劉 東

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

民事訴訟是關(guān)于民事審判程序的技術(shù)性規(guī)定，雖然注重的是使雙方當(dāng)事人獲得充分的程序保障，但其最終目標(biāo)卻是令法官做出正確判決。正確的判決是建立在事實認(rèn)定的科學(xué)性、法律適用的準(zhǔn)確性以及事實和規(guī)范推理方法合邏輯性等基礎(chǔ)之上的，在這些要素當(dāng)中，事實的認(rèn)定無疑是最重要的。法官要適用法律對案件做出最終判決，必須經(jīng)過如下步驟：認(rèn)定事實，尋找相關(guān)的法律規(guī)范，以整個法律秩序為準(zhǔn)繩進(jìn)行涵攝，宣布法律后果［1］。豪不夸張地說，事實的認(rèn)定是實現(xiàn)民事訴訟目標(biāo)的起點、前提和基礎(chǔ)，是整個民事訴訟的核心和靈魂［2］。很難想象，在缺少案件事實的情況下裁判者能夠做出最終判決。

根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，事實可以分為主要事實、間接事實和輔助事實。所謂主要事實，是指判斷法律關(guān)系之發(fā)生、變更或消滅等效果所直接必要之事實；所謂間接事實，是指用以推認(rèn)主要事實是否存在之事實；所謂輔助事實，是指用以證明證據(jù)之可信性之事實［3］。在審判中，這三種意義上的事實在各自的范圍內(nèi)發(fā)揮著作用，幫助法官弄清案件的真實情況，并在此基礎(chǔ)上做出判決?？梢哉f，在案件具體情況的確定方面，主要事實和其他兩種事實的價值是同等的，主要事實不可能離開間接事實和輔助事實單獨存在，而光靠間接事實和輔助事實也無法認(rèn)清案情。之所以將主要事實單獨拿出來討論，是因為主要事實除了在案情認(rèn)定上發(fā)揮作用外，還是民事訴訟其他制度的基礎(chǔ)，具有獨立價值。本文就此作一分析。

一、主要事實理論的價值和意義

（一）主要事實是辯論原則的基礎(chǔ)

辯論原則在大陸法系理論中又被稱作辯論主義，指將確定裁判基礎(chǔ)事實所需資料提出以作為當(dāng)事人權(quán)能及責(zé)任的原則［4］。民事訴訟涉及的事項屬于私益糾紛，國家出于對當(dāng)事人的尊重及自身負(fù)擔(dān)的考慮，對于私人糾紛的處理理應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，這正是辯論主義得以確立的根據(jù)。按照一般的理解，辯論主義包含三個方面的內(nèi)容，即主張責(zé)任、自認(rèn)以及證據(jù)的申請。主張責(zé)任要求作為法院判決基礎(chǔ)的事實只能是當(dāng)事人口頭辯論過程中出現(xiàn)的事實，換言之，法院不能隨意地變更當(dāng)事人的主張。自認(rèn)涉及的是雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即一方對另一方所主張的事實予以承認(rèn)或不反對。辯論主義要求法院對雙方自認(rèn)的事實必須予以認(rèn)定，不得作出與當(dāng)事人自認(rèn)相反的認(rèn)定。在證據(jù)的申請方面，辯論主義要求法院不得依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，法院調(diào)查證據(jù)需要有當(dāng)事人的申請。由于辯論主義使當(dāng)事人在訴訟中居于主導(dǎo)地位，可以決定法院認(rèn)定事實的范圍，因此其又被稱為“約束性辯論原則”。

