葉正國(guó)

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

傳統(tǒng)司法權(quán)大多是裁斷權(quán)，法院在形式法治的框架內(nèi)依法裁判，行政訴訟的主要功能是解決行政糾紛。隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，行政法治逐步轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治，現(xiàn)代的司法則逐步側(cè)重于制約行政權(quán)力、維護(hù)行政法秩序。例如有些行政案件具有全國(guó)性，有些則涉及制度的構(gòu)建，行政判決不僅要考慮個(gè)案的公正，更要對(duì)其進(jìn)行制度性效應(yīng)的考量。因此，行政訴訟理論需要重構(gòu)，行政訴訟制度亦需要重新檢視，并在行政訴訟的實(shí)踐中不斷修正。近年來(lái)，同一或相似的行政案件不斷出現(xiàn)在媒體上，例如，招生就業(yè)歧視案①以及學(xué)生與學(xué)校的糾紛案②。目前，行政判決的效力僅能羈束個(gè)案，有些案件雖具有同一性，但判決的結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，有的甚至截然相反，對(duì)其他行政主體處理同類事項(xiàng)也沒有約束力，這在一定程度上破壞了法律的統(tǒng)一性?，F(xiàn)有行政判決的效力制度大多是對(duì)民事判決的借鑒，缺乏系統(tǒng)性和自足性研究，而行政訴訟不同于民事訴訟，行政訴訟的法律淵源、審判體制和判決效力等方面都有一定的獨(dú)特性，具有一定的客觀性，主要目的在于保證行政行為的合法性。因此，必須對(duì)行政判決的效力進(jìn)行理論的重釋和制度的建構(gòu)，而對(duì)行政判決的效力研究的首要任務(wù)是界定行政判決的效力范圍，在此基礎(chǔ)上才能建構(gòu)起適應(yīng)當(dāng)代中國(guó)行政法治發(fā)展需求的行政判決的效力體系。

一、行政判決溢外效力的理論界說(shuō)

（一）行政判決效力的雙重性

目前，學(xué)界對(duì)行政判決效力的內(nèi)涵和外延的界定紛繁復(fù)雜。一般來(lái)說(shuō)，行政判決的效力主要包括以下三種。一是既判力。它分為形式既判力和實(shí)質(zhì)既判力：前者是指一旦行政判決經(jīng)過(guò)作成、宣示和送達(dá)，法院受其約束，不依法定程序不能對(duì)其進(jìn)行變更，不能以非法定救濟(jì)渠道廢棄原判決；后者是指即使在其他訴訟程序上也必須以現(xiàn)有的裁判內(nèi)容為準(zhǔn)則。如果任何主體都可以對(duì)該行政判決改變，糾紛永遠(yuǎn)得不到解決，司法權(quán)將變得可有可無(wú)，行政法秩序?qū)⑹ニ痉ǖ姆谰€［1］。因此，既判力針對(duì)個(gè)案的判決結(jié)果，是一種確定力和不可變更力。二是形成力。行政判決的形成力的內(nèi)涵和外延不同于民事判決的形成力，不僅包括使原有法律關(guān)系變動(dòng)、消滅或產(chǎn)生新的法律關(guān)系的效力，還包括“法律效力”。更確切地說(shuō)，形成力是指行政判決作成具有法律效力的內(nèi)容，主要包括變更、消滅和產(chǎn)生法律關(guān)系、填補(bǔ)法律漏洞、法律沖突選擇和不確定概念的具體化③。因此，形成力的主要功能是基于對(duì)個(gè)案形成明示或默示的法律規(guī)范。三是執(zhí)行力。它主要指當(dāng)事人對(duì)具有判決內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)力和行為的拘束力。行政判決是國(guó)家審判權(quán)力的表達(dá)，當(dāng)事人必須受到該判決內(nèi)容的拘束，其他行政主體在對(duì)類似事項(xiàng)處理時(shí)也必須受該判決的羈束，不得作出與此判決相背的行政行為。因此，執(zhí)行力主要是對(duì)相關(guān)主體行為的框范，任何主體在行為上應(yīng)該遵循而不能逾越判決。

