李 靜，王 喆

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134)

在中國，“木蘭替父從軍”的故事可謂家喻戶曉，其最早記載是《木蘭辭》，這也是花木蘭故事影響最大的一個版本。它突出了“忠孝”這個最重要、最核心的主題，體現(xiàn)了中華民族凝聚力中最動人心魄的“家國情懷”。木蘭故事蘊(yùn)含了中華民族的核心價值觀，木蘭表現(xiàn)出的孝道是為傳統(tǒng)文化所推崇的，巾幗不讓須眉的豪情表現(xiàn)出與傳統(tǒng)文化的某種共存與和諧，她功成身退、淡泊名利、不貪戀官位的人生境界為歷代國人敬佩不已。應(yīng)當(dāng)說，這些寶貴的傳統(tǒng)在當(dāng)代并未失去其價值，而恰恰是這些傳統(tǒng)價值使得木蘭一次次走進(jìn)人們的視野。1998年美國迪斯尼公司將其改編成動畫片《花木蘭》，2004年又推出續(xù)集，則使得花木蘭從此風(fēng)靡全球。這部動畫片以美國文化的視角，在諸多重要之處對木蘭故事作了修改，如強(qiáng)調(diào)木蘭的個性，突出父女雙向的愛，木蘭在女性身份暴露后被眾將士拋棄，木蘭單身一人拯救國王等。不得不說，這與我們的花木蘭所傳達(dá)的文化理念是截然不同的。迪斯尼版的動畫片《花木蘭》上映后，國內(nèi)有文章認(rèn)為，迪斯尼版的花木蘭是異國形象的典型代表，是西方社會意識形態(tài)和女性價值觀的體現(xiàn)，是顛覆了中國傳統(tǒng)女性的形象，認(rèn)為它表達(dá)的不是中華民族的文化精神、深厚人倫，而是表達(dá)出典型的美國精神和西方價值體系。［1］

民間文學(xué)藝術(shù)是人類智慧的結(jié)晶，它既是人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，又是其所來源群體的自我表達(dá)方式和文化象征。然而在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，隨著其經(jīng)濟(jì)利益和商業(yè)價值的突顯，民間文學(xué)藝術(shù)作品正面臨著嚴(yán)峻的情勢。大量民間文學(xué)藝術(shù)作品流落他國特別是西方國家，在傳統(tǒng)范圍之外被不敬地使用，既有悖于群體的習(xí)慣和原創(chuàng)目的，又貶低了該群體文化。為迎合市場的消費需求，在商業(yè)上經(jīng)常被大量濫用、歪曲或篡改，誤傳民間文學(xué)藝術(shù)作品真正的質(zhì)量和價值。因此，如何有效地對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，以及保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)不被歪曲、篡改，是時下刻不容緩的事情。

1 民間文學(xué)藝術(shù)的概念及其法律保護(hù)的意義

1.1 民間文學(xué)藝術(shù)的概念

大不列顛百科全書將民間文學(xué)藝術(shù)解釋為“傳統(tǒng)藝術(shù)的綜合體，而且這種傳統(tǒng)藝術(shù)習(xí)慣上無作者署名，由非領(lǐng)導(dǎo)層面的成員創(chuàng)作，相對而言還沒有失傳，經(jīng)常產(chǎn)生于農(nóng)村，與工業(yè)社會知識無關(guān)”。［2］世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織于1982年共同制定的《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內(nèi)法律示范性特別條款》將民間文學(xué)藝術(shù)界定為“由傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)的特有因素構(gòu)成的、由某國的某居民團(tuán)體(或反映該團(tuán)體的傳統(tǒng)藝術(shù)發(fā)展的個人)所發(fā)展和保持的產(chǎn)品”。各國家或地區(qū)對傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)容也有不同的認(rèn)識，但從其客觀表現(xiàn)形態(tài)來看，主要包括以下四個方面的內(nèi)容:(1)語言，如故事、詩歌和方言;(2)音樂，如歌曲和樂曲;(3)行為，如舞蹈、游戲、運動、儀式、禮儀;(4)有形物質(zhì)，如圖畫、建筑、雕刻、陶瓷和手工藝等。除此之外，還有的國家將科學(xué)知識及作品和技術(shù)知識及作品也納入民間文學(xué)藝術(shù)的范疇。［3］