可以看出，辯論主義的內(nèi)容涉及最多的就是事實，在這些事實之中，最為重要的當(dāng)屬主要事實。因為在主張責(zé)任中，當(dāng)事人承擔(dān)的是提出主要事實的責(zé)任，拘束法院的也是主要事實。對于間接事實，即使當(dāng)事人在辯論中沒有提出，但只要通過其他方式顯現(xiàn)于辯論中，法院就可以把它當(dāng)作裁判的基礎(chǔ)。反之，法院若將沒有出現(xiàn)在辯論中的主要事實作為裁判的基礎(chǔ)，就是對當(dāng)事人構(gòu)成了訴訟突襲，當(dāng)事人據(jù)此可以請求撤銷裁判。自認(rèn)的對象也是主要事實，在此處只略作介紹，下文再加以詳細(xì)論述。在證據(jù)的內(nèi)容上，雖然只就法院調(diào)查證據(jù)的范圍作了限制，但實質(zhì)上此方面的內(nèi)容還是為主要事實服務(wù)的。一般而言，當(dāng)事人提出的證據(jù)基本上都是為了支持己方提出的主要事實，由于間接事實旨在推定主要事實是否存在，法官認(rèn)定間接事實所依據(jù)的證據(jù)相對比較寬松，可以不受辯論主義的嚴(yán)格拘束。因此，當(dāng)事人在辯論中提出的證據(jù)在很大程度上只對法院認(rèn)定主要事實起到拘束作用。通過以上論述，我們知道辯論主義的內(nèi)容是圍繞主要事實展開的，不論是主張責(zé)任中的事實還是自認(rèn)中的事實均是主要事實，證據(jù)方面的內(nèi)容亦是為主要事實服務(wù)的，主要事實構(gòu)成了辯論主義的基礎(chǔ)。

（二）主要事實是自認(rèn)的對象

如上所述，自認(rèn)意味著一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所主張的事實予以承認(rèn)或不反對。理論上傾向性認(rèn)為，自認(rèn)的客體應(yīng)僅限于主要事實，而不應(yīng)包括除此之外的間接事實和輔助事實。因為自認(rèn)屬于一種證明方式，且作為辯論主義的內(nèi)容之一，其證明對象須受到辯論主義的約束。換句話說，辯論主義要求法院要受到當(dāng)事人在辯論中提出的事實的拘束，對于當(dāng)事人沒有提出的事實，不能作為裁判的基礎(chǔ)。相應(yīng)的，當(dāng)事人對于自己提出的事實要負(fù)證明責(zé)任，法院對該事實存在與否沒有調(diào)查的義務(wù)，否則就動搖了其作為中立第三人的地位。當(dāng)事人對于主要事實的證明有多種方式，自認(rèn)只是其中一種，從這個角度來說，自認(rèn)的對象只應(yīng)限于主要事實。間接事實和輔助事實是判斷主要事實的手段，處于與證據(jù)同等的地位，其存在與否、真實與否，應(yīng)由法官依自由心證加以判斷；相反，若承認(rèn)對間接事實自認(rèn)的拘束力，則有干涉法官自由心證之嫌［5］。

（三）主要事實是客觀證明責(zé)任構(gòu)建的前提

所謂客觀證明責(zé)任，是指當(dāng)事人在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔(dān)敗訴風(fēng)險的責(zé)任。之所以設(shè)立客觀證明責(zé)任，主要是基于如下考慮：在表面上，是為了在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，確定由哪一方承擔(dān)不利裁判的后果；在較深入的層面上，實際上是在法官不得拒絕裁判的要求下為法官提供裁判方法；在更深入的層面上，是為法官規(guī)避錯誤裁判的風(fēng)險提供出逃的路徑［6］。很明顯，這是一種為了法院在事實真?zhèn)尾幻鲿r仍能夠做出判決的技術(shù)性規(guī)定。所以，對于作為客觀證明責(zé)任發(fā)揮作用的條件——真?zhèn)尾幻鳌械氖聦?，有?yán)格的要求。