行政判決是法院就行政案件經(jīng)過(guò)審理所形成的法律判斷，自然對(duì)個(gè)案具有約束力，相關(guān)的法院和當(dāng)事人必須遵循既有的判決，非經(jīng)正當(dāng)程序不得改變行政行為的判決。如《行政訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生效力的判決、裁定。”然而，行政判決不同于民事判決，其涉案訴訟標(biāo)的具有一定的公共性，行政訴訟具有制約行政權(quán)和維護(hù)行政法秩序等功能，行政判決的效力除了個(gè)案效力外，還應(yīng)該具有溢外效力。這里的“溢外”主要是對(duì)個(gè)案來(lái)說(shuō)的，是一種超出個(gè)案的普遍化的效力。以既判力和形成力為例，行政判決的既判力不僅要求涉案的主體不能隨意改變，同時(shí)其他主體也必須受其約束，不能改變判決內(nèi)容。最高人民法院2007年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)行政審判工作的通知》第20條明確指出：“充分尊重生效裁判的既判力，防止對(duì)同一事實(shí)或同一法律問(wèn)題做出不同裁判?！倍鴮?duì)類似事項(xiàng)具有溢外效力主要體現(xiàn)在形成力上。行政法是協(xié)調(diào)公共利益和個(gè)人利益的法，其本身具有一定的模糊性和不確定性，需要在司法實(shí)踐中對(duì)其具體化，法院在審理時(shí)已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行了類似的具體化，在后案中沒有特別的理由需要按照該判決所確立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。因此，行政判決的效力具有雙重性，不僅對(duì)個(gè)案和涉案的法院和當(dāng)事人具有約束力，同時(shí)對(duì)其他主體和類似的事項(xiàng)具有一定的拘束力或影響力。

（二）行政判決溢外效力的機(jī)理

行政判決的溢外效力是指行政判決對(duì)個(gè)案外的其他相似的主體和事項(xiàng)具有一定的約束力或影響力。行政判決的溢外效力和行政判決的個(gè)案效力具有一定的區(qū)別。行政判決的個(gè)案效力實(shí)質(zhì)上是法律上的約束力，是一種規(guī)范性的拘束力，也是一種“強(qiáng)效力”，是行政判決的自在或內(nèi)在的法秩序維護(hù)功能。然而，行政判決的溢外效力是對(duì)個(gè)案的超越，只是行政判決的外在功能，并不是一種原生性的效力，是一種“弱效力”。因此，行政判決的溢外效力只是由個(gè)案而衍生出來(lái)的效力，具有次生性、外圍性、輻射性和普遍性。行政判決溢外效力的主觀范圍、客觀范圍和時(shí)間范圍等需要區(qū)別對(duì)待，有的是法律上的約束力，如既判力和部分形成力與執(zhí)行力。但大部分形成力和執(zhí)行力則有時(shí)只是一種事實(shí)上的導(dǎo)向力或影響力，只是基于法律的統(tǒng)一性、誠(chéng)信原則和司法的權(quán)威等對(duì)行政判決所確定的法律遵循。這種效力雖然比較弱，但是法律的具體化，可以說(shuō)是“再立法化”。然而，雖然行政判決具有一定的溢外效力，但并不是作為判例法，因此并不是法律淵源。行政判決的溢外效力并不是指行政判決具有立法權(quán)，其目的不在立法，而在統(tǒng)一法律的適用，只是在客觀上起到一種立法的功能，這只能說(shuō)是一種附隨的效果。行政判決的溢外效力對(duì)法院來(lái)說(shuō)是基于司法公信力和權(quán)威的考慮，而對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束則是基于司法審查權(quán)的最終裁斷，其他行政主體進(jìn)行同一事項(xiàng)應(yīng)以前判決確定的依據(jù)為準(zhǔn)，否則進(jìn)入司法則面臨著前訴一樣的判斷，這客觀上對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生了一種逆向的效力。行政判決對(duì)某類行政行為最終定性，是行政法規(guī)范的具體化，對(duì)行政機(jī)關(guān)的未來(lái)行為具有提醒、警示和促使其反省的作用。

