□ 陽庚德（華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006）

侵權(quán)法為什么要強迫某人承擔(dān)賠償（或補償）責(zé)任？在合理解釋這個事關(guān)侵權(quán)法根本的問題時，必然要涉及強迫該人承擔(dān)該責(zé)任的正當(dāng)性問題。而在論證侵權(quán)法正當(dāng)性的時候，侵權(quán)法學(xué)者之間存在功利論和矯正正義論兩個尖銳對立的陣營。[1]功利論認為侵權(quán)法的正當(dāng)性在于其實現(xiàn)了預(yù)防損害、懲罰遏制和效率最大化等政策。也就是說，我們首先要設(shè)定一個諸如預(yù)防損害、懲罰和遏制等矯正正義以外的政策目標(biāo)，然后再根據(jù)這些政策目標(biāo)來制定、理解侵權(quán)法，并且認為侵權(quán)法只有在服務(wù)于社會所期望的這些政策目標(biāo)時，才具有規(guī)范性。目前，該陣營的代表性理論是經(jīng)濟分析理論。侵權(quán)法的經(jīng)濟分析理論運用數(shù)學(xué)公式、模型和數(shù)據(jù)來論證自己的觀點，其結(jié)論顯得很有魅力，并且主張經(jīng)濟分析理論是侵權(quán)法正當(dāng)性論證的最佳理論。

本文認為，經(jīng)濟分析理論雖然對侵權(quán)法具有重要意義，但是也具有自己不可克服的局限性，不能成為侵權(quán)法唯一的理論基礎(chǔ)。

一、效率不是最高的、更不是唯一的價值追求

按照波斯納的觀點，經(jīng)濟效率原則被定義為效益最大化。經(jīng)濟效率原則構(gòu)成了理解傳統(tǒng)的普通法責(zé)任規(guī)則的關(guān)鍵。相應(yīng)地，整體意義上的普通法和具體意義上的侵權(quán)行為法，能夠被最好地解釋成一種提高資源分配效率的（盡管是無意識的、沒有明確說明的、也是不完全的）努力。波斯納認為：責(zé)任的理性基礎(chǔ)是（而且，在現(xiàn)有背景下，應(yīng)該是）經(jīng)濟效率，為以成本最低的可能方式避免事故創(chuàng)造激勵。責(zé)任的強加是人們設(shè)計好來誘使當(dāng)事人采取正當(dāng)成本的事故避免措施的制度?；蛘吒话愕恼f，干涉行為的共同利益最大化。[2]

但是，效率和秩序不是最高的、更不是唯一的價值追求。正如易繼明先生所指出的那樣：經(jīng)濟分析方法更注重從國家、社會的角度進行分析，認為“法律的首要功能是保證效率，也就是說，如何使整個社會的蛋糕變大（或社會成本最?。??！盵3]這就忽視了當(dāng)事人的意思表示，忽視了公平與正義，忽視了我們文明社會的根本性原則：自由、正義與合法性基礎(chǔ)。經(jīng)濟分析方法雖然注意到了專業(yè)化社會分工旨在提高效率原則，但往往忽視了人類共同生活道德根本前提，過分夸大了效率原則，甚至視其為法律的“首要功能”，這實際上是在挑戰(zhàn)人們共同生活的底線。因此，對自己的決定權(quán)才是人們生活在一起的首要原則。無論是科斯定理，抑或是漢德公式，社會現(xiàn)象中許多參數(shù)還不足以為我們所把握，而我們唯一能夠理解的是自己生活的感受：自由、安全感和被尊重，而不是被傷害！這才是一個符合正義的秩序狀態(tài)！[4]

當(dāng)我們抽象地談?wù)摲删哂姓x價值的時候，并非是一個空洞無物的概念，而是依據(jù)我們共同生活語境和具體行為，有所意指的。羅爾斯的兩個正義原則中，第一個正義原則便是建立在廣泛意義上的平等自由原則。在第二個正義原則中，他認為社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)該建立在兩個優(yōu)先規(guī)則之下：第一個優(yōu)先規(guī)則是“自由的優(yōu)先性”；第二個優(yōu)先規(guī)則是“正義對效率和福利的優(yōu)先性”。[5]