作為客觀證明責(zé)任發(fā)揮作用的真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵵荒芟抻谥饕聦崳荒苁情g接事實或者輔助事實。按照學(xué)界通說，法院判斷當(dāng)事人是否負(fù)有提出證據(jù)的依據(jù)是實體上的法律規(guī)范，即主張權(quán)利發(fā)生的當(dāng)事人需要就權(quán)利發(fā)生規(guī)范的要件事實提出證據(jù)，主張權(quán)利妨害的當(dāng)事人只需就權(quán)利消滅或發(fā)生障礙等規(guī)范的要件事實提出證據(jù)。一般而言，要件事實與主要事實是等同的，所以只要確定了主要事實存在與否，法院就可以根據(jù)實體法律規(guī)范作出裁判。相反，間接事實和輔助事實就沒有適用證明責(zé)任的余地。當(dāng)然，并不是說間接事實不存在真?zhèn)尾幻鞯那樾危欠ü僭谶@個時候只需結(jié)合其他間接事實或綜合考量辯論主義的趣旨就能認(rèn)定主要事實存在與否。同時，若是對間接事實存在與否也按照證明責(zé)任作出假設(shè)，就可能會導(dǎo)致消極結(jié)果，即影響法官自由心證的發(fā)揮［7］?？傊g接事實的真?zhèn)尾幻鲿恢饕聦嵉恼鎮(zhèn)尾幻魉?，客觀證明責(zé)任只就主要事實真?zhèn)尾幻鲿r發(fā)生作用。從這方面看，主要事實的明確也是客觀證明責(zé)任發(fā)揮作用的前提，意義重大。

二、我國主要事實立法理論及其研究現(xiàn)狀

主要事實理論發(fā)揮作用的領(lǐng)域分別是“約束性辯論原則”、自認(rèn)以及客觀證明責(zé)任等，這三個制度貫穿于民事訴訟的始終，指導(dǎo)當(dāng)事人和法院采取適當(dāng)?shù)脑V訟行為。辯論原則是民事訴訟理論的基本原則，在民事訴訟的全過程均能產(chǎn)生影響，約束著法院和當(dāng)事人的行為；證明責(zé)任不但在訴訟終結(jié)事實真?zhèn)尾幻鲿r幫助法官做出裁判，還能在訴訟審理之初就以間接的方式影響當(dāng)事人的抗辯和否認(rèn)行為，因此被稱作民事訴訟的脊梁。自認(rèn)制度則非常好地實現(xiàn)了當(dāng)事人的處分原則，民事訴訟因為有了自認(rèn)制度才有了自身的特色。單從這些方面看，主要事實應(yīng)當(dāng)是每個國家民事訴訟理論的重中之重。

但是，我國民事訴訟不論在理論界還是在實務(wù)界，都未給予其足夠的重視?，F(xiàn)行民事訴訟法中沒有就主要事實給出定義，理論上雖然就主要事實進(jìn)行了劃分，但也只是在辯論主義或直接證據(jù)的論述中順帶討論的，這是非常不夠的。之所以出現(xiàn)這種情況，筆者認(rèn)為主要有兩個方面的原因：第一，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了辯論原則，但這種辯論原則并不是德日等大陸法系國家民事訴訟中的辯論原則，它沒有規(guī)定法院審理案件的范圍要受當(dāng)事人主張的約束，也沒有承認(rèn)法院只能在當(dāng)事人提出的證據(jù)基礎(chǔ)上認(rèn)定事實，只是在形式上賦予當(dāng)事人一種空洞的“辯論權(quán)”，沒有任何實質(zhì)內(nèi)容，理論上習(xí)慣稱之為“非約束性辯論原則”。既然辯論原則只是一種形式上的規(guī)定，那么作為辯論原則基礎(chǔ)的主要事實就不會出現(xiàn)，與之相關(guān)的研究也不會出現(xiàn)。第二，我國民事訴訟法建立起來的是屬于職權(quán)主義訴訟模式，它與當(dāng)事人主義訴訟模式最大的不同點是，法官主導(dǎo)訴訟，為了徹底地解決糾紛、發(fā)現(xiàn)真相，法官可以越過當(dāng)事人的訴訟請求范圍審理案件，可以以職權(quán)調(diào)查取證，確定案件事實，在這一系列行為中，法官完全控制了訴訟的進(jìn)程，當(dāng)事人的作用就是配合法官查清事實，做出判決。在這種模式下，法官根據(jù)自己的需要引進(jìn)事實，主要事實和間接事實的區(qū)分在此處沒有意義，這就直接導(dǎo)致了主要事實理論在我國研究的不足。