行政判決的溢外效力本質(zhì)上是一種制度性效力，在一定程度上是司法權(quán)的擴(kuò)大。其存在的根基在于價(jià)值選擇的最優(yōu)化，司法基于程序、理性和技藝對(duì)法律作出權(quán)威詮釋，在法律模糊或空白、立法滯后和法的安定性之間選擇由司法機(jī)關(guān)遵循經(jīng)驗(yàn)主義的進(jìn)路為涉案事務(wù)供給法制可以保持法律的穩(wěn)定性和開放性之間的均衡。然而，如同法律不能對(duì)任何事物規(guī)范一樣，判決的溢外效力也有一定的局限性，也有適用的界限，在我國(guó)《立法法》沒有修改之前，前案判決只能作為后案判決的裁判理由，而不能作為裁判依據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，如果行政法律的規(guī)定比較具體和明確，法官可以直接適用法律，在這種情況下并沒有溢外效力存續(xù)的可能性，但在實(shí)踐中很多疑難案件、法律規(guī)定不明確的案件抑或是法律規(guī)范空白的案件，無(wú)法直接從法律條文中通過(guò)推理、歸納和涵攝等方法得出唯一的結(jié)論。在立法沒有對(duì)其明確規(guī)定之前，行政判決的溢外效力可以起到功能替代的作用，因此行政判決的溢外效力所針對(duì)的案件在實(shí)踐中具有一定的特殊性。例如，我國(guó)《就業(yè)促進(jìn)法》第30條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。”在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，乙肝歧視在我國(guó)行政機(jī)關(guān)招錄工作人員中普遍存在，這樣的案例具有高度的同質(zhì)性，如果判決對(duì)后訴法院和行政主體沒有拘束力，裁斷不一就是對(duì)《就業(yè)促進(jìn)法》權(quán)威的規(guī)避，如乙肝歧視第一案張先著案判決蕪湖市的具體行政行為證據(jù)不足違法，浙江瑞安陳舜元案卻被駁回起訴，不過(guò)很多地方已經(jīng)取消了在公職人員招錄中的乙肝檢測(cè)，這得益于司法實(shí)踐對(duì)立法的影響。

（三）行政判決的溢外效力的形式

目前，我國(guó)對(duì)判例的研究相對(duì)比較薄弱，大多數(shù)論述仍然受制于法源／非法源、規(guī)范拘束力／事實(shí)拘束力和司法權(quán)／立法權(quán)的既定框架，對(duì)行政判例進(jìn)行專門的研究更是寥寥無(wú)幾。行政判決的溢外效力如果囿于這種觀念上的理論框定，而不關(guān)注現(xiàn)實(shí)世界的復(fù)雜性，相關(guān)的分析與結(jié)論都必然粗糙而不深入。判例和成文法的融合已經(jīng)成為兩個(gè)法系的共同潮流，對(duì)行政判決溢外效力的研究的關(guān)切不應(yīng)該停留在有無(wú)的問(wèn)題上，而是怎樣適用和適用什么［2］。因此，對(duì)行政判決的溢外效力形式的分類則尤為必要，以溢外效力的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)可分為三種。第一，反射效力。行政判決作為一種法律事實(shí)可能對(duì)特定第三人的相關(guān)法律關(guān)系起發(fā)生、變更或消滅的作用，因?yàn)閭€(gè)案判決而對(duì)第三人或其他主體或事項(xiàng)的利益產(chǎn)生有利或不利的影響［3］。例如，集團(tuán)訴訟、代表訴訟以及公益訴訟等的反射效力不僅包括當(dāng)事人，還包括被代表人或受益人。第二，規(guī)范約束力。這主要是對(duì)一些經(jīng)過(guò)法定程序確立的具有一定立法功能的案例，在我國(guó)經(jīng)過(guò)最高法院批復(fù)的案件是一種司法解釋，具有規(guī)范約束力，指導(dǎo)性案例制度目前還沒有。以后，應(yīng)逐漸建立上級(jí)人民法院的行政判決對(duì)下級(jí)法院具有一定約束力的制度，下級(jí)人民法院有遵守上級(jí)人民法院的義務(wù)，尤其是全國(guó)法院對(duì)最高法院的尊重，這樣可以減少內(nèi)部請(qǐng)示制度，理順上下級(jí)法院的訴訟關(guān)系。第三，參照效力。雖然這些行政判決沒有法律上正式的約束力，但具有一定的效力或可參考等導(dǎo)向的效力，后案法院不依照前案法院判決時(shí)應(yīng)該說(shuō)明理由，基于一定的理由也可以對(duì)其進(jìn)行變更，這種效力實(shí)際上是處于規(guī)范拘束力和事實(shí)拘束力之間的一種制度性效力，主要包括判決思路的內(nèi)容說(shuō)服力和權(quán)威判決的形式說(shuō)服力。參照效力的內(nèi)在基礎(chǔ)是行政判決的說(shuō)理性和說(shuō)服力，是一種內(nèi)在的指導(dǎo)力，在制定法沒有修改的情況下，前案的判決在一定程度上可作為該類似事項(xiàng)是否合法的判準(zhǔn)。

