劉廷華

(宜賓學(xué)院 政府管理學(xué)院，四川 宜賓 644000)

在司法實(shí)踐中，各國(guó)法院在處理涉訴的格式條款時(shí)的具體做法，一般分為五個(gè)步驟:一是判斷該單方意思表示是否為格式條款;二是該格式條款是否訂入合同;三是具有疑義條款之解釋;四是格式條款內(nèi)容之效力的認(rèn)定;五是條款未訂入合同或無(wú)效時(shí)，法律效果如何。［1］本文將結(jié)合這幾點(diǎn)就我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款的規(guī)制進(jìn)行釋明。

一、格式條款規(guī)制的必要性

格式條款產(chǎn)生并得以盛行的一個(gè)重要原因在于它能提高交易效率。在頻繁的經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)主體對(duì)于交易過(guò)程中可能出現(xiàn)的大多數(shù)情形都有了認(rèn)識(shí)并逐漸總結(jié)出規(guī)律，使得提前擬定詳細(xì)周密的合同條款成為可能。雖然合同條款的擬定者總是出于自身利益考慮，在對(duì)雙方責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等方面做有利于自己的安排，但無(wú)法否認(rèn)的是，將格式條款在大量基本類似的交易中反復(fù)使用可以降低與締結(jié)合同相伴的交易成本，同時(shí)也降低了廠商處理合同的成本。如果格式條款不能促進(jìn)效率，那么就必須對(duì)格式條款的利用進(jìn)行規(guī)制。盡管規(guī)制格式條款的傳統(tǒng)理由在于格式條款破壞了契約自由原則，尤其是當(dāng)格式條款的提供者具有獨(dú)占或壟斷地位時(shí)。正如王澤鑒所言，“如何在契約自由體制下規(guī)制不合理的交易條款，維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者，不能假契約自由之名，壓倒弱者，是現(xiàn)代法律所應(yīng)擔(dān)負(fù)的任務(wù)”［2］。事實(shí)上，規(guī)制格式條款的傳統(tǒng)理由背后依然隱藏著明顯的效率邏輯。

“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無(wú)二的，原生的，與生俱來(lái)的權(quán)利?！保?］因此，自由理應(yīng)受到法律保護(hù)。而從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，合同自由使資源可以在一個(gè)有效競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制中被配置到使用價(jià)值最高的地方中去。也就是說(shuō)，合同自由直接指向市場(chǎng)，在這個(gè)市場(chǎng)中，價(jià)格反映的是商品和服務(wù)的稀缺、生產(chǎn)能力以及有效生產(chǎn)的產(chǎn)出。這就表明，合同自由能夠激勵(lì)人們發(fā)現(xiàn)新的生產(chǎn)方法以及提高生產(chǎn)效率，從而增加社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的總量。［4］因?yàn)榕c政府相比，當(dāng)事人更關(guān)心自己的利益，更為了解自己的需求和欲望。［5］事實(shí)上，作為經(jīng)濟(jì)人，各個(gè)人都在不斷努力地為他自己所能支配的資源尋找最有利的用途。每個(gè)人根據(jù)利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制完全可以促進(jìn)個(gè)人利益最大化并最終促進(jìn)社會(huì)利益最大化。因?yàn)?，“在這場(chǎng)合，像在其他許多場(chǎng)合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本人想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路潜疽?，就?duì)社會(huì)有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進(jìn)社會(huì)的利益”［6］。這是法律保護(hù)契約自由的根本原因。

