王 冠

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450002)

民間私募證券投資基金運(yùn)營中的涉罪問題研究

王 冠

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450002)

對于民間私募證券投資基金運(yùn)作中的危害行為，刑法既要積極干預(yù)又要慎重適度。民間私募證券投資基金募集中可能構(gòu)成的罪名有:非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪，非法經(jīng)營罪，虛假廣告罪，擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，虛報(bào)注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪;民間私募證券投資基金運(yùn)作中可能構(gòu)成的罪名有:內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪，操縱證券、期貨市場罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪;民間私募證券投資基金清算中可能構(gòu)成的罪名是妨害清算罪。

私募證券投資基金;運(yùn)營;犯罪

自從上世紀(jì)90年代我國證券市場誕生以來，在市場各方參與主體的積極支持與監(jiān)管層的精心呵護(hù)之下，我國證券市場有了長足的發(fā)展，特別是近年股權(quán)分置改革后，長期困擾我國股市發(fā)展的一大痼疾得以妥善處理，我國證券市場健康發(fā)展的根基更為牢固。是否擁有一個(gè)安全、高效、規(guī)范的證券市場業(yè)已成為我國經(jīng)濟(jì)能否保持又好又快發(fā)展的關(guān)鍵性戰(zhàn)略因素之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2009年，我國股市總市值已達(dá)24萬億元。在我國證券市場上，私募基金是表現(xiàn)十分活躍的一支力量，素以操作靈活、收益豐厚而著稱。近年來，我國私募基金規(guī)模擴(kuò)張速度驚人，據(jù)第四屆私募基金高峰論壇消息，目前，我國私募基金管理規(guī)模已超過1萬億元，成為推動(dòng)我國資本市場發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ?。盡管私募基金在資本市場已經(jīng)能夠做到呼風(fēng)喚雨，其發(fā)展?jié)摿Ω遣蝗菪∮U，但作為市場自發(fā)的產(chǎn)物，除了少數(shù)情況外，目前我國大量的民間私募基金沒有專門的法律規(guī)范予以規(guī)制，處于“名不正、言不順”的尷尬地位。現(xiàn)實(shí)法律的空白雖然給民間私募基金業(yè)提供了灰色的生存空間，但也對其發(fā)展構(gòu)成了相當(dāng)不確定的政策法律風(fēng)險(xiǎn)。本文謹(jǐn)對民間私募證券投資基金運(yùn)營中的涉罪情況予以分析，以期對解決實(shí)踐中這方面的有關(guān)問題有所裨益。

一、民間私募證券投資基金運(yùn)營中的危害行為入罪與刑法適度干預(yù)的合理性

盡管當(dāng)前私募基金存在已成為一種客觀現(xiàn)實(shí)，但對于私募基金的概念并無嚴(yán)格的法律界定。一般意義上，私募(Private Offering)與公募(Public Offering)是就資金募集方法之差異而言的，二者以是否向社會(huì)不特定公眾募集資金為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。私募基金是通過非公開方式向特定投資者募集資金而形成的集合投資單位。

目前我國有章可循的所謂“陽光私募”主要包括信托投資公司根據(jù)2001年6月中國人民銀行發(fā)布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《信托投資公司管理辦法》所設(shè)立的信托投資計(jì)劃或資金信托計(jì)劃，以及證券公司根據(jù)2004年1月中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》和《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》所設(shè)立的券商集合資產(chǎn)管理計(jì)劃等。除此之外，活躍于我國證券市場上的大量的以投資管理公司、投資咨詢公司、投資顧問公司甚至不掛公司名稱的理財(cái)工作室、個(gè)人等名義，以受委托代客理財(cái)?shù)姆绞侥技Y金并運(yùn)作的民間私募基金，尚處于無法可依的處境。一方面，我國《證券投資基金法》第2條明文規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法?！币虼?，我國《證券投資基金法》只適用于公募基金，而不適用于私募基金。另一方面，雖然我國《信托法》允許委托人將其信托財(cái)產(chǎn)交由受托人管理或處分，但《信托法》頒布后，國務(wù)院辦公廳于2001年12月發(fā)布了《關(guān)于〈中華人民共和國信托法〉公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知》，該《通知》第2條明確規(guī)定:“人民銀行、證監(jiān)會(huì)分別負(fù)責(zé)對信托投資公司、證券投資基金管理公司等機(jī)構(gòu)從事營業(yè)性信托活動(dòng)的監(jiān)督管理。未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，任何法人機(jī)構(gòu)一律不得以任何形式從事營業(yè)性信托活動(dòng)，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動(dòng)?！币籽灾挥兄袊嗣胥y行(審批權(quán)現(xiàn)已轉(zhuǎn)移至中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì))批準(zhǔn)設(shè)立的信托公司所募集的集合信托投資計(jì)劃投資基金以及公募性質(zhì)的證券投資基金才具有信托的合法身份，才可以適用《信托法》的規(guī)定，民間私募基金不能適用《信托法》的規(guī)定。因此，民間私募基金沒有專門的法律予以規(guī)范。盡管如此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于私募證券投資基金亦無一般禁止性規(guī)定。這樣，基于“契約自由”的法律精神，民間私募基金的合法性應(yīng)當(dāng)受到肯定。

