黃東東

（1.重慶郵電大學(xué)法學(xué)院， 重慶 400065；2.華中科技大學(xué)社會學(xué)系， 湖北 武漢 430074）

公平補償?shù)牧⒎ㄟx擇
——農(nóng)地補償市價標準質(zhì)疑

黃東東1,2

（1.重慶郵電大學(xué)法學(xué)院， 重慶 400065；2.華中科技大學(xué)社會學(xué)系， 湖北 武漢 430074）

研究目的：為《土地管理法》及其配套法規(guī)關(guān)于農(nóng)地征地補償標準的修改與完善提出建議。研究方法：文獻研究法、比較研究法。研究結(jié)果：在現(xiàn)有國情下，農(nóng)地征收“市價補償標準”不僅無法滿足“公平補償原則”的要求，而且會帶來一系列新的社會問題。中國政府歷來承諾“保障被征地農(nóng)民生活水平不降低”，在土地征收補償制度的重構(gòu)中，路徑依賴不可避免。研究結(jié)論：“公平補償”是利益衡量的結(jié)果，應(yīng)由系列組合配套制度來具體落實；不僅需要從實體性上明確，還需要有程序性的保障；不僅需要普遍利益的平衡標準，還需要對個別利益的特別保護措施。

土地法；公平補償；市價標準；利益衡量；生活水平

補償原則是征收法律制度不可或缺的基本要素，近代以來世界各國大多以憲法加以宣示，并經(jīng)過下位法和司法實踐以補償標準、正當(dāng)程序等貫徹落實。中國《憲法》、《物權(quán)法》沒有規(guī)定補償原則，《土地管理法》規(guī)定按照被征收土地的原用途為依據(jù)，根據(jù)土地收益確定土地補償費和安置補償費。

2011年實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》確立了“公平補償原則”和“市價補償標準”，并在公共利益征收程序等方面有了重大變化和突破，但該條例并不涉及集體土地征收。一直以來，征地制度就是《土地管理法修改的核心，國有土地上房屋征收與補償制度的改革致使集體土地征收補償制度的修改成為萬眾矚目的焦點。

1 問題的提出

2002年以來，隨著農(nóng)業(yè)稅費的取消，“土地權(quán)益”已經(jīng)成為當(dāng)下農(nóng)民維權(quán)的最大訴求，亦成為影響農(nóng)村社會穩(wěn)定的首要問題。在邁向市場經(jīng)濟體制的國家和社會轉(zhuǎn)型時期，中國的農(nóng)地征收補償制度雖然已經(jīng)發(fā)生了一些細微瑣碎的變革，但征地實踐的確存在補償不公平、程序混亂以及矛盾沖突不斷帶來的國家治理危機。有相當(dāng)一部分學(xué)者認為，征地權(quán)的行使超過公共利益的需要，導(dǎo)致征地權(quán)的濫用；補償標準偏低，工業(yè)化和城市化快速發(fā)展的成果沒有惠及廣大農(nóng)民，導(dǎo)致農(nóng)民權(quán)利受到侵害[1-3]。在這一分析判斷的基礎(chǔ)上，多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)成熟市場經(jīng)濟國家的立法經(jīng)驗，“參照市場價值”確定農(nóng)地征收補償標準[4-6]，但一些政府官員和學(xué)者對單純采取“市價補償標準”表示了憂慮[7-8]。近年來也有少數(shù)學(xué)者反對按照“市價標準”進行補償[9-10]。

2012年12月，國務(wù)院提請人大常委會審議《土地管理法修正案草案》，該草案刪除了現(xiàn)行法第47條中按土地原有用途補償和30倍補償上限的規(guī)定，確定了“公平補償”原則，但草案并未明確規(guī)定補償標準，而是授權(quán)國務(wù)院制定具體辦法。

對現(xiàn)行集體土地征收補償制度的批評總體看是正確的，但問題是“公平補償”如何落實？是否只要“市場化”所有問題就能迎刃而解？在現(xiàn)有國情及制度框架約束下，征收集體土地補償標準如何確定方具有現(xiàn)實性與可操作性？本文試圖就上述問題的解決及其立法選擇提出一孔之見。