但是，契約自由實(shí)現(xiàn)效率必須滿足幾個(gè)重要條件，這包括:第一，沒有外部性;第二，沒有交易成本;第三，當(dāng)事人是理性的;第四，當(dāng)事人具有相同的交易能力;第五，沒有信息不對(duì)稱問(wèn)題。一旦這些條件不能得到滿足，合同自由并不能實(shí)現(xiàn)效率，就必須通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)制。第一，關(guān)于外部性問(wèn)題，主要是指當(dāng)事人行為所引起的私人成本和收益與社會(huì)成本和收益是不相同的，導(dǎo)致這種行為過(guò)多或者過(guò)少。在交易場(chǎng)景，主要是指當(dāng)事人雙方簽訂的合同對(duì)于合同之外的第三人造成了影響。例如，經(jīng)銷商委托廠家生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品的合同，帶有明顯的負(fù)外部性，損害了第三人的利益。合同法通過(guò)拒絕強(qiáng)制履行當(dāng)事人之間的合同來(lái)保護(hù)合同之外第三方的利益。［7］第二，關(guān)于交易成本問(wèn)題?？扑乖?jīng)指出，如果沒有交易成本，那么法律規(guī)則和資源配置效率是不相關(guān)的。［8］換言之，如果交易成本可忽略，對(duì)合同自由的限制不能提高經(jīng)濟(jì)效率。但是，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，交易成本是無(wú)法避免的事實(shí)，無(wú)論是締約過(guò)程還是監(jiān)督合同的履行，都會(huì)產(chǎn)生大量的成本。第三，關(guān)于當(dāng)事人的理性問(wèn)題。完全理性要求他具備一個(gè)很有條理的、穩(wěn)定的偏好體系，并擁有很強(qiáng)的計(jì)算能力，能計(jì)算出在所有備選行動(dòng)方案中，哪個(gè)方案可以達(dá)到其偏好尺度上的最高點(diǎn)。事實(shí)上，當(dāng)事人的偏好系統(tǒng)可能是不夠穩(wěn)定的，而且其計(jì)算能力也是有限的，無(wú)法窮盡所有備選方案，更無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)知其價(jià)值。所以通常情況下，當(dāng)事人可能只是有限理性的。這意味著他們隨時(shí)都可能犯錯(cuò)，無(wú)法充分實(shí)現(xiàn)資源的價(jià)值。第四，關(guān)于當(dāng)事人具有相同的交易能力。這要求他們之間具有平等交易地位，但是，在現(xiàn)實(shí)中，存在壟斷、脅迫、乘人之危、不當(dāng)影響等可能引起當(dāng)事人之間交易地位不平等的眾多因素，導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法真實(shí)地按照自己的意圖處置其所掌控的資源。第五，關(guān)于信息不對(duì)稱問(wèn)題。信息不對(duì)稱是現(xiàn)實(shí)中普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，主要是由于信息分布不均勻引起的。例如對(duì)于買賣雙方而言，賣方在其商品質(zhì)量等方面的信息上具有明顯的優(yōu)勢(shì)，而買主在自己對(duì)商品的估價(jià)方面的信息上具有明顯的優(yōu)勢(shì)。在信息不對(duì)稱情況下，容易引起逆向選擇或者道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，降低了資源配置效率。而更為嚴(yán)重的是，當(dāng)事人一方可能利用欺詐的手段，故意傳遞虛假信息誘騙對(duì)方締約，在這種情況下更不可能實(shí)現(xiàn)效率。

在不滿足上述五個(gè)條件時(shí)，完全的契約自由并不能夠促進(jìn)資源配置效率的提高。而在本文所討論的格式條款背景下，主要涉及雙方當(dāng)事人沒有相同的交易能力問(wèn)題。即一方當(dāng)事人利用自己的獨(dú)占或壟斷地位，通過(guò)格式條款損害對(duì)方當(dāng)事人的利益。但是，雙方當(dāng)事人地位不平等不應(yīng)成為合同法規(guī)制格式條款的根本原因。如果國(guó)家的反壟斷法能夠很好地發(fā)揮作用，自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)應(yīng)該是可以形成的。在有大量競(jìng)爭(zhēng)者存在的市場(chǎng)，無(wú)論是雙方當(dāng)事人自由協(xié)商形成合同，還是由一方提供格式條款，在本質(zhì)上不會(huì)存在重大差別。筆者以為，合同法對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的根本原因在于，由于合同相對(duì)人的疏忽或者非理性而忽視或者錯(cuò)誤理解了格式條款，導(dǎo)致締約違背了其真實(shí)意圖，從而引起資源配置的扭曲。