二、行政判決溢外效力的功能闡釋

（一）提高司法的公信力

在現(xiàn)代社會(huì)，行政、立法與司法的分權(quán)逐漸由單向轉(zhuǎn)為雙向的耦合制約，司法和行政并不是立法的附設(shè)，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)力呈現(xiàn)出同質(zhì)、共享和制衡等特征，法院并不是機(jī)械地執(zhí)行法律，在適用法律過(guò)程中會(huì)融入自身對(duì)法律的理解，有時(shí)還有一定的造法功能。現(xiàn)代行政訴訟在本質(zhì)上是國(guó)家機(jī)關(guān)之間的一種權(quán)力制約機(jī)制，既然立法不能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)進(jìn)行明確的規(guī)制，通過(guò)行政訴訟法院可以對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行動(dòng)態(tài)的監(jiān)督和制約。此外，分權(quán)的政治體制要求行政主體應(yīng)尊重和接受司法機(jī)關(guān)的裁斷，主要在于司法的公正性和權(quán)威性，因此要求司法的統(tǒng)一性，而統(tǒng)一的司法必然要求法院尊重前訴的判決，不能作出與既判事項(xiàng)相反或矛盾的判斷［4］（p．55）。在一定程度上，司法已經(jīng)由單純的定紛止?fàn)幑δ苤饾u轉(zhuǎn)向具有一定的造法和治理等的復(fù)合功能。立法中心主義的法治觀與一整套理性主義的形式主義法的建構(gòu)密不可分，在現(xiàn)代社會(huì)立法者不可能制定出一部完美的行政法典來(lái)解決所有行政問(wèn)題，讓法院在司法實(shí)踐中嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行?，F(xiàn)代社會(huì)很多法律文本都有一定的裁量空間，個(gè)案中法官的動(dòng)機(jī)、偏好、預(yù)設(shè)和方法等在一定程度上決定了解釋的結(jié)果，法院可以在審判過(guò)程中融入治理考量。行政訴訟具有實(shí)現(xiàn)客觀的法律秩序的目的，作為客觀的行政法秩序的最終目的在于維護(hù)法律規(guī)范的一致性，滯后的行政立法往往難以滿足司法對(duì)規(guī)則的需求，但這并不是說(shuō)法院不能代替立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)選擇和裁斷，而只是在邊界雖然較為模糊但畢竟相對(duì)正確的法律空間內(nèi)進(jìn)行。行政判決的溢外效力對(duì)法院來(lái)說(shuō)也有一定的自縛力，行政判決的溢外效力則要求后案法院在一定程度上遵循或參照前案法院的判決，后案法院如果沒有更強(qiáng)理由，不能隨便做出與原判決不一樣的認(rèn)定，并不因?yàn)楹蟀傅姆ㄔ菏巧霞?jí)法院就可以隨意改變?cè)胁脭?，這構(gòu)成了對(duì)法院的制約，防止法官的恣意。因此，行政判決的溢外效力促使法院更加理性，而且是法治的根本表征，從而可以提高司法的公信力。否則，同案不同判則會(huì)給人們?cè)斐伤痉б獾挠∠?，最終將損害司法的公信力，如同樣是公安機(jī)關(guān)以刑事偵查為名干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，扣押財(cái)產(chǎn)的案件，兩個(gè)法院的判決結(jié)果卻不一樣，一個(gè)法院認(rèn)為是超越職權(quán)④，另一個(gè)則認(rèn)為是濫用職權(quán)⑤。

（二）推動(dòng)行政法治的實(shí)現(xiàn)

1999年九屆全國(guó)人大二次會(huì)議將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”載入憲法，而依法執(zhí)政和依法行政是建設(shè)社會(huì)主義國(guó)家的關(guān)鍵，隨后2004年國(guó)務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，明確提出依法行政的目標(biāo)是法治政府，自此行政法治建設(shè)在我國(guó)提上議事日程。法治主要是使權(quán)力服從法律規(guī)制的事業(yè)，核心內(nèi)容在于國(guó)家權(quán)力行為、規(guī)范與制度的持續(xù)性，是規(guī)則形成和實(shí)現(xiàn)的過(guò)程［5］（p．91）。法的安定性是實(shí)現(xiàn)法治的重要條件，包括法律規(guī)范的安定性和法律秩序的安定性，法安定性意味著行為的可預(yù)期性，因此法安定性原則主要被視為客觀法的基本原則［6］。行政判決的效力在一定意義上是為實(shí)現(xiàn)法律的效力而對(duì)判決進(jìn)行法律保護(hù)，行政訴訟具有客觀訴訟的性質(zhì)，行政判決是中立的判決，是對(duì)行政行為合法性的評(píng)價(jià)，維護(hù)客觀的行政法秩序，將行政行為納入行政法治軌道。行政判決對(duì)原有的行政法律關(guān)系予以消滅或變更，或?qū)Ψ陕┒催M(jìn)行補(bǔ)充，對(duì)不確定性法律概念具體化，行政判決是對(duì)特定情境中應(yīng)當(dāng)適用的行政法是什么的確定，這是一道只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案的選擇題，但標(biāo)準(zhǔn)答案究竟是什么是可以爭(zhēng)議 的［7］（p．168）。因此，雖然行政判決的溢外效力并不是說(shuō)確定判例法，也與立法不同，但根本上也是一種規(guī)則形成機(jī)制。