由于民間私募證券投資基金尚無正式身份，這種制度設(shè)計(jì)的缺失導(dǎo)致了這一領(lǐng)域的混亂與失序。一方面，制度設(shè)計(jì)的缺失直接構(gòu)成了投資者利益保護(hù)的瓶頸，私募基金的投資者利益主要依靠基金管理人的自律，投資私募基金面臨巨大的信用風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，制度設(shè)計(jì)的缺失造成對私募基金的監(jiān)管不力，私募基金危害證券市場秩序的風(fēng)險(xiǎn)大增。

因此，面對這種局面，刑法必須積極干預(yù)，將私募基金實(shí)施的這些危害行為評價(jià)為犯罪并予以刑罰制裁，而不能消極放任。不能僅僅以私募基金管理人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任等為由來否定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在許多情況下，刑事責(zé)任與民事責(zé)任、行政責(zé)任的追究客體的行為構(gòu)成是一樣的。某種行為之所以構(gòu)成犯罪被追究刑事責(zé)任，并非其特有的行為構(gòu)成使然。刑法之所以作為獨(dú)立的部門法，并非其具有獨(dú)有的調(diào)整對象。刑法之所以作為公認(rèn)的獨(dú)立的部門法，應(yīng)當(dāng)歸因于其特有的調(diào)整手段或曰制裁方法——刑罰的嚴(yán)厲性。在調(diào)整對象方面，刑法是法益保護(hù)的最后一道屏障，其調(diào)整對象是廣泛的，我們可以說，刑法對于構(gòu)成社會(huì)的方方面面的法律關(guān)系都要予以保護(hù)。其他部門法所設(shè)置的重重“防火墻”對某種危害行為都無可奈何的領(lǐng)域，正是刑法的用武之地。因此，對于民間私募證券投資基金運(yùn)作中的嚴(yán)重危害行為，應(yīng)當(dāng)入罪，根據(jù)刑法將這些危害行為評價(jià)為犯罪并予以刑罰制裁。