1.2 民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的意義

(1)平衡使用者與創(chuàng)造者之間的利益。對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，本質(zhì)上說就是一個平衡各方利益的問題。民間文學(xué)藝術(shù)的突出特征是其民族性，它是一種通過某個社會群體幾代人甚或幾十代人的不斷模仿而進(jìn)行的非個人的、連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)造活動過程的結(jié)果。它不僅凝結(jié)著當(dāng)代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動，其權(quán)利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn);從族群層面上講，它是特定民族智慧的結(jié)晶，是該民族的文化財產(chǎn)。世界上大多數(shù)國家將民間文學(xué)藝術(shù)看成是本國的民族文化遺產(chǎn)，允許在不歪曲篡改的前提下自由使用。［4］這就要求我們在注重經(jīng)濟(jì)利益與商業(yè)價值的同時，必須更加注重我們的文化利益，因為民族的才是世界的。

(2)尊重和體現(xiàn)族群意愿的要求。族群是民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造者，他們對各自傳統(tǒng)文化的本質(zhì)內(nèi)涵認(rèn)識最為深刻、真實可靠。任由其他民族加工改造，往往會造成對傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)的歪曲、貶損，出現(xiàn)價值觀的移花接木甚至是文化殖民。以《花木蘭》為例，我國木蘭從軍體現(xiàn)的是自我犧牲、忠孝兩全的傳統(tǒng)文化，表達(dá)的是中華民族的傳統(tǒng)文化價值觀。反觀迪斯尼的《花木蘭》，則更多強(qiáng)調(diào)木蘭的個性，突出父女雙向的愛，不得不說，這與我們的花木蘭所傳達(dá)的文化理念是截然不同的。其所傳達(dá)的代表西方文化的美國精神，帶有鮮明的美國文化的烙印，這是對我國傳統(tǒng)文化的極大篡改與不尊重。

(3)維護(hù)民族文化地位的要求。民間傳統(tǒng)文化是民族精神的重要支柱，而民族精神是民族國家的主體意識的最高體現(xiàn)。沒有優(yōu)秀的民族文化的弘揚(yáng)，民族精神便沒有了根基。一個民族在世界上的地位是立體多方面的，除了經(jīng)濟(jì)地位、政治地位，文化地位也是一個重要象征。我國以文明古國著稱，被稱為文化之邦，但伴隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)盛，文化地位卻日趨衰落。如果不盡早實施對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，致使我們的民族文化瑰寶統(tǒng)統(tǒng)貼上外國的標(biāo)簽，將無法想象我們的后代如何在文化上認(rèn)祖歸宗。

2 國際條約中民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的規(guī)定

《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》是最早涉及民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定的國際公約。其第15條第4款規(guī)定:“(a)對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管當(dāng)局，以便在各成員國中保護(hù)及行使作者的權(quán)利。(b)按本款作出上述指定的本聯(lián)盟成員國，須以書面聲明將此事通知總干事，詳細(xì)開列被指定的主管當(dāng)局的全部情況?？偢墒聭?yīng)將此聲明立即通知本聯(lián)盟所有其他成員國。”由此可知:首先，伯爾尼公約明確承認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該獲得版權(quán)法的保護(hù);其次，它明確了對民間文學(xué)藝術(shù)的特殊保護(hù)原則，該公約針對民間文學(xué)藝術(shù)通常都是未經(jīng)正式出版、且作者不詳?shù)奶攸c，特別放寬了對民間文學(xué)藝術(shù)實施版權(quán)保護(hù)的條件;再次，伯爾尼公約對民間文學(xué)藝術(shù)采取特殊的保護(hù)途徑，即由政府指定的主管當(dāng)局承擔(dān)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的責(zé)任，行使作者權(quán)利。這為民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的研究提供一種新思路。

1982年《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內(nèi)法律示范性特別條款》得以出臺，規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)原則性條款，以及以何種形式對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，這為各國在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)方面做出了示范性的規(guī)定，具有重要意義。

2003年，聯(lián)合國教科文組織第32屆會議通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，首次正式提出“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一概念，該公約的第二條第一款對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念及內(nèi)涵進(jìn)行了明確的界定，并在第二款中列舉了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍，概括性地規(guī)定了其外延。其范圍包括:口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言;表演藝術(shù)，社會實踐、儀式、節(jié)慶活動;有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐;傳統(tǒng)手工藝等。由此可以看出，民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該包括在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念中，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》在一定程度上給予了民間文學(xué)藝術(shù)以法律保護(hù)。

