(wù)法》只能看做專門法),但自1991年6月頒布《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》以來,初步建成了網(wǎng)絡(luò)法律法規(guī)體系,包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件①僅根據(jù)公安部網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局和國家網(wǎng)絡(luò)與信息安全通報中心《網(wǎng)絡(luò)管理工作常用法律法規(guī)匯編》(中國人民公安大學(xué)出版社,2012年1月第1版)一書收錄的涉及網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的法律為9部、行政法規(guī)為8部、部門規(guī)章為24件、其他規(guī)范性文件為20件。和地方法規(guī)。
如前述的全國人大的之外,還有國務(wù)院于1994年頒布的《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保衛(wèi)條例》、1996年頒布的《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、2000年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。
公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、國務(wù)院新聞辦、國家保密局等部門頒布的部門規(guī)章[4]15-16,如《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》[31]、商務(wù)部《電子商務(wù)信用認(rèn)證規(guī)則》、《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》。
地方性的有上海市《數(shù)字認(rèn)證管理辦法》、《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》、《電子商務(wù)價格管理暫行辦法(數(shù)字認(rèn)證部分)》、海南省《數(shù)字證書認(rèn)證管理試行辦法》、廣東省《電子交易條例》等[28]19、深圳市《關(guān)于服務(wù)我市電子商務(wù)市場健康快速發(fā)展的若干措施》[31]。
我國已經(jīng)在積極探索和建設(shè)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的社會自治機(jī)制,自2002年以來,中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會制定和發(fā)布的自律性規(guī)范和公約有《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》、《抵制網(wǎng)絡(luò)淫穢色情自律規(guī)范》、《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》、《文明上網(wǎng)自律公約》、《無線信息自律公約》、《博客服務(wù)自律公約》、《中國互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)自律公約》等[32]。
第二,執(zhí)法方面。
最高人民法院有涉及網(wǎng)絡(luò)的6個司法解釋[33],已經(jīng)審理不少網(wǎng)絡(luò)犯罪案件和涉及網(wǎng)絡(luò)的知識產(chǎn)權(quán)案件。
福建泉州高速交警支隊于2011年7月12日開發(fā)出網(wǎng)上QQ調(diào)解室,通過QQ聊天工具、BBS等工具,對交通事故責(zé)任損害賠償糾紛進(jìn)行調(diào)解,還設(shè)計網(wǎng)上裁決、自行繳款等措施,使當(dāng)事人即使身處異地,但足不出戶即可解決糾紛[34]238-239。
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會于2007年12月成立域名爭議解決中心,2007年成立網(wǎng)上爭議解決中心[35],中國國際商會也開辟在線申請調(diào)解。阿里巴巴于2007年推廣過誠信社區(qū)在線調(diào)解論壇及在線調(diào)解中心[34]239。
3.就地區(qū)而言
歐盟(European Union)在1997年7月于波昂召開的“全球信息網(wǎng)絡(luò)——實現(xiàn)潛能”(Global Information Network-Realizing the Potential)會議中,所發(fā)表的波昂宣言(Bonn Declaration)針對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容規(guī)范方面,各國代表強(qiáng)調(diào)一般法律架構(gòu)不論在在線上或離線的世界都應(yīng)該一體適用,雖然法律的不確定性會對網(wǎng)絡(luò)造成相當(dāng)影響,但是管制新科技的發(fā)展所造成法律的問題,應(yīng)該依據(jù)問題的科技性質(zhì)加以規(guī)范,以避免不必要的過度管制。
4.就世界而言
