唐宜紅(教授) 姚 曦

“競爭中立”規(guī)則強調(diào)國有企業(yè)和私有企業(yè)間的平等市場競爭地位。2011年以來，美國高層多次在外交場合提及競爭中立概念，并積極在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織 (OECD)、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議 (UNCTAD)等國際組織中推進(jìn)有關(guān)“競爭中立”框架的制定和推廣，試圖在雙邊、多邊貿(mào)易投資協(xié)定中加入有關(guān)限制國有企業(yè)競爭優(yōu)勢的條款，使得競爭中立規(guī)則獲得了國際市場的廣泛關(guān)注。

美國副國務(wù)卿羅伯特·霍馬茨(Robert D.Hormats)的觀點最有代表性，他認(rèn)為金融危機以來，越來越多的國有企業(yè)和主權(quán)基金進(jìn)入了國際市場，由于其背后的政府支持，而不是自身的生產(chǎn)率和創(chuàng)新優(yōu)勢，這些企業(yè)逐漸在美國市場和第三國市場獲得了競爭優(yōu)勢，使得美國沒有政府支持的企業(yè)陷入了競爭劣勢?；赳R茨將這種政府支持的競爭模式稱為“國家資本主義”，并認(rèn)為中國是當(dāng)今最為成功的“國家資本主義”踐行者。為應(yīng)對挑戰(zhàn)，美國應(yīng)該采取新的政策工具，以確保一個公平競爭的市場，而“競爭中立”顯然是一個絕佳的選擇。

從上述觀點看，美國積極推行競爭中立的目的顯而易見，就是為了抑制有政府支持的企業(yè)在國際市場上獲得的競爭優(yōu)勢，其貿(mào)易投資保護(hù)傾向很明顯。事實上，中國企業(yè)的出口和海外投資已經(jīng)屢遭政府背景的質(zhì)疑，甚至是非國有企業(yè)。并且WTO規(guī)則關(guān)于中國特保條款和市場經(jīng)濟(jì)地位的問題即將到期，美歐等國亟需新的國際規(guī)則以應(yīng)對中國迅速增長的貿(mào)易和投資對其產(chǎn)業(yè)的沖擊。但是“競爭中立”規(guī)則本身應(yīng)該值得研究和重視，其理念以及澳大利亞已經(jīng)實行的競爭中立政策改革，甚至有許多值得中國借鑒的地方。

一、競爭中立規(guī)則的含義、目標(biāo)和規(guī)制手段

(一)概念及適用范圍

最早明確提出并執(zhí)行競爭中立政策的國家是澳大利亞。1993年的“希爾墨報告”(Hilmer Report)提出了六個國家競爭政策改革的優(yōu)先領(lǐng)域，其中之一就是“競爭中立”。1995年起，澳大利亞進(jìn)行了全國性的競爭政策改革，一份具有法律約束力的文件是1995年聯(lián)邦和各州、地區(qū)間達(dá)成的《競爭原則協(xié)定》(Competition Principles Agreement)，其中明確提出，保持政府和私人商業(yè)活動間的競爭中立，是其競爭政策改革的一個重要目標(biāo)。在1996年的《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》(Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement)中，明確了競爭中立的概念:“競爭中立是指政府的商業(yè)活動不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受私營部門競爭者所不能享有的競爭優(yōu)勢?！痹摳拍钤谒嘘P(guān)于競爭中立的研究中引用最為廣泛。澳大利亞提出競爭中立概念的初衷，是為了提高市場經(jīng)濟(jì)的配置效率，當(dāng)某些經(jīng)濟(jì)體由于其所有權(quán)地位獲得了過度的優(yōu)勢，那么商品和服務(wù)就不是由生產(chǎn)最具效率的廠商生產(chǎn)，這會降低真實收入，并且降低稀缺資源的使用效率。