同時(shí)，誠如德國法學(xué)家耶林所言:“刑罰猶如雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害?！保?］刑法適用必須符合謙抑性原則。“刑法的適用必須慎重并且謙虛。刑法不應(yīng)將一切違法行為、有責(zé)行為看作當(dāng)然對象，刑法只應(yīng)在不得已的范圍內(nèi)適用”［2］。日本學(xué)者平野龍一將刑法謙抑性原則的要求概括為三個(gè)方面:一是刑法的補(bǔ)充性，刑法是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益時(shí)，才適用刑法保護(hù);二是刑法的不完整性，刑法不能介入國民生活的各個(gè)角落;三是刑法的寬容性，即使出現(xiàn)了犯罪行為，如果從維持社會(huì)的角度而言缺乏處罰的必要性，也不能處罰［3］。具體到私募證券投資基金領(lǐng)域，刑法如何才能做到適當(dāng)干預(yù)，既實(shí)現(xiàn)預(yù)防控制犯罪又符合謙抑原則，則是一個(gè)值得關(guān)注與考慮的問題。刑法干預(yù)在范圍和程度兩個(gè)方面都應(yīng)有其邊界［4］。在范圍邊界方面，刑法應(yīng)僅限于對侵害社會(huì)公共利益的行為進(jìn)行評判與處罰。是否侵害公共利益是刑法評判與干預(yù)在范圍上的界定標(biāo)準(zhǔn)。這種公共損害性或稱社會(huì)危害性是犯罪行為的特征。經(jīng)考察，各國所處罰的經(jīng)濟(jì)犯罪行為主要是兩大類:一是違背誠信原則的欺詐行為，二是違背公平原則的圖利行為。而欺詐行為與圖利行為之所以被評價(jià)為犯罪，其根本原因就是它們均侵害了社會(huì)公共利益。這些行為，有的直接以社會(huì)大眾為侵害對象，有的雖然針對具體的個(gè)人或法人，但在客觀上卻對社會(huì)公眾構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的或潛在的威脅，因此，同樣具有公共損害的特點(diǎn)。如果只是當(dāng)事人之間的利益沖突，沒有構(gòu)成公共威脅或者損害，刑法就沒有必要干預(yù)。所以，刑法應(yīng)該集中力量評判與處罰侵害社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)欺詐行為與非法圖利行為，沒有必要涉足調(diào)整經(jīng)濟(jì)主體之間民事的或經(jīng)濟(jì)的糾紛與爭執(zhí)。在程度邊界方面，刑法應(yīng)僅限于在最后時(shí)刻作為最后手段進(jìn)行干預(yù)。刑法適用是否是萬不得已的最后選擇是刑法評判與干預(yù)在程度上的界定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樾谭ㄖ撇檬亲罹邍?yán)厲性與痛苦性的法律制裁方式，所以，它應(yīng)該是“最后防線”。對于經(jīng)濟(jì)侵害行為，只有在經(jīng)濟(jì)法規(guī)調(diào)整裁處后尚不足以消除危害影響或者尚不足以制止同類侵害行為發(fā)生的情況下，刑法才有必要介入與干預(yù)。

綜上所述，對于民間私募證券投資基金運(yùn)營中的危害行為，刑法既要積極干預(yù)，實(shí)現(xiàn)預(yù)防和控制犯罪，又要慎重適度，符合謙抑原則，這應(yīng)成為我們在實(shí)踐中處理這一類案件的指導(dǎo)思想。

二、民間私募證券投資基金募集中的涉罪問題

私募基金的組織形式主要包括三種:公司型、有限合伙型與契約型。當(dāng)前，我國民間私募證券投資基金的組織形式多數(shù)是契約型，私募證券投資基金的資金籌集完全依靠私人關(guān)系實(shí)現(xiàn)，其運(yùn)作管理也主要依靠基金管理人個(gè)人信譽(yù)和口頭或書面協(xié)議等予以約束。契約型私募基金組織形式與法律關(guān)系都較為簡單，但卻存在著較高的信用風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)。

由于私募基金組織形式的多樣性的存在，私募基金募集中可能發(fā)生涉罪的情況較多。

第一，非法吸收公眾存款罪。根據(jù)我國《刑法》第176條規(guī)定，違反國家金融管理法律法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。目前，民間私募基金在利潤分配方式方面分為三種:一是由雙方協(xié)商一個(gè)固定的收益率，受托方到期歸還本息，超出固定收益的部分歸受托方所有;二是“保底”再分成，雙方先議定一個(gè)較低的固定收益率，超出部分再按一定比例在雙方之間進(jìn)行分配;三是受托方只按照受托金額的大小以一個(gè)較低的比例收取固定的傭金。第三種方式對受托方來說，利益和經(jīng)營職責(zé)不密切，因而較少使用。前兩種方式都涉及所謂固定的“保底收益”的問題。為吸引客戶，私募基金管理人往往會(huì)書面或者口頭向客戶保證一個(gè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過銀行同期利率的收益率，有時(shí)承諾的固定收益高達(dá)10%至30%。這種以“保底收益”來募集基金的行為，由于其利率固定，在性質(zhì)上就是“變相吸收存款”的行為，如果私募基金的募資對象又是不特定的，面對社會(huì)公眾開展募集業(yè)務(wù)，則屬于“變相吸收公眾存款”行為，應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

