劉文強(qiáng)

摘要針對(duì)司法工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)堅(jiān)持職責(zé)論。偵查機(jī)關(guān)的鑒定人員能否成為本罪主體，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。書記員或內(nèi)勤如果參與辦案、承擔(dān)了相應(yīng)的偵查、檢察、審判職責(zé)，也應(yīng)作為本罪主體。單位不能構(gòu)成徇私枉法罪。

關(guān)鍵詞徇私枉法罪主體疑難問題

中圖分類號(hào)：DF637 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ

徇私枉法罪的主體是司法工作人員，根據(jù)《刑法》第94條的規(guī)定，所謂司法工作人員，是指具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。根據(jù)上述規(guī)定，司法工作人員的范圍看起來應(yīng)該是明確的，但是由于我國的機(jī)構(gòu)設(shè)置和人事分工較為復(fù)雜，司法工作人員分布又很不均衡，很多西部地區(qū)缺少被正式任命的法官和檢察官，導(dǎo)致了司法工作人員在“身份”和“職責(zé)”上經(jīng)常出現(xiàn)不一致。因此，我國刑法學(xué)界，針對(duì)司法工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存有“身份論”和“職責(zé)論”兩種不同的觀點(diǎn)；目前，司法實(shí)踐和立法解釋都認(rèn)可了“職責(zé)論”。

依照“職責(zé)論”我們可以發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)司法工作人員的職責(zé)是較為容易確定的，因此我們可以明確他們是否屬于本罪的主體。但在實(shí)踐中，在負(fù)有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的機(jī)關(guān)內(nèi)部，還有部分工作人員職責(zé)并不明確，比如司法機(jī)關(guān)的專職鑒定人、書記員、內(nèi)勤等是否屬于本罪的主體卻仍有爭(zhēng)議，另外單位能否成為本罪的主體也有必要加以研究。

一、偵查機(jī)關(guān)的鑒定人員能否構(gòu)成本罪

司法鑒定人員能否作為司法工作人員而構(gòu)成本罪主體，這一問題的出現(xiàn)其根源就在于刑法對(duì)司法工作人員的規(guī)定過于簡單，無法涵蓋實(shí)踐中非常具體而又復(fù)雜的各種情形。筆者認(rèn)為司法鑒定人員在實(shí)踐中的職責(zé)和作用有其特殊性，因此應(yīng)分情況處理。鑒定人員通常都具有警察、檢察和審判人員的身份，他們都直接或間接參與刑事案件的偵查，他們就案件當(dāng)中的專業(yè)性問題所提供的鑒定結(jié)論，往往是決定定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)。所以，鑒定人員的確屬于司法工作人員的范圍。同時(shí)，司法鑒定人員通常在偵查階段進(jìn)入刑事訴訟中，其從事的鑒定工作屬于偵查工作重要組成部分，但是否承擔(dān)偵查職責(zé)就需要區(qū)別對(duì)待了。因?yàn)?，能否承?dān)偵查職責(zé)要看鑒定人員的鑒定行為是否從屬于偵查行為，如果脫離了偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，司法機(jī)關(guān)專鑒定人員就不負(fù)有偵查職責(zé)，不屬于司法工作人員，對(duì)其徇私虛假鑒定行為就應(yīng)認(rèn)定為偽證罪。在實(shí)踐中，偵破重大刑事案件的工作往往以專案組的形式開展，司法鑒定人員作為是專案組的重要人員，鑒定行為本身和其他偵查行為緊密的結(jié)合在一起，此時(shí)鑒定人員身份應(yīng)該是為偵查人員，也就承擔(dān)了相應(yīng)的偵查職責(zé)，因此對(duì)于其徇私虛假鑒定行為就應(yīng)認(rèn)定為徇私枉法罪。