二、格式條款的認(rèn)定

“由于將一份合同條款認(rèn)定為格式條款和認(rèn)定為非格式條款對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)往往會(huì)產(chǎn)生重大的影響，實(shí)踐中合同當(dāng)事人極易為某一合同是否格式合同、某一條款是否格式條款發(fā)生爭(zhēng)議。”［9］為此，《合同法》第39 條第二款規(guī)定:“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?！弊⒁?，條文使用的術(shù)語(yǔ)是格式條款，而非格式合同。一份合同通常包括當(dāng)事人姓名、合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式、違約責(zé)任以及解決爭(zhēng)議的方法等條款，這些條款可能是格式條款，也可能是非格式條款。因此，與規(guī)制格式合同相比，《合同法》加強(qiáng)對(duì)格式條款的規(guī)制實(shí)際上拓展了規(guī)制的范圍。在理解格式條款的概念時(shí)，還需要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行把握。

首先，合同條款可能是一方事前擬定的，但這并不構(gòu)成格式條款和非格式條款的本質(zhì)區(qū)別。有時(shí)，為了提高交易效率，一方當(dāng)事人可能事前擬定好了合同條款。在交易時(shí)，雙方當(dāng)事人以此為基礎(chǔ)締結(jié)合同。如果條款提供者在擬定合同條款時(shí)充分考慮了對(duì)方的利益，對(duì)交易剩余進(jìn)行了合理的分配，對(duì)方當(dāng)事人可能在沒有任何異議的情況下完全接受這些條款。在這種情況下，一方事前擬定的合同條款絕不是格式條款，因?yàn)樗鼪]有排斥對(duì)方當(dāng)事人要求就合同條款進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。因此，區(qū)分格式條款和非格式條款的關(guān)鍵在于，條款提供方是否排除了對(duì)方要求就條款進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。如果對(duì)方只能表示同意或者不同意，那么這樣的條款就是格式條款。［10］相反，如果雙方當(dāng)事人最終在這些條款基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)共同協(xié)商而訂立合同，則這些條款不能被視為格式條款。［11］

其次，格式條款是提供方為了以此條款與多數(shù)相對(duì)人締約，表現(xiàn)為重復(fù)使用的特征。但筆者以為，這個(gè)特征同樣不是格式條款的本質(zhì)要求。無(wú)疑，通過(guò)格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確，節(jié)省費(fèi)用，節(jié)約時(shí)間，從而大大降低交易費(fèi)用，適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。但“反復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征。［12］而且，一旦認(rèn)定重復(fù)使用是格式條款的構(gòu)成要件，那么在發(fā)生糾紛時(shí)合同相對(duì)方就必須證明該條款在交易活動(dòng)中被重復(fù)使用這一事實(shí)，這會(huì)加重合同相對(duì)方的證明責(zé)任，可能有違規(guī)制格式條款保護(hù)相對(duì)方的立法初衷。

再次，必須將格式條款和示范合同加以區(qū)別。所謂示范合同，是指通過(guò)有關(guān)的專業(yè)法規(guī)、商業(yè)習(xí)慣等確立的，為當(dāng)事人訂立合同時(shí)所參考的文本。我國(guó)《合同法》頒布前后，國(guó)家工商行政管理(總)局和相關(guān)行業(yè)主管部門都頒布了大量的示范文本，并逐步在房屋的買賣、租賃、建筑、供用電、保險(xiǎn)等行業(yè)推行。示范合同的推廣對(duì)于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識(shí)而產(chǎn)生的各類糾紛均有重大意義。根據(jù)《合同法》第12 條的規(guī)定，當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。換言之，示范合同只是當(dāng)事人雙方締約時(shí)的參考文件，對(duì)當(dāng)事人并無(wú)約束力，合同雙方完全可以按照意思一致原則形成合同條款。當(dāng)然，利用示范合同的一方當(dāng)事人必須就允許自由商議的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，他必須證明自己愿意就條款內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，并且，他已經(jīng)通過(guò)適當(dāng)?shù)姆绞綄⑦@種協(xié)商的意愿?jìng)鬟_(dá)給對(duì)方當(dāng)事人。否則，示范合同的利用在事實(shí)上可能排除了對(duì)方請(qǐng)求協(xié)商的權(quán)利，可以被視為格式條款。