值得欣慰的是，近些年來理論界和司法實務(wù)界逐漸形成了共識，認(rèn)為我國民事訴訟法中的辯論原則需要加以改造，以形成法院在訴訟中的中立地位，保障當(dāng)事人在訴訟中的主導(dǎo)地位。“無論是從訴訟的政治民主性，還是從訴訟的技術(shù)科學(xué)性的角度來看，辯論原則都有必要加以改造，即借鑒辯論主義的精神實質(zhì)，在現(xiàn)有辯論原則的內(nèi)容中加入當(dāng)事人辯論對法院和法官的制約關(guān)系?！保?］一旦確立了“約束性辯論原則”在民事訴訟中的地位，與之相關(guān)的自認(rèn)制度和證明責(zé)任制度的內(nèi)容都會隨之制定和完善，因為它們有著共同的基礎(chǔ)：主要事實理論。將“約束性辯論原則”取代“非約束性辯論原則”，開展對主要事實理論的研究就尤為迫切。

三、確定主要事實的標(biāo)準(zhǔn)

在主要事實理論中，主要事實的界定是關(guān)鍵。主要事實是辯論主義的基礎(chǔ)，是客觀證明責(zé)任的前提，但只有明白哪些是主要事實，這些命題才能繼續(xù)下去，否則這些命題無異于空中樓閣。對于主要事實的界定，理論上有不同的學(xué)說。

（一）一致說

一致說認(rèn)為，主要事實就是作為法規(guī)構(gòu)成要件中的要件事實，即那些對權(quán)利的發(fā)生、變更或消滅具有直接作用的要件事實就是主要事實。例如，在侵權(quán)行為損害賠償案件中，被告主張有正當(dāng)?shù)氖掠煽梢悦獬r償責(zé)任，那么這里的“正當(dāng)事由”就被理解為主要事實，而作為主要事實之根據(jù)的具體事實則被定位為間接事實。對于這些間接事實，法院無需當(dāng)事人的主張就可以直接予以認(rèn)定。按照實體法上的規(guī)定，主要事實又可以作如下分類：一是可以支持當(dāng)事人提出請求的主要事實，比如在請求移轉(zhuǎn)買賣標(biāo)的物的訴訟中，有關(guān)合同的成立、貨款已經(jīng)支付等事實。二是當(dāng)事人提出請求時不能或缺的附隨事實，最典型的當(dāng)屬附條件、附期限合同中與條件和期限有關(guān)的事實。三是妨礙訴訟請求提起的主要事實，例如抵消、時效期間已經(jīng)屆滿等。原則上，請求原因事實與原告利益有關(guān)，應(yīng)由原告主張并證明；抗辯事實與被告利益有關(guān)，應(yīng)由被告負(fù)責(zé)主張并證明［9］。

然而，一致說卻存在著無法克服的理論難題，即根據(jù)一致說做出的判決會對當(dāng)事人造成突然襲擊。仍以“正當(dāng)事由”為例，在具體訴訟中，被告若以“正當(dāng)事由”為自己抗辯，那么作為法規(guī)構(gòu)成要件的“正當(dāng)事由”就是主要事實，構(gòu)成正當(dāng)事由的具體事實，如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)等就成為了間接事實，對于間接事實，法官可以自由認(rèn)定。這時，可能出現(xiàn)的情況是，在雙方當(dāng)事人對被告是否有存在正當(dāng)防衛(wèi)還存在爭議時，法院也可以通過證據(jù)調(diào)查獲得的“被告存在緊急避險”之事實做出判決。顯然，這樣的判決對當(dāng)事人造成了突然襲擊。為了克服一致說的缺點，與之相對立的區(qū)別說被提了出來。