行政判決的溢外效力對(duì)行政法治的作用主要體現(xiàn)在監(jiān)督和制約行政權(quán)力，確保其在法治軌道內(nèi)，保障公民的合法權(quán)利。一個(gè)法域之內(nèi)只能有一種法律秩序，而行政法的抽象和沖突，甚至法律空白對(duì)整個(gè)法治秩序的穩(wěn)定性產(chǎn)生不利影響。如果沒有溢外效力，撤銷判決中的被撤銷行政行為可能會(huì)重新作出。如果拘束力只對(duì)個(gè)案當(dāng)事人或者只對(duì)此一事項(xiàng)有效，那么司法不能有效地制約和監(jiān)督行政權(quán)。行政行為大多具有類型性，如果其他行政主體在同一事項(xiàng)上作出不同的行為，不僅損害了司法權(quán)威和法制的統(tǒng)一，而且會(huì)使違法的行政行為得不到糾正，這樣使司法審查制度的實(shí)效便大打折扣，勢(shì)必會(huì)對(duì)法律的安定性等造成損害，使行政法治的建設(shè)陷入惡性循環(huán)。如果行政判決具有溢外效力，類似或同一的行政案件經(jīng)過(guò)累積同種案例作出了同種的判斷結(jié)果，因此社會(huì)對(duì)法院類似事項(xiàng)的裁判結(jié)果具有預(yù)測(cè)可能性，在客觀上具有拘束或影響其他行政主體的行為的效力。行政判決的溢外效力維護(hù)了司法的權(quán)威性和法律的穩(wěn)定性，遏制了行政行為的違法沖動(dòng)，保障了相對(duì)人的合法權(quán)益，從而推動(dòng)行政法治的發(fā)展。

（三）促進(jìn)行政法的發(fā)展

現(xiàn)代國(guó)家逐步進(jìn)入行政國(guó)家，行政事務(wù)深入社會(huì)的各個(gè)角落，社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性、復(fù)雜性和多變性要求行政機(jī)關(guān)能夠根據(jù)實(shí)際情況作出適當(dāng)?shù)男姓胧?，通過(guò)立法規(guī)制行政權(quán)力在實(shí)踐中有所減弱，而法律的根本價(jià)值在于穩(wěn)定性、明確性和預(yù)期性，由此行政和法律之間存在著張力。在現(xiàn)代社會(huì)、行政法的法典化存在一定的困難，呈現(xiàn)出碎片化的現(xiàn)象，不僅所涉及的文本種類較多、層次龐雜和內(nèi)容抽象，法律空白或法律漏洞更是層出不窮，很多行政行為并沒有實(shí)定法的依據(jù)，強(qiáng)調(diào)控權(quán)的規(guī)則主義行政法也與行政的現(xiàn)代性相脫節(jié)，不能回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)訴求，立法對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)不斷擴(kuò)大，行政法逐漸從規(guī)則主義轉(zhuǎn)向功能主義。因此，行政法的生成和發(fā)展必須既克服自身的僵硬性，同時(shí)也要避免過(guò)于靈活造成的規(guī)制失靈，而行政判決的溢外效力將把司法的理性和法的作用結(jié)合起來(lái)，根據(jù)行政案件的溢外效力，后案法院在審理類似案件必須援引或參照前案的裁決理由和結(jié)果，從而使行政法自我生成、行政法的法典化困境可以通過(guò)因案生例的方式消解，在保持行政法的自在性的同時(shí)實(shí)現(xiàn)了行政法的發(fā)展［8］（p．53）。當(dāng)然，這并不是說(shuō)要在我國(guó)建立行政法的判例法淵源，其只是行政法的一種生成機(jī)制。