最后，關(guān)于格式條款是否要求書面形式的問(wèn)題，學(xué)界并未形成一致看法。有學(xué)者認(rèn)為，“書面契據(jù)或說(shuō)明，張貼于營(yíng)業(yè)地點(diǎn)或公共場(chǎng)所的規(guī)章、須知、守則等，口頭說(shuō)明，均可構(gòu)成格式條款”［13］，但也有學(xué)者認(rèn)為，“格式條款可以用不同的但必須是明確的書面形式表達(dá)出來(lái)”［14］。我國(guó)《合同法》第10 條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！碑?dāng)前并無(wú)法律或行政法規(guī)規(guī)定格式條款必須采用書面形式，而且，如果格式條款的提供方?jīng)]有采用書面形式，由于格式條款的附和性特征，當(dāng)事人通常沒有約定采用書面形式。據(jù)此，筆者認(rèn)為，根據(jù)合同自由原則，不應(yīng)對(duì)格式條款的形式作過(guò)多限定。

三、格式條款訂入合同的條件

《合同法》第39 條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。從字面意思理解，該條款僅規(guī)定提供格式條款的一方采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，但筆者認(rèn)為應(yīng)將采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意作為所有格式條款訂入合同的條件。同時(shí)，如果相對(duì)人要求提供人對(duì)格式條款進(jìn)行解釋，那么提供人還必須對(duì)格式條款進(jìn)行必要的說(shuō)明以使對(duì)方明白條款的含義。正如王澤鑒先生所言:“由于定型化契約條款，有的未與契約文件合為一起，有的懸掛于營(yíng)業(yè)場(chǎng)所(如顧客須知)，有的因內(nèi)容復(fù)雜，相對(duì)人不知其意義，因此如何訂入契約，與傳統(tǒng)個(gè)別磋商締約應(yīng)有不同。為維護(hù)契約內(nèi)容形成自由的最低限度，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)依明示或其他合理適當(dāng)方式，告知相對(duì)人欲以定型化契約條款訂立契約，并使相對(duì)人了解條款的內(nèi)容。惟有具備此兩項(xiàng)要件，定型化契約條款始能因相對(duì)人的同意而成為契約的內(nèi)容?！保?5］92畢竟，合同始終是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物。格式條款的相對(duì)人在注意能力上與提供人明顯存在差距，如果相對(duì)人從未注意到格式條款或者不甚了解，何談意思表示一致?

至于何為“合理的方式”，法律尚無(wú)完備的規(guī)定?！昂侠怼北旧硎蔷哂心：院蛷椥缘母拍?，在實(shí)踐中難以把握，由于不同人認(rèn)定的合理標(biāo)準(zhǔn)通常不同，容易引起爭(zhēng)議。就提請(qǐng)注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言，主要有客觀說(shuō)、折中說(shuō)和主客觀結(jié)合說(shuō)。［16］筆者認(rèn)為，可以依照客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的原則進(jìn)行判斷，《歐洲合同法原則》便是如此，其第1:302條規(guī)定:“合理性是指由善意行為并與當(dāng)事人處于相同的狀況下之人加以判斷所會(huì)認(rèn)為是合理的情況;在權(quán)衡何謂合理者時(shí)，應(yīng)特別考慮合同的性質(zhì)與目的，案件的情況以及所涉交易或行業(yè)的慣例和習(xí)慣做法?！彼^客觀標(biāo)準(zhǔn)，就是指經(jīng)過(guò)格式條款提供方的提醒，一個(gè)善意行為并與當(dāng)事人處于相同狀況下的人能夠注意到條款，那么就可以認(rèn)為格式條款的提供方采用了合理的方式進(jìn)行提醒。至于格式條款提供方對(duì)格式條款的說(shuō)明是否合理，也是如此。當(dāng)然，鑒于具體合同的特殊性，還應(yīng)參考具體合同的性質(zhì)與目的等具體情況加以判斷。