（二）區(qū)別說

區(qū)別說，顧名思義，就是將主要事實和要件事實加以區(qū)分的學(xué)說。此觀點認(rèn)為，將要件事實作為識別主要事實的標(biāo)準(zhǔn)，對于具體案件而言，能否充分地發(fā)揮著決定辯論主義適用基準(zhǔn)之作用，恐怕是不無疑問的。因為在這種情形下，需要確定應(yīng)當(dāng)將何種抽象程度的事實作為主要事實，但一致說對此卻無能為力。就原本意義而言，主要事實應(yīng)當(dāng)是事實認(rèn)定的目標(biāo)，因此在確定主要事實之抽象度時，必須滿足“促使此后的審理能順暢、迅速地進(jìn)行”、“雙方當(dāng)事人窮盡攻擊防御手段”、“法院實現(xiàn)充實審理”等各項要求。而且，在決定主要事實的抽象度之際，還應(yīng)當(dāng)考慮到在辯論主義固有的如下原則下來滿足這些要求，即賦予當(dāng)事人從事實方面限定審理范圍之權(quán)能?；谶@種認(rèn)識，主要事實應(yīng)當(dāng)是達(dá)到能滿足以下這兩點要求之程度的具體事實：第一，能夠使法院在推進(jìn)事實審理基礎(chǔ)上，成為程序明確目標(biāo)，不讓程序產(chǎn)生混亂；第二，使對方當(dāng)事人能夠充分展開防御活動，進(jìn)而使其無突然襲擊之虞。

相反，若將過于具體程度的事實作為主要事實，那么也會使審理內(nèi)容過于繁雜、證明過于困難，進(jìn)而導(dǎo)致裁判長期化等；而且，使當(dāng)事人主張的事實與法院獲得心證的事實多少存在不一致也成為理所當(dāng)然的事情。因此，如果從過于具體的層面來把握主要事實，不但對事實的認(rèn)定是不可能的，進(jìn)而有可能違反立法之目的。所以應(yīng)當(dāng)在考慮“作為該法條的立法目的以及當(dāng)事人攻擊防御目標(biāo)是否明確”、“從應(yīng)認(rèn)定事實范圍使審理獲得整理及促進(jìn)等視角來看是否明確”等因素的基礎(chǔ)上，根據(jù)具體案件類型歸納性地予以確定。［4］310若對應(yīng)于主要事實與間接事實這種區(qū)分，那么可以歸納性地認(rèn)為需要當(dāng)事人主張的事實就是主要事實，而除此之外的事實則是間接事實。由于現(xiàn)代民事訴訟法是以法規(guī)為出發(fā)點并具有邏輯性構(gòu)造的事物，因此在未顧及此點前提下來對主要事實作出定義的觀點不免讓人感到有些疑慮。況且，區(qū)別說的標(biāo)準(zhǔn)太過繁雜，法官在判決中也很難反映出自己的心證過程，所以沒有成為通說。

總之，界定主要事實的兩種學(xué)說都有各自的不足，缺少令人完全采用的充分理由。在這種情況下，人們一般傾向于選擇簡單且易于適用的學(xué)說，事實上，實務(wù)界也是這么做的。在日本，一致說仍然占據(jù)通說的地位，理論界和實務(wù)界一般都將實體法規(guī)的要件事實作為主要事實，并以此為基礎(chǔ)展開訴訟。只不過會在具體運用中做出變通，比如對辯論主義的適用范圍進(jìn)行調(diào)整，主張將主要事實與間接事實的區(qū)別作為辯論主義適用之基準(zhǔn)，在適用這一大致標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上對于某些重要的間接事實也適用辯論主義；反之，對于某些主要事實，如果該事實對于訴訟而言是不重要的事實，那么就不適用辯論主義［10］。