二、漢德公式的實際用途值得懷疑

事故成本和預(yù)防成本事前無法準(zhǔn)確評估，導(dǎo)致漢德公式的實際用途值得懷疑。經(jīng)濟分析理論的起點一直是著名的漢德公式。[6]根據(jù)漢德公式，三個變量決定過失問題：一是事故發(fā)生的可能性；二是事故導(dǎo)致的損害的嚴(yán)重性；三是采取適當(dāng)預(yù)防措施的負擔(dān)（成本）。如果當(dāng)事人采取適當(dāng)預(yù)防措施的負擔(dān)（成本）小于損害可能性乘以損害嚴(yán)重性（即B＜PL），該人就有過失，因此應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對該基礎(chǔ)公式的經(jīng)濟分析，導(dǎo)致該公式的逐步醇化：通過考慮邊際成本而不是總成本，通過要求侵害人和受害人都要適度注意，通過假定事故的每個潛在當(dāng)事人都是潛在的侵害人和受害人，通過假定當(dāng)事人存在風(fēng)險厭惡的傾向，通過假定存在包括訴訟成本在內(nèi)的未獲賠償?shù)某杀?，通過引入不確定性因素如錯誤和誤解。[7]下一步是按照正式模型的觀點，去分析實證的法律規(guī)則和原則各自的經(jīng)濟效率的計量標(biāo)準(zhǔn)。在這一分析工作的框架下，人們將過錯和嚴(yán)格責(zé)任做比較，每一種責(zé)任都結(jié)合了一些抗辯事由，如與有過失和比較過失等。[8]

漢德公式要想產(chǎn)出數(shù)學(xué)上精確的結(jié)果，就必須要求B/P/L三個都量化。但是，這三個用來描述經(jīng)濟效率的計量標(biāo)準(zhǔn)的核心變量，由于缺少相關(guān)資料而不能對其做出限制。資料的不足不是一個偶然性的現(xiàn)象，而是這些因素的復(fù)雜本質(zhì)的一個內(nèi)在的和固有的特征。矯正正義的裁判模式是個體的原告面對具體的被告，這種模式中的過失制度，限縮了對當(dāng)事人各自的行為的裁判范圍。正如經(jīng)過波斯納學(xué)派淳化的漢德公式提示的那樣，這意味著根據(jù)過失的經(jīng)濟概念，人們必須具體評估各個邊際事故成本和事故預(yù)防成本的計算標(biāo)準(zhǔn)。問題是疏忽行為的預(yù)防成本建立在人類品格方面上的弱點之上的，這些弱點有健忘、粗心大意、錯誤和混淆等。但是人們無法真正評估這些預(yù)防成本，因為這些行為模式是幾乎不能控制的。[9]大多數(shù)評估是從仔細的行為本身的成本開始的，比如由一個潛在的加害人實施的檢查、警惕、停止或者其他類似的預(yù)防性行為。當(dāng)這些措施適當(dāng)執(zhí)行的時候，所有這些措施可能是非常廉價的。但是，過失是關(guān)于預(yù)防這些粗心大意導(dǎo)致的遺漏，其計算是完全不同的。有效避免所有這些可能的小小的人類錯誤所耗資源，將可能超過人類社會的資源總和。因此，一個真正的事故避免的成本—收益計算，在大多數(shù)情況下將是將損失留在它發(fā)生的地方。[10]

在任何情況下，對相關(guān)資料的選擇是一個自由裁量的問題。這種自由裁量權(quán)使得原以為非常精確的程序因受到妨礙而變得不精確了。對事實損失的評估也是如此。我們關(guān)心原告受害人當(dāng)前具體的損失額嗎？或者說我們必須考慮原告潛在的損失，和其他未來的、在統(tǒng)計學(xué)上是可以確定的受害人嗎？每個備選項可能給予我們一個完全不同的備選答案，每個備選答案都帶有一個不同的法律解決方案。