3 我國現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定及其缺陷

3.1 我國現(xiàn)行法律保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的有關(guān)規(guī)定

我國現(xiàn)行立法至今沒有可操作性的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的具體規(guī)定。建國以來，我們只重視有形文化遺產(chǎn)——文物的保護(hù)立法，1961年國務(wù)院頒布的《文物保護(hù)管理暫行條例》以及全國人大常委會于1982年頒布并于2002年修訂的《中華人民共和國文物保護(hù)法》之中，均看不到無形文化遺產(chǎn)——民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)的影子。只是到了20世紀(jì)90年代，我們才開始關(guān)注無形文化遺產(chǎn)的保護(hù)問題。盡管1990年通過并于2001年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)作出原則性規(guī)定，該法第6條還規(guī)定:“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡?，迄今為止，國務(wù)院始終未對民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)出臺相關(guān)規(guī)定。而最新發(fā)布的《著作權(quán)法(草案)》依然只是規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。這樣一來，依照著作權(quán)法的一般性規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)鑒于其作者不詳、年代久遠(yuǎn)的特性與著作權(quán)法對保護(hù)客體的條件要求截然相悖，根本無法取得對其的版權(quán)保護(hù)。

反對在版權(quán)法中對民間文學(xué)藝術(shù)實施特殊保護(hù)的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度可以解決對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)問題。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為:“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所?！钡谒臈l規(guī)定:“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注重其真實性、整體性和傳承性?！钡谖鍡l規(guī)定:“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！鄙鲜鲆?guī)定一方面從概念上將民間文學(xué)藝術(shù)明確納入其中，同時也禁止對其歪曲、貶損，保護(hù)其傳承的立法目的與版權(quán)法在改編權(quán)問題上相一致，但是關(guān)于傳承人權(quán)利并沒有作出規(guī)定，換句話說，獨占性權(quán)利對非遺傳承人而言是不具有的。

3.2 我國現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定的缺陷

首先，按照我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，沒有明確的傳承人的民間文學(xué)藝術(shù)不能納入非遺保護(hù)范圍，這樣一來，民間文學(xué)藝術(shù)大多因難以找到明確的傳承人而無法被納入非遺保護(hù)范圍。并且作者不詳以及年代久遠(yuǎn)同樣是阻礙民間文學(xué)藝術(shù)獲得版權(quán)保護(hù)的門檻，于是，這部分民間文學(xué)藝術(shù)就被置于法律真空之下。

其次，對于有傳承人的民間文學(xué)藝術(shù)，按照我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的確可以納入其保護(hù)范圍，但該法對于傳承人的權(quán)利并不明確，由此也引發(fā)了學(xué)者們的廣泛爭論。有的認(rèn)為傳承人的權(quán)利包括署名權(quán)、傳承權(quán)、改編權(quán)、表演者權(quán)、獲得幫助權(quán)等;［5］有的認(rèn)為非遺傳承人應(yīng)當(dāng)擁有表演和表演者權(quán)、展覽權(quán)和發(fā)表權(quán)、傳承權(quán)和維護(hù)所代表非遺項目的完整權(quán)、署名權(quán)、獲得報酬權(quán)、非獨占的改進(jìn)權(quán)和演繹權(quán);［6］還有的認(rèn)為傳承人只能擁有傳承權(quán)、署名權(quán)、改編權(quán)、表演者權(quán)以及獲得國家?guī)椭鷻?quán)。［7］然而，無論是哪種權(quán)利僅靠非遺保護(hù)是無法獲得獨占的排他的權(quán)利的，而如果傳承人不能獲得獨占性權(quán)利，就無法避免這些民間文學(xué)被篡改、歪曲，迪斯尼版《花木蘭》就會繼續(xù)下去。

4 我國民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)的完善建議

4.1 對于可納入非遺保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)賦予其

傳承人以獨占權(quán)