第二，集資詐騙罪。根據(jù)我國《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。在當(dāng)今資本市場的一片喧囂聲中，一些所謂的“精英操盤手“、“投資大師”、“民間股神”，通過開課、受訪、博客、專欄、著書、借名人博出位等方式為自己鍍金，以成立私募基金為名，向社會(huì)公眾籌集資金，并且通過拆東墻補(bǔ)西墻的方式來給少數(shù)集資人兌現(xiàn)高額分紅承諾，以此誘騙更多的投資者上當(dāng)，但實(shí)際上，這些所謂的“私募基金”并未從事證券投資業(yè)務(wù)，詐騙所得錢財(cái)除了少部分用作包裝行頭成本外，絕大部分用于個(gè)人消費(fèi)揮霍。這種行為構(gòu)成集資詐騙罪。

第三，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。根據(jù)我國《刑法》第224條第1款的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。在私募基金募集中，為了更多更快募集資金，一些私募基金管理人推出了所謂“會(huì)員積分回贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)”活動(dòng)，只要向其投資，不限金額即可成為會(huì)員，只要會(huì)員投資量加上推薦客戶的投資量達(dá)到一定數(shù)目即可獲贈(zèng)一定積分，而該積分相當(dāng)于投資資金或作為分紅依據(jù)。一些私募基金推出的這種所謂的“會(huì)員制”，直接或間接以推薦客戶的數(shù)量作為會(huì)員分紅的依據(jù)，本質(zhì)上與傳銷發(fā)展“下線”無異，按照刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

第四，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。根據(jù)我國《刑法》第174條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。當(dāng)前，私自以投資咨詢公司、投資顧問公司等名義從事私募基金業(yè)務(wù)者大有人在。根據(jù)我國《證券法》第122條和第169條規(guī)定，設(shè)立證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)從事業(yè)務(wù)，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。因此，未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立投資咨詢公司、投資顧問公司等從事私募基金業(yè)務(wù)，構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

第五，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪。根據(jù)我國《刑法》第174條規(guī)定，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪。實(shí)踐中，這種行為與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)往往同時(shí)發(fā)生，行為人為設(shè)立投資管理公司、投資咨詢公司、投資顧問公司等從事私募基金業(yè)務(wù)，偽造、變造相關(guān)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件，構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪。

第六，非法經(jīng)營罪。根據(jù)我國《刑法》第225條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《證券法》第143條、第171條明文規(guī)定，證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)不得接受客戶全權(quán)委托，禁止投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員代理委托人從事證券投資。因此，如果私募基金以證券公司或其營業(yè)部、投資咨詢機(jī)構(gòu)等名義募資開展證券投資業(yè)務(wù)，則構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第七，虛假廣告罪。根據(jù)我國《刑法》第222條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成虛假廣告罪。雖然私募基金基于其“私募”性質(zhì)不應(yīng)當(dāng)發(fā)布廣告，但由于我國現(xiàn)行立法沒有對私募基金的明文規(guī)定，因此，實(shí)踐中不乏私募基金管理人通過報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等傳媒發(fā)布其募資廣告。如果在這些廣告中，私募基金管理人對其投資管理能力、以往業(yè)績等作出與事實(shí)嚴(yán)重不符的虛假宣傳，則構(gòu)成虛假廣告罪。

第八，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。根據(jù)我國《刑法》第179條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪。根據(jù)我國《公司法》第2條的規(guī)定，公司包括有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種。根據(jù)我國《公司法》第126條的規(guī)定，股份有限公司的股份采取股票的形式。根據(jù)我國《公司法》第78條的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立方式包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，其中募集設(shè)立又分為公募和私募兩種方式。這樣，根據(jù)我國《公司法》，公司也可采用股份有限公司制的組織形式設(shè)立私募基金，即向特定投資者發(fā)行股票募資設(shè)立。但現(xiàn)行公司法對公司私募發(fā)行問題規(guī)定得過于原則，缺乏具體的制度和程序支撐，不具有可操作性。如果未來我國立法對于私募基金募集問題作出了規(guī)定，采用股份有限公司制的私募基金未經(jīng)批準(zhǔn)，向特定投資者發(fā)行股票募資，可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪。