經(jīng)濟分析在實踐方面的缺陷沒有逃過波斯納法官自己的注意。他在一篇論述著名的漢德公式的文章中提出：雖然形式上是數(shù)學(xué)的，但漢德公式在實務(wù)上沒有產(chǎn)出數(shù)學(xué)上精確的結(jié)果。數(shù)學(xué)上精確的結(jié)果要求B/P/L三個都必須量化。但據(jù)我們所知，在實際案件中，量化的問題從來就沒有解決。盡管如此，漢德公式對于清晰地思考與過錯判斷有關(guān)的因素、以及這些因素之間的關(guān)系，仍然是一個有價值的輔助手段。[11]

波斯納的解釋至少令人困惑：一個不準(zhǔn)確的資料怎么能是一個對于事實的清晰思考有價值的輔助手段呢？在另一篇關(guān)于同一個主題的論文中，波斯納進一步詳細論證道：著名的漢德公式將經(jīng)濟術(shù)語轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)的過錯判斷的法律標(biāo)準(zhǔn)。通常，當(dāng)事人在這里沒有給陪審團提供必要的信息去量化漢德公式中的變量。這就是為什么漢德公式作為分析工具的重要性大于作為實際運作手段的重要性的原因。在對人身損害進行金錢化的過程中，概念上的以及實際上的困難可能繼續(xù)打擊準(zhǔn)確計算預(yù)期事故成本的努力。在計算漢德公式這一方程式的另一邊——即計算預(yù)防措施的成本和負擔(dān)時，至少原則上應(yīng)該是可能做到準(zhǔn)確計算的。[12]未來幾年，人身損害可能被迫只能在合理的基礎(chǔ)上憑直覺進行大概的計算，而不是根據(jù)漢德公式中的因素進行計算。只要陪審團的判斷是合理的，審判法官就無權(quán)對之置之不理，更不用說用法官自己的判斷來代替。[13]

三、過錯的成本—收益計算之結(jié)果無法令人信服

過錯的成本—收益計算將實際損失和事先期待的損失等同，結(jié)果無法令人信服。在實務(wù)中，波斯納關(guān)于過錯的成本—收益計算最主要的問題是將實際損失和事先期待的損失等同，計算結(jié)果無法令人信服。兩個例子將清楚說明該論點。在美國Selame Associates公司訴Holiday Inns公司一案中，法院審理一個損害賠償?shù)脑V求。該損害賠償訴求的根據(jù)是一份為一艘渡船提供錨地的海事合同。由于停泊不當(dāng)，渡船在停泊的錨地沉沒了。法院就依據(jù)了US訴Carroll Towing公司一案的的判決。該判決認為，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是三個因素的函數(shù)：一是船舶的價值，二是船舶受損的可能性，三是預(yù)防損害的負擔(dān)。如果負擔(dān)小于船舶價值與船舶受損的可能性之積，則證明存在過錯。法院繼續(xù)論證道：船舶的價值總計30000美元。被告承認了船舶被固定的可能性。被告承認，在碼頭和船舶之間，設(shè)一個恰當(dāng)?shù)鸟剺妒潜匾?。避免這個損害的成本即設(shè)置一個合適的駝樁將是600美元。因此，在這種情況下，未能設(shè)置一個恰當(dāng)?shù)鸟剺稑?gòu)成過失。[14]

在General Foods公司訴Valley Lea Dairies公司一案，法官Easterbrook表達的少數(shù)意見中，他采用了更為詳細的成本收益計算。[15]該案涉及到被沙門氏菌污染的奶制品的責(zé)任問題。買方主張賠償因缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致的經(jīng)濟損失。根據(jù)因買方的行為導(dǎo)致風(fēng)險，因而責(zé)任從賣方移轉(zhuǎn)到了買方的原則，陪審團做出了支持賣方的裁決，法官多數(shù)意見對此表示支持。根據(jù)該案事實，買方已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并拒絕了被污染的九桶牛奶中的一桶，于是決定根據(jù)提高了的標(biāo)準(zhǔn)檢驗剩余的幾桶牛奶。該標(biāo)準(zhǔn)將規(guī)定95%的信心水平，這意味著少于5%的缺陷機會。該檢驗標(biāo)準(zhǔn)證明是無效的，但盡管如此，該最終產(chǎn)品是被污染了的。陪審團認為買方通過使用可疑的船只運輸牛奶，而沒有如他有權(quán)做的那樣拒絕運用該可疑的船只運輸，導(dǎo)致了損害的風(fēng)險產(chǎn)生。法官Easterbrook在他強有力的少數(shù)意見中，對經(jīng)濟分析的方法的依賴，勝于對其他理由的依賴：