2 公平補償辨析

關(guān)于補償原則，多數(shù)國家在立法選擇中采用抽象的“公平補償”、“公正補償”之類的表述，但何謂“公平補償”容易產(chǎn)生見仁見智的觀點，因此有必要從制度構(gòu)建角度予以厘清。

（1） 市價補償不一定能夠滿足“公平補償”的要求。關(guān)于征收補償原則，歷來存在三種判例和學(xué)說，即“完全補償”、“適當(dāng)補償”和“衡平補償”。所謂完全補償，是指應(yīng)當(dāng)對征收關(guān)系人因征收所產(chǎn)生的損失予以完全補償；適當(dāng)補償說則認為只要給予相當(dāng)或妥當(dāng)補償即可；衡平補償說則認為，應(yīng)當(dāng)在斟酌公益與關(guān)系人利益之后決定，可能是完全補償，亦可能是相當(dāng)補償。綜觀世界主要國家立法例，隨著社會的發(fā)展變遷，“完全補償”觀念逐漸得到確認[11]。

“市場價值標準”僅限于合同法意義上的“一般損失”或“直接損失”，通常會忽略所有間接損失，這一點對于理解中國失地農(nóng)民的貧困尤其重要?！拔镔|(zhì)資本”的損失往往只是農(nóng)民全部損失的一部分，其生活水平的降低不僅源于“物質(zhì)資本”損失的補償不足，更因為“人力資本”和“社會資本”的喪失。譬如，由于職業(yè)和勞動對象的改變，作為農(nóng)民時所擁有的人力資本變得毫無用處；很多外遷安置農(nóng)民還失去了原有的親友網(wǎng)絡(luò)、危難共濟的人際關(guān)系和社區(qū)歸屬感等社會資本。只有將征收造成的損失置于其社會全過程的背景下，才能凸現(xiàn)僅僅針對物質(zhì)損失的補償標準及其實踐的不足。換言之，“市場價值標準”這類經(jīng)濟分析往往并不符合“完全補償?shù)墓皆瓌t[12]。

（2） 公平補償究竟是按照國家征收機關(guān)的獲益，還是按照被征收者的損失來補償。不管是按照哪種補償原則，各國征收補償制度的一個共同之處在于以彌補被征收人損失為前提，所以即使在土地私有化的美國，“公平補償”也被解讀為被征收土地的所有人和使用者的經(jīng)濟狀況不因征地而受到影響，既不能因之而富，也不能因之而窮[13]。也因此，幾乎所有西方國家都認為，土地增值收益不應(yīng)該屬于土地所有者或使用者，而應(yīng)屬于全社會的代表國家所有[14]。

（3）何謂“公平補償”還需要從被征地農(nóng)民的角度來理解。在農(nóng)民不滿補償?shù)目谔栔校钪饕氖恰耙妗?、“要吃飯”。他們常常依?jù)“憲法”或“上位法”的規(guī)定斥責(zé)地方政府制定的征地補償標準偏低并“以法抗爭”[15]，其中最重要的博弈策略之一是“攀比”，他們通常要求凡是農(nóng)民都應(yīng)一樣[16]。因此，從農(nóng)民的表達中，可以大體概括為“要求生存權(quán)”、“落實憲法和法律規(guī)定”以及“補償標準平等”等基本訴求，這樣的訴求并不是一些學(xué)者所謂的只要按照“市場價值補償”就認為是“公平補償”的簡單邏輯。

總之，“公平補償”不是通過一些概念或命題就可以確立的，許多具體的社會制度需要社會反復(fù)博弈才能夠確立。在這一過程中，西方發(fā)達國家土地征收制度的發(fā)展歷史確實為中國提供許多寶貴的經(jīng)驗，但是任何經(jīng)驗事實都必定會在新的環(huán)境中被本土的地方性知識所修正或扭曲。