從2009年起，OECD啟動了競爭中立的研究，并且進(jìn)展迅速。在其2012年最新報告中，OECD認(rèn)為“競爭中立”的定義應(yīng)該更為一般化以涵蓋市場中形式多樣的競爭實體:“當(dāng)經(jīng)濟(jì)市場中沒有經(jīng)營實體享有過度的競爭優(yōu)勢或競爭劣勢時，就達(dá)到了競爭中立狀態(tài)?！标P(guān)于這個定義，該報告做出了進(jìn)一步的解釋，歸納起來主要有以下三點:第一，如何定義“經(jīng)濟(jì)市場”?“經(jīng)濟(jì)市場”指的是國有企業(yè)和私有企業(yè)可以同時進(jìn)入，或者給定現(xiàn)有的規(guī)則可能同時進(jìn)入的市場。這意味著在那些由國家權(quán)力確定的僅由公共部門提供產(chǎn)品和服務(wù)的市場，不必考慮競爭中立原則，比如氣象服務(wù)、航海服務(wù)等。但是在經(jīng)濟(jì)市場中，應(yīng)充分考慮到潛在的競爭實體，當(dāng)經(jīng)濟(jì)市場中的在位者享有過度的在位者優(yōu)勢，使得潛在競爭者無法進(jìn)入時，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是對“競爭中立”的偏離。第二，如何定義“經(jīng)營實體”?競爭中立的規(guī)制對象是那些享有過度競爭優(yōu)勢的政府商業(yè)活動，它們應(yīng)該包括:① 傳統(tǒng)的國有企業(yè);②其他政府商業(yè)活動，比如享受稅收等優(yōu)惠措施的非盈利公共部門所從事的商業(yè)活動，或者深受政府影響的私有企業(yè) (特別許可企業(yè)、剛剛私有化的企業(yè)、行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)、政府參股企業(yè)等)。但是在多大的程度上政府的市場活動應(yīng)該被認(rèn)為是“商業(yè)的”還沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，需要政策制定者進(jìn)一步考慮。第三，如何定義“過度的”?某些國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢可能來自政府對其所承擔(dān)社會責(zé)任的過度補償，只要補償不是過度的，就不認(rèn)為是對“競爭中立”的偏離。

霍馬茨在其長文中對“競爭中立”的定義為:“競爭中立意味著政府支持的商業(yè)活動不因其與政府的聯(lián)系而享受私營部門競爭者所不能享受的人為競爭優(yōu)勢。”霍馬茨的定義顯然悄然擴(kuò)大了“競爭中立”的適用范圍。在澳大利亞的定義中，對政府商業(yè)活動的定義強調(diào)了其公共部門所有權(quán)地位，界定清晰明確;在OECD的定義中，沒有給出政府商業(yè)活動適用范圍的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但其探討的范圍已經(jīng)擴(kuò)大到了與政府相關(guān)的私有企業(yè);而在霍馬茨的定義中，使用了“政府支持的商業(yè)活動”，使得只要與政府有聯(lián)系的市場商業(yè)活動都被納入到“競爭中立”的適用范圍內(nèi)。擴(kuò)大化、模糊化的適用范圍，顯然為利用“競爭中立”規(guī)則達(dá)成貿(mào)易投資保護(hù)目的預(yù)留了政策空間。

(二)競爭中立的政策目標(biāo)

關(guān)于競爭中立的政策目標(biāo)，在各類政策聲明以及國際組織的研究報告中都有詳述，較為全面的是OECD 2012年的報告。該報告針對政府商業(yè)活動可能在市場上獲得的競爭優(yōu)勢，并綜合多國在處理競爭中立問題時的不同側(cè)重點和已有做法，總結(jié)了“競爭中立”八個方面的政策目標(biāo)。簡要介紹并述評如下:

(1)合理化政府商業(yè)活動的經(jīng)營模式。這一目標(biāo)討論了政府商業(yè)活動 (包括傳統(tǒng)國有企業(yè)和其他政府商業(yè)活動)的企業(yè)經(jīng)營模式。該報告認(rèn)為，通常企業(yè)與政府的關(guān)系越疏遠(yuǎn)，越有利于保持市場的競爭中立，所以要求推進(jìn)政府商業(yè)活動的公司化、私有化改革進(jìn)程。但私有化并不是必需的，競爭中立的目標(biāo)不是消除所有政府商業(yè)活動，而是要求這些企業(yè)采取更為規(guī)范的經(jīng)營模式，避免政府背景所帶來的過度競爭優(yōu)勢。競爭中立的這一目標(biāo)就是要推進(jìn)所有政府商業(yè)活動的公司化進(jìn)程。

(2)識別直接成本。當(dāng)一個國有企業(yè)既有滿足公共需求的非商業(yè)活動，又有參與市場競爭的商業(yè)活動時，確定一套合理的成本分配機制就顯得非常重要。為了確保國有企業(yè)的非商業(yè)活動不會成為對其商業(yè)活動進(jìn)行交叉補貼的渠道，提高企業(yè)透明度和會計要求是必要的。