“General Foods公司與其供應(yīng)商Valley Lea Dairies公司之間的合同，試圖分配質(zhì)量控制的義務(wù)。每一方負有注意義務(wù)。如果某人疏于采取預(yù)防措施，而采取該預(yù)防措施的成本小于損害（如果損害發(fā)生的話），那么該人的行為就不合理。[16]General Foods公司檢測牛奶如此徹底，以至于5%的奶粉將含有沙門氏菌污染物，幾率少于二十分之一。人們很難發(fā)現(xiàn)，在日常的商業(yè)方式中，甚至根據(jù)一種侵權(quán)行為標(biāo)準(zhǔn)，某一種利用牛奶的方式是否合理。在這種情況下的損失則高達120萬美元。如果將檢驗結(jié)果解釋成對5%的損失可能性的更高限制是恰當(dāng)?shù)脑?，使用該牛奶的預(yù)期的損失將少于6萬美元（120萬美元乘以0.05等于6萬美元）。該備選方案將導(dǎo)致牛奶廠在尋求其他奶源期間停產(chǎn)，將可能導(dǎo)致的商業(yè)損失大大超過前述損失數(shù)額?！盵17]

然而，該計算幾乎令人無法信服。因為法官將實際損失和事先期待的損失等同了。在既定案件情況下，這肯定不是真實的。真實的可預(yù)見的損失是受污染的產(chǎn)品流通到消費者手中，伴隨著災(zāi)難性的損害結(jié)果。如果法官已經(jīng)將全部風(fēng)險考慮到了，那么他的計算結(jié)果很可能不同。此外，最可能的是買方具有其自己控制的額外的、更嚴(yán)格的污染檢測標(biāo)準(zhǔn)。從風(fēng)險的巨大程度考慮，該標(biāo)準(zhǔn)從成本—收益角看仍然是有效率的。前述兩種觀點揭示了在將波斯納的經(jīng)濟分析方法看作一種規(guī)范原則時，所具有的內(nèi)在的模糊性和脆弱性。規(guī)范原則就是要通過具體的成本收益計算的方式，應(yīng)用于裁判。

正如ENGLARD所分析的那樣：傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟的矯正正義方式，對于有效率地促進事故總成本減少而言，是一個相當(dāng)笨拙的工具。除了普遍接受的信息問題外，在整合意外事件的后果和責(zé)任保險方面，個人責(zé)任制度是不恰當(dāng)?shù)摹Ｘ?zé)任保險直接與經(jīng)濟上更有效率的分配成本有關(guān)。因此，Shavell總結(jié)了責(zé)任與保險之間關(guān)系一個重要的方面后，正確地指出：由于責(zé)任保險人支付了損失的一部或全部，而這些損失是加害人應(yīng)該負損害賠償責(zé)任的；責(zé)任規(guī)則改變加害人行為的方式在很大程度上是間接的，加害人行為的方式和他們責(zé)任保險單之中的條款聯(lián)系起來了（在保險費費率或投保人支付的保費與加害人行為以及保險范圍是否完全之間，建立起了聯(lián)系）?，F(xiàn)存的責(zé)任規(guī)則框架，沒有允許司法干預(yù)保險合同關(guān)系中的條款，作為一種遏制效果，責(zé)任的經(jīng)濟原理不可避免地仍然是一種被截短了的因素。我們還能夠提出一系列其他的、更概念化和理論化的理由對波斯納的方法進行批評。例如，通過放松最初的簡單的假定，實現(xiàn)了經(jīng)濟模型的逐步精致化。但是，這樣就在縮小相互沖突的責(zé)任原則之間的差異方面，產(chǎn)生了自相矛盾的效果。因此，現(xiàn)實世界的復(fù)雜性概念越精致，嚴(yán)格責(zé)任和過失責(zé)任之間區(qū)分（從社會福利的觀點）的意義就越少。大量的意外事故被人們理解成與其各自的效率有關(guān)。信息成本、訴訟成本、管理成本等類似成本，所有這些潛在的無效率因素，在不同程度上，都伴隨著不同的法律責(zé)任規(guī)則?？赡艿慕Y(jié)果就是各種經(jīng)濟優(yōu)勢和無效率相互中立化，以至于形成了一個與各種經(jīng)濟因素?zé)o關(guān)的等值的情形。按照經(jīng)濟僵局情形下的觀點，負責(zé)解決具體責(zé)任問題的機構(gòu)將不得不在非經(jīng)濟價值觀念的基礎(chǔ)上，做出價值決斷。在這一階段，波斯納的一元化的成本—收益計算方法崩潰了。[18]