相較于各國政府對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容所采取的不同的管理與規(guī)范立場,國際上網(wǎng)絡(luò)相關(guān)組織也希望能夠透過技術(shù)開發(fā)、協(xié)商的方式,在政府管理與網(wǎng)絡(luò)自由發(fā)展之間找出平衡點(diǎn),一方面不會因為政府強(qiáng)勢介入網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容阻礙了網(wǎng)絡(luò)當(dāng)初發(fā)展的本質(zhì),另一面又可以防止過度自由而產(chǎn)生違反現(xiàn)實秩序的情況。聯(lián)合國相關(guān)機(jī)構(gòu)已經(jīng)嘗試建立世界范圍的法律網(wǎng)和世界各國共同遵守的聯(lián)合管制的互聯(lián)網(wǎng)體制。如聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會于1996年制定《電子商業(yè)示范法及其頒布指南》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)工作組于1999年2月制定《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則(草案)》等[30]262,321。另外,WTO于1997年先后達(dá)成三大協(xié)議(《全球基礎(chǔ)電信協(xié)議》、《信息技術(shù)協(xié)議》、《克服全球金融服務(wù)協(xié)議》),OECD于1998年公布的有關(guān)電子商務(wù)的三個文件等都是促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的國際性規(guī)則。國際商會于1997年頒布的《國家數(shù)字保證交易慣例》目的在于提高網(wǎng)絡(luò)數(shù)字交易的信用度。還有關(guān)于域名及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)方面的國際性規(guī)則,如《統(tǒng)一域名糾紛處理規(guī)則》、《網(wǎng)絡(luò)域名系統(tǒng)認(rèn)識與名稱使用》。OECD于1999年12月9日 發(fā)布的《電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南(準(zhǔn)則)》則是從電子商務(wù)方面保護(hù)消費(fèi)者的全球性的指南[36],2006年還通過了《經(jīng)合組織保護(hù)消費(fèi)者防止跨境欺詐和欺騙性商業(yè)活動指南》[37]。
1.就內(nèi)部關(guān)系而言,以上網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的六大特性,不是孤立的。從自律(道德性)到他律(行業(yè)性),從業(yè)內(nèi)(行業(yè)性)到業(yè)外(民間性),從國內(nèi)(民間性)到國外(國際性),從社會屬性(依法性)到自然屬性(技術(shù)性),構(gòu)成了一個嚴(yán)密的比特邏輯規(guī)范體系,凸顯出其與其他技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范,尤其是與法律規(guī)范的不同。把網(wǎng)絡(luò)稱為“虛擬空間”,正是物理意義上的空間在網(wǎng)絡(luò)世界的反映。這些物理和地理、政治意義上的概念表明,網(wǎng)絡(luò)世界不可能完全脫離現(xiàn)實、現(xiàn)世和現(xiàn)時。既然網(wǎng)絡(luò)不是無人區(qū),而有人必有人定法,它又包括國家法、國家間的國際法和民間法。在國家法不可能深入和覆蓋的領(lǐng)域,民間法、行業(yè)法扮演著國家法的角色。有的學(xué)者甚至認(rèn)為自治規(guī)則優(yōu)于國家法[20]67-68。但是,在特定領(lǐng)域,國家法卻也只能起著備件的作用,這是網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)絡(luò)法的技術(shù)性因素使然。而在一些領(lǐng)域,只有網(wǎng)絡(luò)道德倫理在堅守崗位,民間法和國家法都望塵莫及、難以望其項背。這些就是網(wǎng)絡(luò)規(guī)則各種屬性的復(fù)雜的相互關(guān)系。
正是通過上述網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的各種屬性的優(yōu)勢互補(bǔ),在保證網(wǎng)絡(luò)自由運(yùn)行的同時,又確保網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范運(yùn)作。這些規(guī)范又與網(wǎng)絡(luò)的特性與網(wǎng)絡(luò)法的特性密切相關(guān)。
2.就外部關(guān)系而言,正是網(wǎng)絡(luò)的特性決定了其運(yùn)行的規(guī)范,而這些規(guī)則就是網(wǎng)絡(luò)規(guī)范,網(wǎng)絡(luò)規(guī)范進(jìn)一步促成了網(wǎng)絡(luò)法的誕生;反過來,網(wǎng)絡(luò)法及其基本原則在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)和限定網(wǎng)絡(luò)規(guī)范方向的同時,又促進(jìn)它們的發(fā)展。這里,網(wǎng)絡(luò)的客觀物理世界與網(wǎng)絡(luò)規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)法的主觀精神世界的互動、互聯(lián),國家、國家間的政治、經(jīng)濟(jì)、法律互動、互聯(lián),國家權(quán)力與社會、民間智力的互動、互聯(lián),政府管制與公民權(quán)利的互動、互聯(lián),國家控制與社會控制的互動、互聯(lián)。而這些互動、互聯(lián)的前提條件必然是要借助網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的良好運(yùn)行??傊谧杂膳c不自由、權(quán)利和義務(wù)之間需要一個總的、“內(nèi)置”的網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)法之間的“中央處理器”。
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