第九，欺詐發(fā)行股票、債券罪。根據(jù)我國《刑法》第160條規(guī)定，在招股說明書、認(rèn)股書、公司企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪。如果未來我國立法對于私募基金募集問題作出了規(guī)定，采用股份有限公司制的私募基金在向特定投資者發(fā)行股票募資時(shí)，在招股說明書、認(rèn)股書中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票，可能構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪。

第十，虛報(bào)注冊資本罪。根據(jù)我國《刑法》第158條規(guī)定，申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。如果未來我國立法對于私募基金募集問題作出了規(guī)定，采用有限責(zé)任公司制或股份有限公司制的私募基金申請公司登記虛報(bào)注冊資本，可能構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。

第十一，虛假出資、抽逃出資罪。根據(jù)我國《刑法》第159條規(guī)定，公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪。如果未來我國立法對于私募基金募集問題作出了規(guī)定，采用有限責(zé)任公司制的私募基金的股東、采用股份有限公司制的私募基金的發(fā)起人和股東虛假出資、抽逃出資，可能構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪。

需要說明的是，上述罪名是對私募基金募集中涉罪情況的總結(jié)。在實(shí)踐中，在某些情況下，盡管私募基金多項(xiàng)罪名成立，但根據(jù)我國刑法學(xué)中的罪數(shù)理論，在符合特定條件時(shí)可能只以一罪論處。如，私募基金通過媒體面對不特定社會(huì)公眾發(fā)布廣告，在其廣告中既有對其以往業(yè)績和投資管理能力的虛假宣傳，又有對投資者固定收益率的承諾保證，其行為同時(shí)構(gòu)成虛假廣告罪和非法吸收公眾存款罪兩個(gè)罪名，在這種情況下，行為人以一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，屬于我國刑法學(xué)理論中的“想象競合犯”，只以較重的一罪即非法吸收公眾存款罪論處。又如，行為人未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立投資咨詢公司、投資顧問公司等，且為此偽造了金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件，以投資咨詢公司、投資顧問公司等的名義代理委托人從事證券投資業(yè)務(wù)，則其行為分別構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪和非法經(jīng)營罪，在這種情況下，行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)行為之間具有方法與目的的牽連關(guān)系，屬于我國刑法理論中的“牽連犯”，只以目的行為即非法經(jīng)營罪論處。

三、民間私募證券投資基金運(yùn)作中的涉罪問題

綜觀資本市場發(fā)展歷史，無論是在我國這樣的新興市場，還是在歐美發(fā)達(dá)國家的成熟市場，私募基金違法違規(guī)運(yùn)作甚至構(gòu)成犯罪的情況都屢見不鮮。其原因在于，一方面，私募基金運(yùn)作方式隱秘，透明度低，法律對私募基金的監(jiān)管較少;另一方面，私募基金追求絕對收益的業(yè)績激勵(lì)方式又使私募基金具有實(shí)施違規(guī)行為的內(nèi)在動(dòng)力。根據(jù)我國刑法規(guī)定，私募基金違法違規(guī)運(yùn)作可能構(gòu)成下列罪名:

第一，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。根據(jù)我國《刑法》第180條規(guī)定，證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。實(shí)踐中，內(nèi)幕交易的表現(xiàn)形式很多。由于許多私募基金經(jīng)理在投身私募之前就在資本市場浸淫已久，擁有深厚的人脈資源，在投身私募后通過各種不正當(dāng)非法渠道獲知內(nèi)幕信息并非難事，甚至一些資金實(shí)力雄厚的私募基金會(huì)通過“長線操作”，“主動(dòng)制造”內(nèi)幕交易，即事先潛伏進(jìn)某只股票，然后和上市公司控股股東聯(lián)系，雙方合謀，由上市公司發(fā)布利好消息，等待二級市場股價(jià)大幅上揚(yáng)后，再和控股股東進(jìn)行利益分成。該罪現(xiàn)已成為私募基金涉罪的高發(fā)區(qū)。