(3)商業(yè)回報率。競爭中立意味著，政府商業(yè)活動的回報率應(yīng)與市場保持一致。如果沒有商業(yè)回報率的要求，那么國有企業(yè)可以通過有力的政府支持，通過降低利潤率的方式壓低價格，在市場上獲得競爭優(yōu)勢。商業(yè)回報率要求的主要目的是防止交叉補貼，國有企業(yè)像其他私營企業(yè)一樣，出于長期戰(zhàn)略需要改變短期利潤率的行為是被允許的。

(4)合理考量公共服務(wù)義務(wù)。當(dāng)一個在競爭性市場運營的國有企業(yè)被要求履行以公共利益為目的的非商業(yè)活動時，該企業(yè)理應(yīng)獲得合理透明的財政補償。但如果該補償超過其提供的公共服務(wù)，那么就會扭曲市場競爭環(huán)境。在實踐中，如何合理考量公共服務(wù)的補償是一個比較復(fù)雜的問題。

(5)稅收中立。稅收中立意味著，政府商業(yè)活動和私營競爭者的稅收負(fù)擔(dān)應(yīng)該大致相當(dāng)。事實上，傳統(tǒng)意義上的國有企業(yè)需要交納的直接稅和間接稅，與私營企業(yè)沒有什么差別。而有一些沒有公司化的政府商業(yè)活動往往享有間接稅的減免。稅收中立所要消除的市場扭曲主要是指這一類。

(6)管制中立。管制中立，要求最大程度上保持政府商業(yè)活動和私人企業(yè)享有同樣的管制環(huán)境。扭曲的情形包括，在某些國家的某些領(lǐng)域，國有企業(yè)更容易取得建筑許可，政府控制的金融活動所受到的管制更少等。進(jìn)一步的考慮還應(yīng)該包括競爭法和反壟斷條例對于國有企業(yè)和其他形式政府商業(yè)活動的適用范圍。

(7)債務(wù)中立和直接補貼。債務(wù)中立意味著，在相似的商業(yè)環(huán)境中，國有企業(yè)應(yīng)該和私營企業(yè)為債務(wù)融資支付同樣的利率成本。首先政府應(yīng)該確保國有企業(yè)和政府商業(yè)活動不從直接補貼中獲得資金成本優(yōu)勢。進(jìn)一步還應(yīng)該考慮，由于事實上或者可被感知的相對于私營企業(yè)更低的違約風(fēng)險，國有企業(yè)在市場上可能獲得成本更低的資金。這一問題同樣偏離了債務(wù)中立，但較難識別。

(8)政府采購。滿足競爭中立的政府采購的基本準(zhǔn)則為:首先，政府采購應(yīng)該是競爭性的和非歧視性的;其次，參與投標(biāo)的國有企業(yè)應(yīng)滿足上述競爭中立的標(biāo)準(zhǔn)。潛在的問題是，長期存在于該領(lǐng)域的國有企業(yè)，其在位者優(yōu)勢可能足夠大，以至于阻止了競爭者的進(jìn)入。

競爭中立的這八個政策目標(biāo)相互關(guān)聯(lián)，需要統(tǒng)一考慮。國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢問題經(jīng)常來源于政府對國有企業(yè)所承擔(dān)的社會責(zé)任的過度補償，往往通過減免債務(wù)和稅收、放松管制、政府采購優(yōu)先權(quán)等形式。競爭中立所考量的問題是，這些補償形式可能并非最優(yōu)選擇。例如，通過補償社會責(zé)任活動，而不是補償履行該責(zé)任的國有企業(yè)，通常更容易達(dá)到競爭中立。

(三)競爭中立規(guī)則現(xiàn)有的規(guī)制手段

競爭中立問題現(xiàn)有的規(guī)制手段可以分為三個層面:立法;行政管理;獨立訴訟機構(gòu)。在立法層面上，通常做法是在現(xiàn)有的競爭法中，減少對于公共領(lǐng)域的豁免條款，以達(dá)到將大部分的國有企業(yè)納入到競爭法的規(guī)制范圍內(nèi)。比如歐盟并沒有明確的競爭中立政策，但歐盟法第106條明確指出歐盟的國有企業(yè)受競爭法的管轄，成員不得以任何理由或措施違反該規(guī)則，通過將國有企業(yè)納入到競爭法體系內(nèi)，解決國有企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢問題。