此外，行政法文本并不是行政法規(guī)范，而只是行政法的規(guī)范性陳述，行政法規(guī)范需要通過(guò)一定的法律技術(shù)和方法才能轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)范，其并沒有唯一性，而是具有一定的情境性。司法本質(zhì)上是一種裁判行為，凱爾森把司法判決稱為“個(gè)別規(guī)范”，判決中包含著默示或明示的法律規(guī)范的區(qū)分，可以抽取與其他案件共性的信息［9］（pp．40－41）。行政法規(guī)范性陳述的不確定性、沖突和空白等需要通過(guò)司法進(jìn)行界定、選擇和填補(bǔ)，在法律目的、原則和理念等基礎(chǔ)上對(duì)法律進(jìn)行體系化的思考，在一定程度上發(fā)現(xiàn)和明確了進(jìn)入司法的行政法規(guī)范，是實(shí)在法的細(xì)則化和具體化，具有彌補(bǔ)成文法的抽象性與一般性的特殊功能，司法扮演了一定的造法角色，是法院發(fā)展的行政法的途徑之一［10］。

三、行政判決溢外效力的制度建構(gòu)

（一）完善指導(dǎo)性行政案例制度

案例指導(dǎo)制度是在法律規(guī)范的臨界點(diǎn)不確定的情況下，前案判決對(duì)成文法的解釋適用于待決案件的制度。指導(dǎo)性行政案例制度是我國(guó)指導(dǎo)性案例制度的主要組成部分，也是我國(guó)指導(dǎo)性案例制，也是我國(guó)行政判決溢外效力的制度實(shí)踐。2004年法院“二五改革綱要”提出要建立指導(dǎo)性案例制度，2010年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)指導(dǎo)性案例制度進(jìn)行了具體的規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。顯而易見，行政性指導(dǎo)案例具有一定的溢外效力，其他主體具有參照的義務(wù)，但是并沒有明確的規(guī)范拘束力。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度并沒有區(qū)分行政性案例指導(dǎo)制度和民事、刑事案例指導(dǎo)制度，事實(shí)上，三種指導(dǎo)性案例制度存在的根基和需要解決的問(wèn)題并不完全相同，相應(yīng)的制度構(gòu)建也應(yīng)該有所區(qū)分。因此，應(yīng)該將指導(dǎo)性案例制度的構(gòu)建面向行政法的法理要義、現(xiàn)有的政治與司法制度以及行政訴訟實(shí)踐，從實(shí)踐理性的進(jìn)路進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的制度建構(gòu)。就目前來(lái)說(shuō)，指導(dǎo)性行政案例制度應(yīng)該從以下幾個(gè)方面完善。第一，指導(dǎo)性案例制度實(shí)際上是一種準(zhǔn)司法解釋制度，而司法解釋是法律文本的延伸和細(xì)化，因此應(yīng)明確指導(dǎo)性行政案例的拘束力。無(wú)論刑事和民事指導(dǎo)性案件的效力如何界定，而指導(dǎo)性行政案件應(yīng)該明確其具有規(guī)范的約束力，除了其經(jīng)過(guò)繁瑣的案例申報(bào)和遴選程序，并且具有嚴(yán)密而規(guī)范的敘事邏輯，由最高法院發(fā)布，除具有法律統(tǒng)一適用的職責(zé)和功能之外，最重要的是行政法文本本身的模糊性和適用場(chǎng)景的政治性，明確其約束力可以減少行政訴訟在實(shí)踐中的困頓，限制法院在立案和判決等方面的恣意。第二，應(yīng)明確規(guī)定指導(dǎo)性行政判決溢外效力的客觀范圍包括行政判決的決定性判決理由，而不僅僅是裁判要旨，同時(shí)在公布指導(dǎo)性行政案例的時(shí)候應(yīng)該附上判決書原文。第三，應(yīng)分別建立全國(guó)統(tǒng)一和地方行政案例指導(dǎo)制度，這是因?yàn)樾姓袥Q溢外效力的空間以其所依據(jù)的法律的效力空間為界，法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等可以輻射到全國(guó)，這應(yīng)由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布。有些行政案件的依據(jù)是地方法規(guī)、地方政府規(guī)章，其只能輻射到該行政區(qū)域，因此一些案件應(yīng)該由這些地方的高級(jí)法院或中級(jí)法院發(fā)布，主要拘束涉及該行政區(qū)域事務(wù)的后案。