具體而言，提醒的方式既可以是口頭的，也可以是書面的?？陬^的提醒可以采用宣讀和申明等方式，書面的提醒可以采用黑體字或者紅色字體等特別醒目的突出形式并將其放置在相對(duì)人容易注意的地方，以至于“縱在概略閱覽下亦可得知，而不能忽視”［17］。至于提示的時(shí)間，最遲應(yīng)于締結(jié)合同時(shí)為之。［18］如果是在合同訂立之后再提示格式條款，則該條款不能成為合同內(nèi)容，但對(duì)方當(dāng)事人明確表示同意的除外。經(jīng)過(guò)提示后，如果對(duì)方當(dāng)事人沒有要求說(shuō)明，就不必說(shuō)明，否則，必須就格式條款予以說(shuō)明。當(dāng)格式條款容易被錯(cuò)誤理解時(shí)，無(wú)論對(duì)方是否要求說(shuō)明，提供方都應(yīng)說(shuō)明。否則，按照格式條款存有疑義時(shí)采用的“不利解釋”規(guī)則，可能對(duì)格式條款的提供者造成不利。

最后，如果提示足以使對(duì)方知道格式條款的存在，說(shuō)明足以使對(duì)方理解格式條款的意思，那么可以認(rèn)定這種提示方式是合理的。如何判斷相對(duì)方已經(jīng)知悉并理解格式條款?筆者以為，合同相對(duì)方同意該條款是最直觀的標(biāo)準(zhǔn)。此處之“同意”受其拘束，包括明示或默示在內(nèi)。［15］93但“相對(duì)人同意使用格式化的免責(zé)條款訂入合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實(shí)際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人約定，也可以以默示方式作出”［12］。

四、格式條款的效力

《合同法》第40 條規(guī)定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”《合同法》第52 條和第53 條所規(guī)定的無(wú)效情形適用于合同的所有條款，所以，本文重點(diǎn)分析格式條款因?yàn)樘峁┓健懊獬湄?zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”而無(wú)效的情形。

什么是“排除對(duì)方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”?合同千差萬(wàn)別，性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽訂的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來(lái)考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。［12］此外，也有學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人履行的主要義務(wù)相對(duì)于債權(quán)人而言就是主要權(quán)利，［19］這也是一種途徑。

“免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”的格式條款的應(yīng)用將導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果。因?yàn)轱@失公平而否定格式條款的效力，在學(xué)界存有較大爭(zhēng)議。贊同者認(rèn)為公平是民事活動(dòng)的最終要求，要求民事法律行為內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則，特別是由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的，其確定只在符合公平原則時(shí)，始得對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)生效力。［20］反對(duì)者認(rèn)為“合同的效力不應(yīng)取決于它的內(nèi)容，尤其是合同的生效并不是建立在約定給付和對(duì)應(yīng)給付，即對(duì)價(jià)平衡的基礎(chǔ)上。即使某人作了一個(gè)極其糟糕的交易，但只要合同締結(jié)的程序合法，即任何一方當(dāng)事人均享受了思考和負(fù)責(zé)任的決定的機(jī)會(huì)，那么當(dāng)事人都應(yīng)受到合同的約束”［21］。