在行政管理和獨立訴訟機構(gòu)方面，澳大利亞的經(jīng)驗比較典型。澳大利亞的競爭中立政策由一套對于國有企業(yè)的改革要求和評估機制，以及一套訴訟機制構(gòu)成。當(dāng)一系列競爭中立改革基本完畢時，政策目標(biāo)就轉(zhuǎn)移到如何持續(xù)保持一個競爭中立的市場。澳大利亞的做法是建立州、地區(qū)和聯(lián)邦層級的申訴機構(gòu)，當(dāng)市場競爭主體懷疑某國有企業(yè)沒有遵守競爭中立規(guī)則的某些方面時，就可以向這些申訴機構(gòu)提起申訴。申訴機構(gòu)會進(jìn)行一系列程序化的調(diào)查，包括確認(rèn)該申訴應(yīng)由本申訴機構(gòu)處理，確認(rèn)相關(guān)國有企業(yè)確實進(jìn)行了重大商業(yè)活動，確認(rèn)相關(guān)國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢來自其公共所有權(quán)地位而不是其他因素，系統(tǒng)分析其違反了競爭中立規(guī)則的哪些方面以及執(zhí)行競爭中立規(guī)則的收益確實超過相關(guān)成本。通常，競爭中立申訴機構(gòu)在進(jìn)行調(diào)查和獲取相關(guān)信息的過程中擁有較大的自主性，可采取包括公共聽證、數(shù)據(jù)搜集等措施。但申訴機構(gòu)通常并沒有執(zhí)行權(quán)力，而是將調(diào)查結(jié)果向政府財政部門匯報，并建議可采取的合理措施，最終由政府部門執(zhí)行。澳大利亞聯(lián)邦的申訴機構(gòu)為AGCNCO(Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office)，隸屬于生產(chǎn)力委員會 (Productivity Commission)，負(fù)責(zé)接收并調(diào)查與聯(lián)邦國有企業(yè)相關(guān)的競爭中立申訴案件。各個州和地區(qū)或者建立了獨立于政府部門的競爭中立申訴機構(gòu)，或者直接由財政部門處理競爭中立申訴。

從澳大利亞的評估報告來看，其1995—2005年間實行的競爭中立政策起到了良好的作用。Rennie和Lindsay(2011)認(rèn)為，澳大利亞競爭中立政策的實施之所以能取得良好的收效，有賴于其施行之初，對于當(dāng)時市場環(huán)境和產(chǎn)業(yè)環(huán)境的清醒分析和認(rèn)識，并認(rèn)為其他國家要復(fù)制澳大利亞的成功經(jīng)驗，也應(yīng)做到充分結(jié)合本國國情，并且在執(zhí)行過程中避免僵化和機械的照搬。

二、競爭中立規(guī)則與競爭法的關(guān)系

就保證企業(yè)在市場上平等競爭地位這一目的來說，競爭法 (有些國家稱為反壟斷法)顯然是國際上更為悠久并且發(fā)展較為成熟的通行法律規(guī)則。那么“競爭中立”所提出的國有企業(yè)市場競爭優(yōu)勢問題為什么不能納入到競爭法的框架下來討論呢?競爭中立政策的提出到底基于怎樣的考慮呢?在這里有必要明確競爭中立政策與競爭法之間的關(guān)系，二者在規(guī)制對象和規(guī)制手段上的互補與區(qū)別。

從規(guī)制對象上來說，競爭法規(guī)制的是企業(yè)的壟斷行為，而不考慮該企業(yè)是私有企業(yè)還是國有企業(yè)，也就是說競爭法對于不同所有權(quán)的企業(yè)是中立的。大部分OECD國家并沒有將公共商業(yè)領(lǐng)域排除在競爭法規(guī)制范圍之外，但仍然有一些國家在競爭法中保留了對某些特殊行業(yè)國有企業(yè)的豁免條款。只有當(dāng)政府商業(yè)活動規(guī)模足夠大，對市場有較大的影響，并且不屬于競爭法豁免條款之列時，才會落入競爭法的規(guī)制范圍之內(nèi)。對于一些州立或者市立規(guī)模較小的國有企業(yè)來說，競爭法可能確實鞭長莫及。競爭中立政策恰恰強調(diào)了由于企業(yè)所有權(quán)優(yōu)勢造成的市場不平等競爭地位，這種源于所有權(quán)的競爭優(yōu)勢有時不僅僅來自企業(yè)的故意行為，也可能是制度設(shè)計上的固有缺陷?？梢哉f競爭中立規(guī)則和競爭法的規(guī)制對象有一定重合，但各有側(cè)重，不能完全替代。