四、經(jīng)濟分析理論過分專注于侵權(quán)行為的遏制功能

侵權(quán)法排他性的專注于侵權(quán)行為的遏制功能，將遏制看成是責(zé)任規(guī)則唯一的理性目標(biāo)，這樣會導(dǎo)致對于致害事件的法律視角的異常顛倒。責(zé)任不是特定人類行為的后果，而是被看成是人類行為的假定的決定論的原因。責(zé)任的威脅，即將來責(zé)任的強加，被認為是為積極的當(dāng)事人創(chuàng)造了激勵，去選擇經(jīng)濟上最有效率的行為。自相矛盾的情形是，在實際強加責(zé)任的時候，最初的激勵顯然未產(chǎn)生作用。因此，從純粹經(jīng)濟的視角，在此階段，對于涉及到的具體當(dāng)事人而言，責(zé)任的存在可能是毫無意義的。[19]

事實上，波斯納根據(jù)亞里士多德的矯正正義概念，為經(jīng)濟的方法提供正當(dāng)理由的努力，依賴于目前的責(zé)任將對特定訴訟當(dāng)事人未來的行為將會產(chǎn)生的影響。波斯納先是認為回復(fù)原狀的觀念在法的經(jīng)濟理論中是隱含的，然后又寫道：

如果在事故預(yù)防方面，A未能采取成本比其預(yù)期收益小的預(yù)防措施，因此導(dǎo)致B受到傷害的事故發(fā)生，且沒有采取任何措施去回復(fù)該損害，這將違背作為效率的正義的概念。其原因通過考慮未采取任何回復(fù)原狀的措施的后果被揭示出來。因為A未承受其粗心的行為的成本（或全部成本），他將來沒有任何激勵采取預(yù)防措施。這樣的話，將來會有更多的事故發(fā)生。由于B沒有得到任何對其傷害的賠償，可能會誘使他將來采取假設(shè)，比A未能采取的預(yù)防措施更昂貴的預(yù)防措施。B的預(yù)防措施將減少事故，因此部分地抵消了A持續(xù)未采取預(yù)防措施的不利后果。但是，通過這種當(dāng)事人之間注意的分配，累積的社會福利將被減少。[20]

當(dāng)然，人們可能想知道，人們?yōu)槭裁凑J為，在其他條件均相同的情況下，責(zé)任的遏制效果對侵權(quán)行為人產(chǎn)生的效果，第二次比第一次更好？但是，即使如此，讓我們假定，單方面導(dǎo)致了損害的發(fā)生因而應(yīng)負責(zé)任的侵權(quán)行為人，將不再實施損害行為（比如其自己死亡的場合）。為了實際受害人的利益，對行為人的全部財產(chǎn)侵權(quán)責(zé)任的經(jīng)濟目的是什么？答案必須必要地依賴于對其他潛在侵權(quán)行為人的一般遏制觀念。換句話說，責(zé)任問題的審判超越了當(dāng)事人的范圍，當(dāng)事人僅僅是一場不同的戲中的不同演員而已。真正的問題是如果侵權(quán)行為人在該案件中不負責(zé)任，侵權(quán)行為法的一般（經(jīng)濟）目的將被暗中破壞。因此，足夠奇怪的是，整個成本高昂的侵權(quán)訴訟程序，目標(biāo)在于搞清楚當(dāng)事人與致害行為有關(guān)的（經(jīng)濟）行為的細節(jié)。這套侵權(quán)訴訟程序僅僅具有教育方面的面向未來的重要性。在這個意義上，它似乎完全背離了矯正正義概念，甚至也背離了波斯納對矯正正義概念的特定理解。[21]