第二，利用未公開信息交易罪。根據(jù)我國《刑法》第180條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。實(shí)踐中，私募基金涉嫌利用未公開信息交易罪主要包括下列情況:一是建“老鼠倉”。私募基金管理人違背受托義務(wù)，在運(yùn)用基金資金建倉或拉升某只股票之前，先用個(gè)人(包括親朋好友或其本人)的資金在低價(jià)位買進(jìn)股票建倉，等到用基金資金將股價(jià)拉升到高位后，個(gè)人的倉位會(huì)率先賣出獲利，致使客戶的利益受損。私募基金多實(shí)行根據(jù)收益提成的業(yè)績激勵(lì)方式，因此實(shí)踐中私募基金經(jīng)理建“老鼠倉”損害客戶利益的情況尚不多見。二是與公募基金經(jīng)理共謀建“老鼠倉”。雖然私募基金建“老鼠倉”損害自己客戶利益的情況不多，但其與公募基金經(jīng)理合謀，利用公募基金資金建“老鼠倉”，損害公募基金投資人利益，而使私募基金獲益這種情況則時(shí)有發(fā)生。三是公募基金與私募基金“合作”，公募基金先購進(jìn)股票鎖倉，然后私募開始協(xié)助股價(jià)拉升，由此產(chǎn)生收益歸雙方分成。這種情況往往導(dǎo)致該股票的其他投資者利益受損。以以上三種情況下，雖然私募基金利用的信息不是涉及公司經(jīng)營狀況等情況的“內(nèi)幕信息”，但這些市場信息屬于“其他未公開的信息”，私募基金管理人違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，如果情節(jié)嚴(yán)重，就構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

第三，操縱證券、期貨市場罪。根據(jù)我國《刑法》第182條規(guī)定，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪。操縱證券、期貨市場的手法主要有:一是單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢，或者利用信息優(yōu)勢，聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量;二是與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量;三是在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量;四是以其他方法操縱證券、期貨市場。該罪也是私募基金發(fā)案率最高的罪名之一。實(shí)踐中，私募基金因其規(guī)模有限，一般選擇中小盤股作為炒作對象，通過各種手法操縱股價(jià)或成交量。這種“坐莊”行為就構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪。

第四，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。根據(jù)我國《刑法》第182條規(guī)定，編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。實(shí)踐中，私募基金為“坐莊”需要，往往精心編造一套謠言，通過各種渠道傳播出去，某些實(shí)力雄厚的私募基金甚至能夠得到上市公司與新聞媒體的“積極配合”，這種情況欺騙了廣大投資者，擾亂了證券市場正常秩序，如果造成股價(jià)或成交量異常大幅波動(dòng)等嚴(yán)重后果，就構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。

第五，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。根據(jù)我國《刑法》第185條的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。實(shí)踐中，私募基金投資者一般賦予私募基金管理人較大的資金管理權(quán)限，這種資金管理的高度自由也是私募基金保持機(jī)動(dòng)靈活的操作風(fēng)格所必需的。但是，如果私募基金管理人違背其職業(yè)道德，違反與客戶簽訂的委托協(xié)議，運(yùn)用客戶資金，情節(jié)嚴(yán)重，就構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。盡管由于私募基金多實(shí)行根據(jù)收益提成的業(yè)績激勵(lì)方式，私募基金管理人也是出于維護(hù)自身職業(yè)聲譽(yù)的考慮，在現(xiàn)實(shí)中私募基金構(gòu)成本罪的情況不多，但仍有其發(fā)生的一定可能性。

第六，違規(guī)披露、不披露重要信息罪。根據(jù)我國《刑法》第161條規(guī)定，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司、有限合伙企業(yè)的信息披露問題做出了規(guī)定，如果未來我國立法對于私募基金的信息披露問題作出了規(guī)定，采用有限責(zé)任公司制、股份有限公司制、有限合伙制或其他組織形式的私募基金違反這些規(guī)定，違規(guī)披露、不披露重要信息，就可能構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

第七，隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪。根據(jù)我國《刑法》第162條的規(guī)定，隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪。我國《會(huì)計(jì)法》對于單位的會(huì)計(jì)事務(wù)問題做出了規(guī)定，如果未來我國立法對于私募基金的財(cái)會(huì)事務(wù)作出了規(guī)定，私募基金或者其從業(yè)人員違反這些規(guī)定，隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，就可能構(gòu)成隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪。