從規(guī)制手段上來說，競爭法保障市場的公平競爭環(huán)境是通過市場自我監(jiān)督的事后機制，只有當(dāng)企業(yè)違規(guī)事件發(fā)生后才進(jìn)行起訴、規(guī)制。競爭中立政策也具有事后申訴機制，但對于事前的改革機制同樣重視，通過指導(dǎo)國有企業(yè)進(jìn)行自主改革，消除國有企業(yè)過度競爭優(yōu)勢對于市場的扭曲，創(chuàng)造一個平等的市場競爭環(huán)境。如澳大利亞20世紀(jì)90年代中期開始實行的競爭中立政策的一項重要內(nèi)容就是各級聯(lián)邦政府引導(dǎo)的國有企業(yè)改革和評估。所以競爭法并不能完全取代競爭中立政策的作用。另一方面，競爭中立規(guī)則的政策目標(biāo)之一“管制中立”，強調(diào)了對于不同所有制企業(yè)中立的法律環(huán)境。也就是說可以通過重新審查競爭法，逐步將政府商業(yè)活動納入競爭法之內(nèi)，或者減少國有企業(yè)的豁免條款來達(dá)到競爭中立。競爭法可以成為實現(xiàn)競爭中立的途徑。

三、競爭中立規(guī)則的發(fā)展趨勢

(一)作為競爭法的有力補充被更多國家采納

OECD是最早推動競爭中立研究的國際性組織。2009年OECD競爭委員會的工作組討論了如何將競爭規(guī)則運用于國有企業(yè)以及競爭中立問題，認(rèn)為之所以需要引入競爭中立，是因為單單依靠競爭法無法確保國有企業(yè)和私有企業(yè)之間的公平競爭，尤其在那些剛剛開放的公共領(lǐng)域，確保作為在位者的國有壟斷企業(yè)與新進(jìn)入私有企業(yè)之間的公平競爭非常重要。在2011年紀(jì)念OECD成立50周年的部長級會議上，會議主席明確指出:“由于發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體越來越多地參與到OECD中來，應(yīng)加快研究處理國有企業(yè)和國家控制企業(yè)問題的多邊規(guī)則。不論企業(yè)屬于私人股東還是國家，它們都應(yīng)該遵循競爭中立規(guī)則，公平競爭?！贝送?，OECD對32個國家進(jìn)行了關(guān)于競爭中立問題的問卷調(diào)查，其中27個國家提交了本國現(xiàn)行的關(guān)于競爭中立規(guī)則的實踐，并且這些國家普遍認(rèn)為競爭中立是一套合理健全的政策規(guī)則，相當(dāng)一部分國家愿意在其國家政策中考慮競爭中立框架?；究梢钥闯霭l(fā)達(dá)國家對于競爭中立規(guī)則的態(tài)度是比較歡迎的。OECD對于競爭中立的研究已經(jīng)基本形成了一套較為完整的框架，闡明了競爭中立的經(jīng)濟(jì)原理，綜述了相關(guān)的規(guī)制手段，并提出了競爭中立的八個主要領(lǐng)域，可以為許多貿(mào)易投資協(xié)定的談判所借鑒。

UNCTAD在2012年以來也啟動了若干關(guān)于競爭中立的研究項目，其關(guān)注點更多的在于發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，如中國、印度、馬來西亞、巴拉圭等。如印度競爭委員會 (Competition Commission of India)與UNCTAD已經(jīng)于2012年5月份在新德里成立了工作組，推進(jìn)一項名為“競爭中立在印度”的研究項目，探討印度國有企業(yè)的市場競爭問題、現(xiàn)有司法體系以及更好的做法?？梢姼偁幹辛⒁脖灰徊糠洲D(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體所接受。