（二）建立溢外效力的適用制度

行政判決具有溢外效力，并不是說(shuō)其所作出的法律結(jié)論的唯一正確性，除既判力和部分形成力與執(zhí)行力外，這些行政判決溢外效力的正當(dāng)性與合法性建立在程序上的說(shuō)理和實(shí)體上的說(shuō)服，已經(jīng)遵循成規(guī)只是基于法安定性的考量，大多只是一種推定的合理性。因此，如果行政判決本身不符合法律規(guī)定，可以通過(guò)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)正或撤銷再審后才能取得溢外效力，是建立在終局判決合法性的基礎(chǔ)上。然而，即使終局行政判決合法，溢外效力也需要進(jìn)行審視后才能遵循，這就需要一定的程序予以認(rèn)定。具體來(lái)說(shuō)，第一，對(duì)兩案的必要事實(shí)進(jìn)行比照，行政判決是否對(duì)待判決案件產(chǎn)生溢外效力的前提就是對(duì)形成判決具有實(shí)質(zhì)意義的基礎(chǔ)事實(shí)即必要進(jìn)行比較，這是確定兩案類似的關(guān)鍵，至于“必要事實(shí)”并沒有形成明確的標(biāo)準(zhǔn)。相似行政行為或案件的必要事實(shí)可能不一樣，如該判決所依據(jù)之法律廢除或修正，或情勢(shì)變更或特別有說(shuō)服力的理由，溢外效力能力便自然失去存在的基礎(chǔ)，如乙肝歧視案中判決此招生行為違法，但是對(duì)一些特殊行業(yè)如醫(yī)護(hù)等專業(yè)涉及大眾的身體健康，在這種情況下適當(dāng)進(jìn)行乙肝禁止也是必要的。第二，對(duì)類似案件采用“區(qū)別技術(shù)”確定，必要事實(shí)的確認(rèn)本身就是后案法院形成決定性判決理由的前提，區(qū)別技術(shù)的核心在于前案的決定性判決理由是否對(duì)當(dāng)前案件適用［11］。對(duì)決定性判決理由的確定只能通過(guò)逆向論證的方法，即如果沒有此決定性判決理由，判決的結(jié)果即無(wú)法成立，否則便不是決定性判決理由。第三，對(duì)案件的客觀結(jié)果進(jìn)行均衡。如果嚴(yán)守行政判決的溢外效力可能損害法律和危及司法權(quán)威時(shí)，就應(yīng)該以法定的渠道來(lái)破除原有的溢外效力，糾正錯(cuò)誤或依具體情況判斷以追求實(shí)質(zhì)正義。第四，提供更強(qiáng)理由改變前案的行政判決，任何行政判決都不是不變的，社會(huì)在不斷發(fā)展變化，前案的判決可能會(huì)被后案推翻，特別是對(duì)于參照效力來(lái)說(shuō)，后案法院或行政機(jī)關(guān)可以徑自不遵照，而對(duì)規(guī)范拘束力和反射效力也需要通過(guò)法定程序予以變更。