波斯納的經(jīng)濟分析以責(zé)任規(guī)則的遏制效果的假定為基礎(chǔ)。金錢刺激被認為對人的行為具有決定意義：潛在的加害人，作為理性的追求自己財富最大化的人，將選擇經(jīng)濟上最優(yōu)的行為。在工具主義經(jīng)濟分析方法的框架內(nèi)，對這種行為假定的反駁將粉碎侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。如果責(zé)任規(guī)則對行為沒有效果，一套高效率的規(guī)則確實將是一套法律制度的運用成本最小化的制度，且將由一個在所有情況下都不負責(zé)任的獨一無二的規(guī)則組成。[22]

對此，恩格朗德批評道：“毫無疑問，原則上拒絕經(jīng)濟激勵對人的行為的效果將是可笑的。但是，這里的問題是具體的：責(zé)任規(guī)則在哪里起到預(yù)防侵權(quán)行為的效果，更具體的說，事故的最少化？該問題的答案不以理論的分析為基礎(chǔ)，而是以經(jīng)驗的資料為基礎(chǔ)。不幸的是，發(fā)生事故后，在統(tǒng)計上對各個責(zé)任因素獨立考量是一件最困難的事情。人類行為的復(fù)雜性，尤其是在行為時對法律規(guī)則的主觀意識，以及影響事故發(fā)生的多方面的原因，構(gòu)成了獲得準(zhǔn)確的經(jīng)驗結(jié)果方面難以克服的障礙。人們憑直覺就會懷疑法律責(zé)任規(guī)則可能對個人具有的具體效果。該個人在事故發(fā)生的場合，不僅他們自己是潛在的傷害和損失的受害人，而且也受到犯罪和行政制裁的威脅，受公眾譴責(zé)的影響。而且，這些個人經(jīng)常沒有關(guān)于事故發(fā)生可能性的足夠的信息，這些個人被假定都購買了責(zé)任保險。在典型意義上，責(zé)任保險具有不充分的風(fēng)險制造行為的細類，以至于進一步減少了責(zé)任可能具有的任何遏制效果。盡管如此，許多研究成果仍表明，責(zé)任規(guī)則的變化對事故發(fā)生率具有相當(dāng)大的影響。因此，人們得出結(jié)論認為：無過錯責(zé)任法的采用導(dǎo)致汽車死亡事故確實增加了15%。就這些與事故發(fā)生率的增加和注意水平的減低（區(qū)別于汽車駕駛水平的增加）相關(guān)的實證研究而言，它們是反直覺的，因此，看起來不可信。對于這些研究成果，對這些資料的恰當(dāng)性及其被估計的模型的具體說明，我們真的表示重大懷疑。但是，我們不得不把關(guān)于經(jīng)驗研究的方法論的問題的最終判斷留給統(tǒng)計學(xué)家和計量經(jīng)濟學(xué)家?！盵23]