(二)進(jìn)入雙邊或多邊貿(mào)易投資協(xié)定

除了推廣競爭中立的理念與規(guī)則，美歐也積極尋求在具有約束力的雙邊和多邊貿(mào)易投資協(xié)定中植入競爭中立條款。2012年4月，美國與歐盟共同發(fā)布的《關(guān)于國際投資共同原則的聲明》(Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment)規(guī)定了七條關(guān)于國際投資的原則，其中第二條公平競爭原則中明確指出:“政府應(yīng)該更加重視國家對于商業(yè)企業(yè)的影響，以及這種影響在全球經(jīng)濟(jì)中越來越重要的作用，并致力于協(xié)調(diào)政府間的做法以應(yīng)對這些挑戰(zhàn)。為此目的，歐盟和美國支持OECD在‘競爭中立’領(lǐng)域的工作，該工作強調(diào)國有企業(yè)和私有商業(yè)企業(yè)在既定市場上享有同樣外部環(huán)境，并進(jìn)行公平競爭的重要性?！泵罋W積極推行這些國際投資原則，并呼吁其他國家也予以考慮采納。

跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定 (TPP)是美國試圖推行競爭中立，強調(diào)國有企業(yè)問題的一個平臺。美國希望通過TPP主導(dǎo)一種新的高標(biāo)準(zhǔn)的貿(mào)易投資關(guān)系，TPP的談判不僅要求削減關(guān)稅，更強調(diào)各成員國競爭政策的協(xié)調(diào)，取消給予國有企業(yè)的大量補貼，并推行嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、增強透明度等一系列措施。美國希望通過TPP為后續(xù)的其他經(jīng)貿(mào)談判設(shè)定一個高標(biāo)準(zhǔn)的參照。

(三)成為新的貿(mào)易投資保護(hù)措施

競爭中立規(guī)則發(fā)展迅速，即使尚未形成對中國具有約束力的雙邊或多邊貿(mào)易投資協(xié)定，但卻極有可能形成新的貿(mào)易投資保護(hù)措施。

首先，從美歐極力推行競爭中立的目的來看，顯然不同于澳大利亞引入競爭中立政策是為了推行本國的市場改革，也不同于OECD對于競爭中立研究推廣較為中立的態(tài)度，而是針對其所謂的“國家資本主義”，訂立標(biāo)準(zhǔn)更高的貿(mào)易投資規(guī)則，以抑制來自中國等國的國有企業(yè)或者政府背景企業(yè)出口和投資的迅速增長。并且金融危機之后，美歐經(jīng)濟(jì)恢復(fù)緩慢、增長乏力，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)、增加就業(yè)的壓力更大，貿(mào)易保護(hù)主義普遍抬頭，在這樣的大背景下，競爭中立規(guī)則的貿(mào)易保護(hù)傾向更是不言自明。

其次，從利用競爭中立規(guī)則實施貿(mào)易保護(hù)的途徑上來說也并不存在障礙。以反壟斷調(diào)查為例，反壟斷不同于傳統(tǒng)的反傾銷、反補貼和保障措施等在WTO框架下多邊協(xié)定的貿(mào)易救濟(jì)措施，到目前為止，反壟斷沒有具有約束力的國際多邊協(xié)調(diào)機制，反壟斷訴訟依據(jù)各國的國內(nèi)法進(jìn)行，使得反壟斷作為一種貿(mào)易保護(hù)措施更具操作上的靈活性和隱蔽性，也給企業(yè)應(yīng)訴帶來更大的難度。從以下兩例中國企業(yè)遭受的反壟斷調(diào)查可見一斑，即中國國際海運集裝箱 (集團(tuán))股份有限公司收購荷蘭集裝箱企業(yè)博格引發(fā)反壟斷調(diào)查，中國五金礦產(chǎn)進(jìn)出口總公司等17家中國企業(yè)被美國兩家公司訴稱合謀操縱鎂砂和鎂制品出口價格。如果一國確立了國內(nèi)的競爭中立規(guī)則，也極有可能仿照反壟斷的方式，以國內(nèi)的法律和規(guī)則，通過域外適用的條款，對進(jìn)口和投資實施制裁?；蛘呷缟衔奶峒暗?，將競爭中立問題納入到競爭法的規(guī)制范圍內(nèi)，直接通過反壟斷起訴，達(dá)到抑制國有企業(yè)出口投資的作用。

再次，競爭中立政策的打擊面可能非常大，并不僅僅限于國有企業(yè)。從上文對于適用范圍的分析中可以看出，無論是OECD的框架，還是美國希望推行的競爭中立準(zhǔn)則，其目標(biāo)都是有政府背景的商業(yè)企業(yè)，而不僅僅限于傳統(tǒng)的國有企業(yè)。