四、以要件事實為主要事實的條件

主要事實的確定以要件事實理論為基礎(chǔ)，同時需要與實際情況想結(jié)合，讓沒有法律常識的人來界定主要事實基本不可能。雖然訴訟基本理論具有相通性，但是理論的發(fā)展也要受本國環(huán)境的影響，包括政治環(huán)境、法治環(huán)境以及經(jīng)濟環(huán)境等。德國和日本雖然同為大陸法系國家，但是具體的政治、經(jīng)濟及法治環(huán)境仍存有非常大的差異，在這種情形下，兩國都以要件事實理論為基礎(chǔ)來認(rèn)定主要事實，這主要依據(jù)以下幾個方面的原因。

（一）共同原因：有完善的實體法律體系

作為大陸法系國家的代表，德國和日本兩個國家的實體法都比較發(fā)達(dá)。德國民法典于1896年頒布，隨后便在歐洲與《拿破侖法典》形成了分庭抗禮的局面，如果說法國民法典以簡單明了為眾人所知的話，那么德國民法典便以其用語精確縝密而聞名于世，從這個方面就可以看出德國民法典的完善程度。德國民法典在編排體例上分為總則篇、債權(quán)篇、物權(quán)篇、親屬篇和繼承篇，在此之外還有大量徹底化的抽象規(guī)范對法典內(nèi)容進(jìn)行了充實?？梢哉f，當(dāng)時的民法典對生活中可能出現(xiàn)的情況都有涉及，這是其他國家民法典無法超越的地方。日本是一個善于吸收他國經(jīng)驗的國家，在民法典的制定上也不例外。日本在制定民法典時，大量地借鑒了法國和德國的經(jīng)驗，并最終為日本的經(jīng)濟發(fā)展奠定了深厚的法律基礎(chǔ)。但是，日本民法典是開創(chuàng)式地向德國民法典學(xué)習(xí)，卻沒有顯露出很強的抄襲痕跡，并且根據(jù)本國的實際情況形成了自己的一整套法律理論，獲得了很高的國際評價［11］。以法德民法典為藍(lán)圖，并結(jié)合本國實際制定的日本民法典，注定了它有著完善的體系，在權(quán)利保護(hù)上發(fā)揮著重要的作用。

在完善的實體法律體系中，每一個民事實體法律關(guān)系都能在法條中找到與之相對應(yīng)的實體法律規(guī)范，羅森貝克將這些規(guī)范分為兩類，一類是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，一類是對立規(guī)范，對立規(guī)范又可以細(xì)分為權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利制約規(guī)范。對于每一種規(guī)范，法律都規(guī)定了詳細(xì)的要件事實，當(dāng)事人向法院起訴進(jìn)行權(quán)利主張時，必須就相關(guān)的要件事實負(fù)證明責(zé)任。在民事訴訟中，這些實體法律規(guī)范就是界定主要事實的基礎(chǔ)，法律規(guī)范中的要件事實等同于主要事實。由于德日兩國有非常完善的實體法體系，法院和當(dāng)事人就能夠非常容易地確定案件的主要事實，并以此為前提開始訴訟。相反，若一國的民事實體法律體系不完善，以要件事實來識別主要事實就變得不可能，甚至有點荒誕。