民間文學(xué)藝術(shù)作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的特殊種類，由《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》加以保護(hù)是毋庸置疑的。但是，由于現(xiàn)行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》并未給予傳承人以獨占權(quán)，從而無法從根本上避免他人，尤其是外來文化對該民間文學(xué)藝術(shù)的歪曲篡改。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《著作權(quán)法》相結(jié)合，賦予民間文學(xué)藝術(shù)傳承人以專有使用權(quán)，換句話說，也就是在著作權(quán)法中明確賦予此類傳承人以著作權(quán)主體地位。如有學(xué)者認(rèn)為國家為了鼓勵非遺傳承人更好地開展傳承活動，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系下還應(yīng)該賦予相應(yīng)的權(quán)利。［8］這樣，傳承人便是名正言順的著作權(quán)主體，享有署名權(quán)、改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等完整的版權(quán)保護(hù)。而且，這也與伯爾尼公約的保護(hù)原則相一致，伯爾尼公約既然已經(jīng)規(guī)定可以對作者不詳?shù)拿耖g文學(xué)藝術(shù)授予其著作權(quán)，那么對有傳承人的民間文學(xué)藝術(shù)實施著作權(quán)保護(hù)顯然是合理的。

同時，鑒于其受到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，它的保護(hù)期限便不再有所限制，民間文化藝術(shù)無固定期限的保護(hù)目的也達(dá)到了。

4.2 對不能納入非遺保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)由國家

專門機(jī)構(gòu)行使獨占權(quán)

不能納入非遺保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)主要是指沒有明確傳承人的作品，因其無法適用非遺保護(hù)，按照現(xiàn)有法律處于法律保護(hù)的真空地帶，《花木蘭》的被篡改即屬此類。如前所述，《伯爾尼公約》已經(jīng)明確了獨占性保護(hù)的態(tài)度，并明示各國通過立法指定專門機(jī)構(gòu)行使相應(yīng)權(quán)利。對此存在兩種不同意見，一種主張由民間機(jī)構(gòu)實施保護(hù)，如“應(yīng)當(dāng)鼓勵和支持組建一些民間組織或機(jī)構(gòu)，賦予其主體地位，代表群體性質(zhì)的主體管理其非遺，代表其行使主體權(quán)利”。［9］另一種主張則是由政府機(jī)構(gòu)實施，例如“對無法確定傳承人的民間文學(xué)藝術(shù)，由國務(wù)院文化主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門代表民間文學(xué)藝術(shù)來源群體行使權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)的義務(wù)”。［10］“從利于操作的角度，國家可以授權(quán)某一部門或組織代表該社團(tuán)和國家行使上述作品的著作權(quán)及其他權(quán)利?！保?1］

筆者贊成由政府機(jī)構(gòu)實施保護(hù)的主張。首先，民間文學(xué)藝術(shù)是一個民族的共同成果，其權(quán)利應(yīng)該是屬于該民族的，而國家是民族的唯一正式代表，正如黑格爾所主張的國家意志是民族意志的最終和最高體現(xiàn)。其次，對政府機(jī)構(gòu)賦予獨占權(quán)，主要意圖不在于賦予其利益，而是要求其履行職責(zé)，即該權(quán)利的權(quán)力屬性更為突出，由政府行使權(quán)力，履行保護(hù)職責(zé)最為恰當(dāng)。再次，我國幅員遼闊，各地民間文學(xué)藝術(shù)散布極廣，所以這項工作牽涉面廣，且耗時又耗力。任何的民間組織或個人是無法完成的，政府應(yīng)該領(lǐng)導(dǎo)并參與其中，盡可能地建立起完備的民間文學(xué)藝術(shù)的數(shù)據(jù)庫，為之后的保護(hù)奠定基礎(chǔ)。并且，由政府實施保護(hù)并非無例可循，突尼斯《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》第6條和加納《著作權(quán)法》第5條都明確由國家作為民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的權(quán)利主體。結(jié)合我國的法律實踐以及伯爾尼公約明確規(guī)定，政府完全能夠成為沒有傳承人的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的權(quán)利主體。

［1］ 姚艷.中國形象下的美國血液——從形象學(xué)角度淺析迪斯尼動畫電影［EB/OL］.(2010－09－16).http://shush.Luoyang.org/786.

［2］ 英國不列顛百科全書公司.不列顛百科全書(國際中文版):第六卷［Z］.北京:中國大百科全書出版社，1999:368－369.

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