《合同法》第5 條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。該條文出現(xiàn)在《合同法》第1 章“一般規(guī)定”部分，說(shuō)明其適用于合同的訂立、履行以及違約糾紛的處理等問(wèn)題?！逗贤ā返?9 條又規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”。該條文明確規(guī)定了格式條款訂入合同必須遵循公平原則。但存有疑問(wèn)的是，如果格式條款不符合公平原則，其法律后果如何，是視為沒有訂入合同還是可撤銷或者無(wú)效，亟待有權(quán)機(jī)關(guān)提供立法解釋或者司法解釋予以釋明。而根據(jù)《合同法》第54 條的規(guī)定，在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)然，有權(quán)一方通常是受不利影響的一方。為什么造成顯失公平的一般條款屬于可變更或可撤銷條款，而造成顯失公平的格式條款卻確定無(wú)效?《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行特別規(guī)制的一個(gè)重要理由是更好地保護(hù)格式條款相對(duì)人的合法權(quán)益。注意，是宣布格式條款無(wú)效還是撤銷或變更格式條款更符合自己的利益，格式條款的相對(duì)人最有發(fā)言權(quán)。因此，筆者以為，應(yīng)該賦予格式條款的相對(duì)人選擇權(quán)。

五、格式條款的解釋

格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實(shí)，遵循有關(guān)的原則，對(duì)格式條款的內(nèi)容作出說(shuō)明。通常，如果格式條款的內(nèi)容明確、具體、清楚，當(dāng)事人對(duì)格式條款的理解完全一致，不會(huì)發(fā)生格式條款的解釋問(wèn)題，但如果格式條款的用語(yǔ)不明確或不準(zhǔn)確，或當(dāng)事人對(duì)格式條款的理解不一致，因此而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，這就涉及格式條款的解釋問(wèn)題。［22］《合同法》第41 條規(guī)定:“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”該條文確立了格式條款解釋規(guī)則:非格式條款優(yōu)先、通常理解優(yōu)先以及不利解釋優(yōu)先。

在有些合同中，既有一方當(dāng)事人擬定的格式條款，又有雙方當(dāng)事人共同擬定的非格式條款。格式條款具有一般性和通用性的特征，而非格式條款則具有獨(dú)特性和具體性的特征。通常，非格式條款的加入足以說(shuō)明格式條款的相對(duì)方不完全同意格式條款或者格式條款存有遺漏。與格式條款相比，非格式條款更能反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意圖。因此，當(dāng)格式條款與非格式條款意思不一致時(shí)，法律通常賦予非格式條款優(yōu)先適用的效力。例如，德國(guó)《一般契約條款法》第4 條、《美國(guó)合同法重述》(第二次)第203d 條以及《國(guó)際商事合同通則》第2.21 條均規(guī)定個(gè)別約定條款優(yōu)先于格式條款。

所謂通常理解，按照《合同法》第125 條，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。具體而言，對(duì)條款的解釋不得根據(jù)條款提供者自己的意思解釋，而應(yīng)以文字客觀表示出來(lái)的意思為標(biāo)準(zhǔn)，以格式條款的可能訂閱者的一般理解為解釋，或者以“使用的對(duì)象群”或“使用的對(duì)象圈”的普遍了解為準(zhǔn)。［23］此外，在解釋格式條款時(shí)，不得采用類推、擴(kuò)張和補(bǔ)充等方法，以免造成對(duì)相對(duì)人不利的后果。

當(dāng)格式條款有兩種以上理解時(shí)，必須作出不利于提供格式條款方的解釋，采納附和方當(dāng)事人所主張的含義。格式條款通常是提供者雇傭律師精心研究后起草而成，以盡可能維護(hù)自己的利益。相反，格式條款的相對(duì)方通常沒有能力修改這些條款，甚至無(wú)法完全理解。而且，格式條款的提供者享有完全的意思自治，而相對(duì)方卻只能附從，其締約自由受到極大的限制。因此，一旦格式條款的含義不清，雙方當(dāng)事人對(duì)條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭(zhēng)議，這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋，方顯公正。［24］如此規(guī)定起到的效果將是，可以有效杜絕廠商利用含糊不清的格式條款損害附和方的利益。

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