（三）健全司法公開制度

行政判決的溢外效力在實(shí)踐中適用的前提必須是司法公開制度的健全，主要是判決書的公開制度。第一，如果沒有判決書的公開制度，行政判決的溢外效力就成為無(wú)源之水無(wú)本之木。只有判決書能夠全部公開，最好是在網(wǎng)上全文公布（如香港法院的判決書就可以在其網(wǎng)站全文查閱和下載），其他主體才能夠?qū)€(gè)案中的法律運(yùn)用和事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行全面了解，這樣才談得上對(duì)其他主體在類似事項(xiàng)上具有拘束力。第二，判決書的公開也可以為理論界或?qū)崉?wù)界對(duì)案例進(jìn)行類型化的整理和研究提供便利。普通法系判例法制度的發(fā)達(dá)離不開研究者對(duì)先例的解讀、歸納、評(píng)價(jià)和抽象，學(xué)界經(jīng)過(guò)持續(xù)性的研究，對(duì)行政判決進(jìn)行簡(jiǎn)約工作，這樣不僅可以形成豐厚的理論資源，而且還有助于后案法院對(duì)前案判決的遵循。第三，判決書的公開也可以促使同類或類似案件進(jìn)行充分的競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的結(jié)果，行政判決的溢外效力允許案件之間的競(jìng)爭(zhēng)和論證，要求法官在判決書中加強(qiáng)說(shuō)理，對(duì)法律作出詳盡解釋，建立在堅(jiān)實(shí)的論證和說(shuō)理基礎(chǔ)上的行政判決書才能為后續(xù)判決遵循前面判決提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。雖然可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)同樣的法律問(wèn)題認(rèn)定的不同，其實(shí)質(zhì)上是一種競(jìng)爭(zhēng)，后案法院可以經(jīng)過(guò)衡量選擇最優(yōu)的案件。因此，應(yīng)該建立行政案件準(zhǔn)確、快捷、方便的查詢比對(duì)系統(tǒng)，將行政判決書盡快在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)行同步公開。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)地位的階層化日趨明顯，而社會(huì)領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)化程度仍然不高，因此很多問(wèn)題并不能通過(guò)“一刀切”的方式予以解決，否則在個(gè)案中行政機(jī)關(guān)、個(gè)人和社會(huì)組織基于各種原因可能會(huì)做出與法律規(guī)則不一致甚至相互沖突的選擇，從而在一定程度上虛置和瓦解法律。在此背景下，行政法呈復(fù)雜化趨勢(shì)，過(guò)渡性、復(fù)合性、妥當(dāng)性和模糊性成為一個(gè)動(dòng)態(tài)的現(xiàn)實(shí)，行政判決不僅要裁決行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的糾紛，更涉及司法權(quán)和行政權(quán)關(guān)系的處理，行政法秩序的恢復(fù)和維護(hù)，同時(shí)也承擔(dān)一定的“造法”功能。無(wú)論是基于形式理性而追求“同案同判”，還是基于實(shí)質(zhì)理性而追求“個(gè)案正義”，行政判決的溢外效力試圖在二者之間找到平衡點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是相關(guān)主體在協(xié)商中達(dá)成共識(shí)和凝練法律合意。在這一過(guò)程中，法院應(yīng)最大程度地依照形式化適用法律追求普遍正義或形式正義，同時(shí)也要按照正義的差別原則兼顧實(shí)質(zhì)正義，這不僅考慮了社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性，同時(shí)也重視化解行政法面臨的“形式化危機(jī)”所需的反思理性和實(shí)質(zhì)理性［10］。因此，承認(rèn)行政判決的溢外效力既是規(guī)制行政權(quán)的應(yīng)有之義，也是法制統(tǒng)一的必然要求，更是實(shí)現(xiàn)司法公正的內(nèi)在邏輯。目前，在我國(guó)對(duì)行政判決的溢外效力還沒有共同的認(rèn)識(shí)和制度權(quán)威，但一旦確立溢外效力的制度，主要貢獻(xiàn)在于引起相關(guān)制度的改變，如可以弱化行政案件的內(nèi)部請(qǐng)示制度，同時(shí)強(qiáng)化審級(jí)制度和司法公開制度，促使公民的生活處境改善。如乙肝歧視案帶來(lái)的乙肝檢測(cè)的廢除，田永案帶來(lái)的是正當(dāng)程序成為判決依據(jù)?？傊?，行政判決溢外效力的研究和適用將會(huì)促進(jìn)法律適用的柔韌性、穩(wěn)定性和開放性，統(tǒng)合法律的形式正義和實(shí)質(zhì)正義，融合法治的靈活性和規(guī)范性。

注釋：

①自張先著案判定具體行政行為證據(jù)不足違法后，有關(guān)招生就業(yè)歧視的案例未曾間斷地見諸報(bào)端，歧視的主要內(nèi)容包括身高、傳染病、性別和地域等方面，各地法院的判決也不一樣。參見《北京晚報(bào)》2002年8月19日，《中國(guó)青年報(bào)》2008年1月9日，等等。

②自田永訴北京科技大學(xué)勝訴后，我國(guó)以學(xué)生訴學(xué)校案件激增，大部分涉及學(xué)位證、畢業(yè)證、退學(xué)、招生、不作為等方面，如劉燕文案、呂廣案、洪萍案、樊興華案、謝文杰案、黃淵虎案、李向榮案、余波案、阮向輝案，等等。各地法院的判決也不一樣。

③雖然根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定法院不具有填補(bǔ)法律漏洞、法律沖突選擇和法律解釋等權(quán)力，但在司法實(shí)踐中這三種權(quán)力隱性存在，只不過(guò)大多沒有在判決書中顯現(xiàn)。

④張曉華訴磐安縣公安局限制人身自由、扣押財(cái)產(chǎn)行政案，參見《最高人民法院公報(bào)》1994年第4期。

⑤黃梅縣振華建材物資總公司訴黃石市公安局扣押財(cái)產(chǎn)及侵犯企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)案，參見《最高人民法院公報(bào)》1996年第1期。

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