所以，偵查機(jī)關(guān)的鑒定人員能否成為本罪主體，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待；區(qū)分專職鑒定人員的鑒定行為是否屬于偵查行為的一部分，如果附屬于偵查行為，如加入專案組，則應(yīng)該認(rèn)定專職鑒定人員承擔(dān)了偵查職責(zé)，成為本罪主體；反之，則不能成為本罪主體，對(duì)其故意作虛假鑒定的行為，應(yīng)以偽證罪追究刑事責(zé)任。

二、書記員、內(nèi)勤能否構(gòu)成本罪

書記員是擔(dān)任審判庭的記錄工作并辦理有關(guān)審判的輔助性事項(xiàng)的工作人員，內(nèi)勤人員則是在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)行綜合性事務(wù)的工作人員。二者的共同點(diǎn)是在司法機(jī)關(guān)中，他們與法官、檢察官分屬于不同的序列，具有不同的職責(zé)，而且只有法官和檢察官的司法工作人員才能在審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)中履行偵查、起訴、審判職責(zé)。因此，根據(jù)“職責(zé)論”，在通常情況下，內(nèi)勤和書記員是不能成為本罪主體的。但是，在實(shí)踐中，在我國西部不發(fā)達(dá)地區(qū)和一些基層司法機(jī)關(guān)，由于人手緊缺，很多“業(yè)務(wù)熟練”的書記員和內(nèi)勤，常常充當(dāng)了法官、檢察官的角色，直接參與案件的偵查、起訴和審判，他們的行為和決定在很大程度上決定了案件最終的定性和結(jié)論。如果這部分書記員和內(nèi)勤徇私枉法、徇情枉法，在辦案過程中毀滅、偽造證據(jù)、作虛假記載，進(jìn)行枉法追訴、裁判或有其他的徇私枉法行為，將會(huì)給正常的司法秩序以及公民的人身權(quán)利造成嚴(yán)重危害。所以筆者認(rèn)為，基于“職責(zé)論”，如果書記員或內(nèi)勤，參與辦案、承擔(dān)了相應(yīng)的偵查、檢察、審判職責(zé)，那么書記員和內(nèi)勤也應(yīng)作為司法工作人員，即本罪主體，對(duì)其實(shí)施的枉法追訴和裁判的行為，應(yīng)該依照本罪追究刑事責(zé)任。

三、單位能否構(gòu)成本罪

在司法實(shí)踐中，很多徇私枉法行為以單位的名義發(fā)出并實(shí)施，最終使得整個(gè)單位獲益。因此，單位在主觀上“徇私”、“徇情”，客觀上又“實(shí)施”了枉法行為，那么能否對(duì)單位按照徇私枉法罪進(jìn)行處罰呢？這個(gè)問題在理論和實(shí)務(wù)界都存在較大爭(zhēng)議。主要有兩種觀點(diǎn)：“否定說”和“肯定說”。筆者認(rèn)為，“否定說”是合理的。單位犯罪以刑法有明文規(guī)定為前提，即只有當(dāng)刑法規(guī)定了單位可以成為某種犯罪的行為主體時(shí)，才可能將單位認(rèn)定為犯罪主體。刑法并沒有在本罪設(shè)立單位主體，根據(jù)罪刑法定原則的要求，單位不能構(gòu)成徇私枉法罪，這一點(diǎn)非常明確，無需贅述?！翱隙ㄕf”實(shí)際上是從立法完善的角度建議增加單位犯罪，但即使是支持“肯定說”的學(xué)者也承認(rèn)按照目前《刑法》的規(guī)定是不成立單位犯罪的。因此，筆者認(rèn)為針對(duì)借以單位名義實(shí)施的徇私枉法犯罪，應(yīng)該而且只能對(duì)自然人進(jìn)行定罪量刑，即依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他的直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！?/p>

（作者：中國刑事警察學(xué)院刑偵系助教，法學(xué)碩士，主要從事刑事法研究）

參考文獻(xiàn)：

[1]王作富．刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）．中國方正出版杜，2001

[2]張明楷．刑法分則的解釋原理．中國人民大學(xué)出版社，2004

[3]劉憲權(quán)．刑法學(xué)．上海人民出版社，2005.