四、政策建議

(一)積極參與國際競爭中立規(guī)則的研究和制定

本文認(rèn)為，競爭中立規(guī)則本身符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，有利于增強市場活力，是國際市場的大勢所趨，是中國參與國際競爭不可回避的國際市場新規(guī)則。中國進(jìn)入對外開放新階段，應(yīng)該充分利用自身的大國地位，以更加開放的姿態(tài)積極參與競爭中立規(guī)則的研究和制定。這符合我國全面提高開放型經(jīng)濟(jì)水平的方針，符合十八大報告所指出的， “適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化新形勢，必須實行更加積極主動的開放戰(zhàn)略，完善互利共贏、多元平衡、安全高效的開放型經(jīng)濟(jì)體系”。只有熟悉國際規(guī)則，積極參與其協(xié)商制定的過程，才能把握先機，開創(chuàng)共贏高效的對外開放新局面。

同時我們也應(yīng)清醒地意識到，歐美等發(fā)達(dá)國家所推行的競爭中立規(guī)則，刻意忽視了發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和特點，很可能演變?yōu)橘Q(mào)易投資保護(hù)的工具。各國產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度不同，政治制度和法律體系也不同，要求所有國家達(dá)到相同的競爭中立標(biāo)準(zhǔn)本身就存在一定的不合理性。其實，美國、歐盟、澳大利亞等國也是通過逐步對政府商業(yè)領(lǐng)域的改革，才形成今天的局面。如美國郵政服務(wù)一直根據(jù)1970年郵政重組法案 (the Postal Reorganization Act of 1970)享有一系列特權(quán)以及反壟斷豁免權(quán)，比如投遞信件的壟斷權(quán)，直接從聯(lián)邦融資銀行 (Federal Financing Bank)獲得低息貸款等，直到2007年郵政重組法案修訂，才考慮了同行業(yè)的競爭者，允許將反壟斷法適用于美國郵政服務(wù)。中國應(yīng)該密切關(guān)注競爭中立規(guī)則的發(fā)展動向，立足發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體的基本國情，并充分了解本國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，才能在競爭中立規(guī)則相關(guān)的國際貿(mào)易投資協(xié)定談判中有理有據(jù)，頂住壓力，未雨綢繆。

(二)創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，與國際規(guī)則接軌

借鑒競爭中立規(guī)則的做法，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，符合中國自身深化改革的要求。我們應(yīng)該看到競爭中立規(guī)則的著力點在于如何創(chuàng)造一個公平的市場環(huán)境，使得國有企業(yè)和私營企業(yè)可以進(jìn)行平等競爭，而不是旨在消除國有企業(yè)和政府商業(yè)活動。這一點符合我國“要毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展”的方針，也符合我國“要保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)”的發(fā)展方向。早在20世紀(jì)90年代中期，一些學(xué)者就認(rèn)為國有企業(yè)問題產(chǎn)生的真正原因在于缺乏充分競爭的外部環(huán)境。競爭中立通過保護(hù)市場競爭，不僅僅是對可能處于競爭劣勢的私營企業(yè)的一種保護(hù)，也是促進(jìn)國有企業(yè)改革，增進(jìn)國有企業(yè)活力的一劑良方。

在創(chuàng)造并維護(hù)公平競爭環(huán)境方面，澳大利亞實施競爭中立政策的做法為我國提供了良好的借鑒模式。競爭中立政策所指導(dǎo)的企業(yè)改革進(jìn)行到一定程度時，澳大利亞通過建立申訴機制保障改革的成果，形成了一種長效監(jiān)督機制。中國的國企改革成效顯著，為市場注入了活力，但始終是自上而下由政府推動的，這在改革的初期成果顯著。進(jìn)一步可以借鑒澳大利亞的做法，通過制度化和立法，引入競爭中立政策，建立申訴機制，通過市場的自我監(jiān)督來維護(hù)公平競爭環(huán)境，并推動國有企業(yè)的深化改革。創(chuàng)造并維護(hù)公平競爭環(huán)境也有利于我國與國際市場規(guī)則接軌，減少對外貿(mào)易和海外投資的摩擦。