（二）律師強制代理制度

在確定將要件事實作為民事訴訟主要事實的界定基準(zhǔn)后，接下來的問題就是要件事實的準(zhǔn)確識別了。根據(jù)要件事實的概念，可以看出其實質(zhì)就是實體規(guī)范，如果說實體規(guī)范是毛，那么要件事實則是皮，兩者是內(nèi)涵和載體的關(guān)系。因為從形式邏輯上看，實體規(guī)范由三個要素構(gòu)成，即主項、謂項和模態(tài)詞，主項就是構(gòu)成要件，為謂項設(shè)定了條件；謂項就是法律效果，主要作用是描述主項引起的效果；模態(tài)詞的存在可以將主項和謂項很好地連接起來。由此可知，要件事實是實體規(guī)范的主項，兩者毛和皮的關(guān)系可見一斑。在民事訴訟中，當(dāng)事人主張的事實因符合要件事實而具有法律意義，只有正確地選擇該實體規(guī)范，才能明確獲知要件事實和主要事實的內(nèi)容［2］?？梢哉f，實體規(guī)范的要件事實識別只能由專門的法律專家進(jìn)行，要讓那些不懂法律的當(dāng)事者按照法律要件構(gòu)成自身的問題，并據(jù)此提出恰當(dāng)資料來要求法院予以解決，其困難程度可想而知。尤其在德國，其法律用語充滿著拉丁文的表達(dá)方式，常被稱為“法律家德語”，故而其使用的概念和用語十分晦澀難懂。顯而易見，這部法典的語言沒有迎合市井小民而是法律家偏好的法律用語［12］。在這種法律制度下，讓普通的市民根據(jù)要件事實向法院提出主要事實，根本不可能。

不過，德國的律師強制代理制度很好地彌補了這個難題。也就是說，在德國打官司，必須得請律師，不過，小額民商事案件除外。得到律師許可的前提是在德國完成成為完全法律工作者的法學(xué)教育，在此過程中，要通過兩次國家考試才能獲得法律審判員的資格。德國的執(zhí)業(yè)律師并不需要有德國國籍，但需要具備德國法官的資格。這就保證了律師精通包括實體法和訴訟法在內(nèi)的各種法律法規(guī)，且有能力調(diào)查有關(guān)法的資料。更重要的是，律師不僅是擁有作為知識的關(guān)于各種法律的信息，而且養(yǎng)成了從法律角度進(jìn)行思考的能力，通過這樣的能力，律師能夠把眼前的具體案件與實體法程序法規(guī)范恰當(dāng)?shù)芈?lián)系起來。當(dāng)然，律師所具有的這種法律專家的能力是受到同樣訓(xùn)練的法官也能夠理解的［13］。在律師強制代理制度下，熟悉法律的代理律師可以幫助當(dāng)事人正確識別實體規(guī)范中的要件事實，并在此基礎(chǔ)上提出主要事實，解決當(dāng)事人法律知識薄弱問題。

（三）法官釋明權(quán)的發(fā)展

與德國不同，日本并沒有采取民事訴訟案件律師強制代理制度。日本的民法典主要是借鑒德國民法典而制定的，雖然是開創(chuàng)性的借鑒，但是德國民法典中的要件事實規(guī)范在日本民法典中必定有所體現(xiàn)。即使這些條文沒有德國民法典那樣晦澀難懂，要讓普通的民眾充分地理解卻也非常困難。那么日本是如何解決當(dāng)事人法律知識薄弱而無法準(zhǔn)確識別要件事實問題的呢？這里需要提到的就是法官釋明權(quán)制度。