五、純粹基于功利考量強加責(zé)任會帶來法律自我無效的惡果

如果某項侵權(quán)制度違背矯正正義的要求，某人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任不是為了矯正自己加害行為導(dǎo)致的侵權(quán)后果，而是純粹基于財產(chǎn)狀況或者分擔(dān)受害人損害之類的功利考量，那么該制度就不具有道德上的正當(dāng)性，是一個自我無效的法律規(guī)范。法律規(guī)范自我無效是指：當(dāng)人們做他們有法律義務(wù)要做的事情，但對于他們?nèi)プ鏊麄冇械赖铝x務(wù)要做的事情而言沒有幫助的時候，在法律意義上約束他們的法律并不能幫助他們決定——因此也無助于設(shè)定——他們道德上要做的事情。盡管基于法律實證主義的立場，人們必須遵守這一法律規(guī)范，但是從該法律規(guī)范作為實現(xiàn)其道德目標(biāo)的工具角度看，該法律規(guī)范是失敗的。正如加德納所言：僅僅當(dāng)法律規(guī)范與其背后的道德規(guī)范相一致時，法律規(guī)范才可能是一個實現(xiàn)其道德目標(biāo)的成功的工具。但是，由于某一法律規(guī)范建立了一種傾向于鼓勵人們違反它的反常激勵機制，從該法律作為一種實現(xiàn)自我道德目標(biāo)的工具角度看，它是失敗的。[24]我們不能說只要人們遵守該法律，它就是一個道德上無懈可擊的法律。鼓勵人們不去遵守它的法律是一個自我無效的法律，此種法律規(guī)范阻礙了而不是促進了人們遵守有助于其形成的道德規(guī)范。實際上，強制實施這中具有自我無效性質(zhì)的法律規(guī)范，也不可能取得良好的社會效果。

我國侵權(quán)責(zé)任法上的公平責(zé)任條款和加害人不明的高空拋物侵權(quán)時可能的加害人的補充責(zé)任條款，即是如此。南京的彭宇案很好地說明了這一點。為什么依據(jù)一個追求“公平”的公平責(zé)任條款做出的判決，其社會效果卻和普通公眾的公平觀念產(chǎn)生如此巨大的沖突呢？其原因在于，不管我們是否有能力承擔(dān)幾萬甚至更多的賠償或補償責(zé)任，在法律強迫我們這樣做時，我們總是會追問：我應(yīng)該承擔(dān)這一責(zé)任嗎？而這一追問就涉及到侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性問題了。如果人們選擇遵守扶救老人這一道德規(guī)范，有可能使自己依法會承擔(dān)侵權(quán)法上的“公平責(zé)任”時，那么，一般人的理性選擇可能都是為了避免承擔(dān)法律上具有強制力的責(zé)任而選擇違反不具強制力的相應(yīng)道德規(guī)范之要求。因此，正常情況下，人們應(yīng)該廢除此種自我無效的法律規(guī)范。

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[5][美]約翰.羅爾斯.何懷宏、何包鋼、廖申白譯.正義論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1988.288-293.

[6]Conway v.O’Brian,111 F.2d.611,612(2d.Cir.1940);United States v.Carroll Towing Co,159 F.2d 169(2d.Cir.1947).

[7]W.M.Landes and R.A.Posner.The Economic Structure of Tort Law[M].Cambridge,Mass,and London,1987.pp.13-14.

[8][9][17][18][20][22]IZHAKENGLARD.The Philosophy of Tort Law[M].Dartmouth Publishing Company,1993.pp.38,40,42,44,49,52.

[10]I.Englard.The System Builders:ACritical Appraisal of Modern American Tort Law[J].9 J.Legal Stud,27,51,atn.106(1980).

[11][16]US Fidelity＆Guarranty Co.v.Jadranska Slobodna Plovidba,638 F.2d.1022,1026(1982).

[12][22]Cf.Conway v.O’Brien,111 F.2d 611,612(2d Cir.1940)(L.Hand,J.),rev’d on other grounds,312 US 492,61S.Ct.634,85 L.Ed.969(1941).

[13]McCarty v.Pheasant Run,Inc,826 F.2d 1554,1557(7th Cir.1987).

[14]451 F.Supp.at419(1978).

[15]771 F.2d.1093(1985).

[19]General Foods Corp.v.Valley Lea Dairies Inc,supra.n.52,at1102-03.

[23]R.A.Posner.The Conpect of Correcttive Justice in Recent Theoties of Tort Law’[J].8 J.Legal Stud,27,38-47(1980).

[24]John Gardner.WHAT IS TORT LAW FOR?[J].Law and Philosophy,Springer2010,(2011)30,p.9.