(三)建立健全競爭法和競爭政策

競爭政策是由政府制定的旨在調(diào)整市場結(jié)構(gòu)、規(guī)范市場行為、維護(hù)市場公平的一系列規(guī)則和措施。競爭中立規(guī)則是競爭政策的一部分。我國的競爭立法、競爭政策起步較晚，而國際上競爭政策由來已久，最早可追溯到1890年美國的《謝爾曼法》(Sherman Act)，該法案是世界上最早的反壟斷法。我國1993年才頒布了競爭領(lǐng)域相關(guān)的《反不正當(dāng)競爭法》，1998年頒布了《價格法》，直到2008年8月1日，作為競爭政策核心的《反壟斷法》才正式實施。與歐美發(fā)達(dá)國家上百年的競爭政策經(jīng)驗相比，我國在運用競爭政策方面尚處在起步階段。我國企業(yè)在競爭政策規(guī)制領(lǐng)域的法律意識相對淡薄，也使企業(yè)在越來越強調(diào)競爭政策的國際市場中不可避免地處于不利地位。我國應(yīng)該全盤考慮，加快建立健全國內(nèi)的競爭政策和競爭立法，積極參與競爭政策的國際協(xié)調(diào)，引導(dǎo)企業(yè)更快地適應(yīng)國際市場新規(guī)則。

(四)規(guī)范政府補貼模式

競爭中立規(guī)則很重要的一個目的是防止交叉補貼。防止交叉補貼是指當(dāng)國有企業(yè)既承擔(dān)社會義務(wù)，又進(jìn)行商業(yè)活動時，其商業(yè)活動不得因為政府對其所承擔(dān)社會義務(wù)的補貼而獲得過度的市場競爭優(yōu)勢。防止交叉補貼體現(xiàn)在競爭中立的多個政策目標(biāo)中，如識別直接成本、商業(yè)回報率、合理考量公共服務(wù)義務(wù)、稅收中立、債務(wù)中立。我國現(xiàn)有的補貼模式已經(jīng)成為很多反補貼案例中的詬病對象，如美國2009年發(fā)布的碳素合金鋼管反補貼初裁報告中，所劃定的我國可抵消補貼范圍就包括政策性貸款、稅收減免、政府低價提供的商品和服務(wù)、基金項目、區(qū)域性優(yōu)惠政策等。可以預(yù)見到一旦競爭中立進(jìn)入雙邊或多邊貿(mào)易投資規(guī)則，對于國有企業(yè)和被認(rèn)定的政府商業(yè)活動的補貼將更加成為一個焦點問題。對于轉(zhuǎn)型期的中國經(jīng)濟(jì)，更應(yīng)該積極規(guī)范政府補貼模式。針對這一問題，我國應(yīng)該繼續(xù)推進(jìn)利率市場化改革，深化稅制改革，提高國有企業(yè)透明度，推進(jìn)事業(yè)單位轉(zhuǎn)企改革，逐步規(guī)范政府補貼模式，避免不必要的對外貿(mào)易和投資摩擦。

(五)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作用，建立預(yù)警機制

行業(yè)協(xié)會在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的功能越來越受到重視。雖然近年來，行業(yè)協(xié)會在國內(nèi)市場的統(tǒng)一限價、統(tǒng)一限產(chǎn)、統(tǒng)一分配市場、聯(lián)合抵制交易等限制競爭行為屢屢遭到質(zhì)疑，但行業(yè)協(xié)會的積極作用有目共睹，尤其是在促進(jìn)對外貿(mào)易、協(xié)調(diào)貿(mào)易摩擦方面。如2002年歐盟針對中國出口打火機進(jìn)行反傾銷立案調(diào)查，溫州煙具行業(yè)協(xié)會組團(tuán)赴歐盟游說并最終使歐盟撤訴，使行業(yè)協(xié)會的地位不斷提升。2007年中國化纖工業(yè)協(xié)會也代表本行業(yè)企業(yè)進(jìn)行反傾銷申訴獲得成功。

對于可能由于競爭中立問題引起的貿(mào)易摩擦，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，有著更為重要的意義。競爭中立規(guī)則認(rèn)為，企業(yè)與政府的關(guān)系越疏遠(yuǎn)，越有利于保持市場的競爭中立。而行業(yè)協(xié)會恰恰可以替代政府的作用，為本行業(yè)企業(yè)提供信息服務(wù)，組織或代表企業(yè)在貿(mào)易摩擦中積極應(yīng)訴，又避免了政府提供這些服務(wù)時可能遭受的質(zhì)疑。行業(yè)協(xié)會在美歐日等發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家有著悠久的傳統(tǒng)，其合法性和職能由法律形式確認(rèn)，是國際上的通行做法。積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，有利于進(jìn)一步撇清政府與企業(yè)的聯(lián)系，與國際規(guī)則接軌，減少貿(mào)易摩擦的可能性。