需要說明的是，與上述私募基金募集中的涉罪情況一樣，這里有關(guān)私募基金運(yùn)作中的涉罪問題在實(shí)踐中同樣可能存在罪數(shù)問題。如，根據(jù)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第8條的規(guī)定，“以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易”，構(gòu)成操縱市場行為?！缎谭ā穭t是將編造并且傳播影響證券交易的虛假信息的行為規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的罪名。實(shí)踐中，行為人編造并且傳播影響證券交易的虛假信息，影響證券交易價(jià)格或者交易量，擾亂證券交易市場，行為人既構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，又構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪。但在這種情況下，編造并且傳播影響證券交易的虛假信息是操縱證券市場行為的組成部分，兩者之間具有部分與整體的“吸收關(guān)系”，根據(jù)我國刑法學(xué)理論，這種情況屬于“吸收犯”，只應(yīng)以整體行為即操縱證券、期貨市場罪一罪論處。又如，私募基金管理人自建“老鼠倉”損害委托人利益，這種情況既構(gòu)成利用未公開信息交易罪，又構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，行為人實(shí)施一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，構(gòu)成我國刑法學(xué)理論中的“想象競合犯”，只應(yīng)以一個(gè)較重的犯罪即利用未公開信息交易罪論處。

四、民間私募證券投資基金清算中的涉罪問題

私募基金因各種原因終止后，應(yīng)當(dāng)對基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。在基金清算中，可能構(gòu)成的罪名是妨害清算罪。根據(jù)我國《刑法》第162條規(guī)定，公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，構(gòu)成妨害清算罪。如果私募基金終止清盤后，在對基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算時(shí)，私募基金管理人或其他人實(shí)施損害委托人利益的妨害清算行為，就構(gòu)成妨害清算罪。

此外，在私募基金清算中，如果私募基金管理人或其他人隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，目的是隱匿財(cái)產(chǎn)，妨害清算，則其既構(gòu)成隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪，又構(gòu)成妨害清算罪。但隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告是妨害清算行為的組成部分，兩者之間具有部分與整體的“吸收關(guān)系”，根據(jù)我國刑法學(xué)理論，這種情況屬于“吸收犯”，只應(yīng)以整體行為即妨害清算罪一罪論處。

［1］林山田．刑罰學(xué)［M］．臺(tái)北:臺(tái)灣商務(wù)印書館，1985．127．

［2］［日］大塚仁．刑法概說(總論)［M］．東京:有斐閣，1992．7．

［3］張明楷．外國刑法綱要［M］．北京:清華大學(xué)出版社，1999．8．

［4］劉華．刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的“邊界原則”［J］．政治與法律，1995，(2)．

責(zé)任編輯:趙新彬

Research on the Crimes of Privately－Offered Funds for Investment in Securities

Wang Guan
(Law School，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou 450002，China)

The intervention of criminal law in privately－offered funds for investment in securities should be active and suitable．The crimes in raising of capital include:crime of illegally taking in deposits from the general public，crime of unlawfully raising funds by means of fraud，crime of forming or leading pyramid selling，crime of establishing a banking institution without authorization，crime of forging，altering or transfering the permit for operation of a banking institution，crimes of illegal business operation，crimes of false advertisement，crime of issuing stocks or corporate or enterprise bonds without authorization，crime of deceitfully issuing stocks or bonds，crime of falsely declaring the capital to be registered，crime of making a false capital contribution or surreptitiously withdrawing the contributed capital．The crimes in operation include:crime of insider dealing or divulging the inside information，crime of taking advantage of secret information，crime of rigging stock or futures market，crime of fabricating and spreading false information about stock or futures exchange，crime of using trust property against trust，crime of illegally disclosing or concealing important information，crime of concealing or intentionally destroying accounting vouchers，account books or financial and accounting statements．The crime in liquidation is crime of interference with liquidation．

privately－offered funds for investment in securities;operation;crime

D924

A

1009－3192(2013)02－0065－07

2012－12－19

王冠，男，法學(xué)博士，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事刑事法學(xué)研究。

本文為河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)科建設(shè)基金課題的階段性成果。