“釋明”這一詞語原產(chǎn)于德國，被日本學(xué)者引進(jìn)，具有使不明確的事項通過說明予以明確的意思?？梢哉f，釋明權(quán)是大陸法系民事訴訟理論獨有的概念，英美法系中根本找不到釋明權(quán)概念，也沒有與之相對應(yīng)的概念。這主要是因為英美法系的法官更注重當(dāng)事人之間的平等對抗，而大陸法系的法官更注重案件真實的揭示。釋明權(quán)主要有以下幾個方面的內(nèi)容：（1）當(dāng)事人的聲明和陳述不明確時，使不明確的事項加以明確；（2）當(dāng)事人的聲明和陳述不充分時，使當(dāng)事人的聲明和陳述變得充分；（3）當(dāng)事人的聲明和陳述不適當(dāng)時，法院促使當(dāng)事人作適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?；?）促使當(dāng)事人提出證據(jù)［14］。在法官行使完釋明權(quán)之后，當(dāng)事人基本上就能提出全部的主要事實了。釋明權(quán)在日本獲得了比較好的發(fā)展，法官在訴訟進(jìn)行中應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)已經(jīng)成為理論界與實務(wù)界的共識。在這種環(huán)境中，即使沒有熟悉法律的律師幫助當(dāng)事人，當(dāng)事人也能夠在法官的提示下找出應(yīng)適用的實體法律規(guī)范，這樣，主要事實問題就能迎刃而解。

五、國外做法對我國的立法啟示

主要事實的界定這個問題本身并沒有多大的困難，困難的是主要事實的適用問題。主要事實的識別是在辯論主義的討論過程中被正式提出來的，從其被提出的那一刻起，就注定了它無法獨立存在，只能與相關(guān)的理論如辯論主義、客觀證明責(zé)任理論等相結(jié)合才能顯示出自己的價值，這也是主要事實理論的獨特之處。這也給主要事實的界定帶來了難題，因為界定主要事實的目的就是為辯論主義及其他民事訴訟制度服務(wù)的，如果達(dá)不到這個目的，就意味著主要事實概念沒有存在的價值了。德日兩國在主要事實界定上不約而同地以民事實體規(guī)范的要件事實為民事訴訟中的主要事實，在其適用上以律師強制代理制度和法官釋明權(quán)作為保障，既減輕了主要事實的識別難度，又?jǐn)U大了其適用范圍，這種注重實際效果的做法非常值得我們學(xué)習(xí)。

中國的民事實體法律體系雖然沒有德日等大陸法系國家發(fā)達(dá)，但是在依法治國思想的指導(dǎo)下，立法工作循序漸進(jìn)的展開，也取得了很大的成就。尤其是在《物權(quán)法》頒布之后，國內(nèi)已經(jīng)形成了一個以《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》以及《婚姻家庭法》為基礎(chǔ)的，較為完善的民事實體法律體系。同時，我國的司法改革也在有序地進(jìn)行，當(dāng)事人在訴訟中逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位。在這種背景下，以要件事實作為當(dāng)事人訴訟主張的基礎(chǔ)已經(jīng)成為了專家學(xué)者的共識，許多法院也開始以要件事實作為確定當(dāng)事人證明責(zé)任的基礎(chǔ)，并已經(jīng)取得了非常好的效果。但我們也要正視中國的國情，即國民的法律素養(yǎng)普遍不高，律師業(yè)不發(fā)達(dá)，要在這種情形中推廣要件事實論，效果不會特別理想。這時，我們可以借鑒德國或日本的做法，要么發(fā)展律師業(yè)，要么增加法官在訴訟中的作用。要發(fā)展律師業(yè)，光靠增加律師人數(shù)是不行的，國家還必須增加激勵機制，促使東中西部律師人數(shù)均衡發(fā)展，同時還要頒布相關(guān)規(guī)定規(guī)范律師行業(yè)的發(fā)展，這是個耗時耗力的工作。相較于發(fā)展律師業(yè)，增加法官在訴訟中的作用相對簡單。我國民事訴訟制度繼承于前蘇聯(lián)，采職權(quán)主義訴訟模式，雖然幾經(jīng)改革，法官影響訴訟進(jìn)程的情形仍然無法改變。學(xué)界對此一直持批評態(tài)度，認(rèn)為法官過度干涉訴訟會侵害當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)，違反程序公正。我們不妨以此為契機，在訴訟體制改革中引入“釋明權(quán)”制度，適當(dāng)保留法官的訴訟介入權(quán)，以保證事實要件理論能得到更好的應(yīng)用。