3 “市價補償”的可能社會效果

（1）主張“市價標準”既缺乏細微觀察也缺乏宏觀視野。在對“三農(nóng)”的無窮想象中，農(nóng)民往往被看成鐵板一塊。而事實是，土地的大量征收主要發(fā)生在城郊和城中村，由于區(qū)位優(yōu)勢和對其他農(nóng)地用途的嚴格管制，這些土地產(chǎn)生了巨額級差地租，但能夠獲得這種級差地租的在9億農(nóng)民中只占極少數(shù)，而且這些農(nóng)民本來就是農(nóng)民中的強勢群體。市價補償?shù)暮蠊丝赡茏屔俨糠洲r(nóng)民成為土地“食利階層”外，在宏觀救濟上也不可持續(xù)，因為這個“食利階層”獨占了本應(yīng)同時用于城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及向真正弱勢的多數(shù)農(nóng)民群體進行轉(zhuǎn)移支付的土地增值收益[9]。因此，市價補償標準其實并不能讓大部分農(nóng)民享受到現(xiàn)代化和城市化發(fā)展帶來的成果，因此也不可能縮小城鄉(xiāng)差距。

在征地補償制度的重構(gòu)中，不能僅僅停留在“個體效益、形式公平到交易正義”的狹隘視野，從解決“三農(nóng)問題”重要一環(huán)的宏觀角度，需要的是“整體效率、實質(zhì)公平到分配正義”的思維。換言之，土地增值收益的分配正義，不可能靠征地補償?shù)氖袌鰞r值標準來落實，而需要更加精細復(fù)雜的制度體系設(shè)計，使國家可以利用土地非農(nóng)化使用的增值收益在全社會進行再分配，讓多數(shù)農(nóng)民享受到現(xiàn)代化和城市化發(fā)展成果的平等待遇。

土地增值收益的分配，有兩種方法。一是庇古的稅收法。在許多按照“市價補償”的成熟市場經(jīng)濟國家，一般都通過稅收來調(diào)節(jié)農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中的增值收益，通過農(nóng)業(yè)支持和補貼政策、公共投資政策、稅收優(yōu)惠、設(shè)立資源保護性基金等方式，對農(nóng)用地和其他被保護土地以及一些公益性用地予以補償，以促進規(guī)劃管制下對各類土地財產(chǎn)的公正補償。但像中國這樣施行最嚴格的土地管制制度，而且面積很大的情況下，農(nóng)地轉(zhuǎn)用過程中增值會很高，土地稅收的調(diào)節(jié)作用顯然十分有限。所以第二種方法是，土地增值收益無償歸公，由政府直接以行政手段進行調(diào)節(jié)和分配[17]。從這一意義上講，“土地財政”本身并無過錯，關(guān)鍵是增值收益的公正分配問題。

（2）“公平市價標準”更難達成共識。許多人認為按照“市價補償”具有形式上的中立性，是一項客觀標準，因而能夠為征收補償關(guān)系人各方所認同[18-19]。市價標準不僅需要一個自由且公開的土地交易市場為前提，而且要求有自愿真實的交易價格作為參照。雖然早在2008年中共十七屆三中全會就已決定“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”，但這是一項需要時間的事業(yè)。中國目前并不存在所謂“農(nóng)地市場價格”，許多經(jīng)濟學(xué)的研究均是通過技術(shù)手段進行的一種間接性確定。這個看似清晰的概念，其實內(nèi)涵十分復(fù)雜，比如，農(nóng)地市場價值參考地段的選擇、參照地價時間點的確定、參照地價交易數(shù)量的多少、參照地價的真實性等等都是不確定因素[20]。其實在西方國家“所謂‘公平市場價值’在很大程度上也是一個并不實際存在的‘神話’”，通?！爸荒芨鶕?jù)個案情形推斷出來，因而必然帶有相當(dāng)大的自由度”[21]。面對“市場價值”，由于農(nóng)民和政府所能分享的信息和經(jīng)驗差異很大，特別是農(nóng)民一方獲取“土地交易公平市場價值”的信息成本相對于“土地收益”的信息成本會更高這樣只能進一步加劇農(nóng)民面對政府征收時的弱勢地位，導(dǎo)致雙方達成合意的交易成本增加而不是降低。

（3）“市價標準”難以成為農(nóng)民權(quán)益的保護人。為確立個案中市價補償標準，必然依賴大量程序性技術(shù)手段的保障，其后果是程序性技術(shù)的提高，只能進一步強化土地征收法律及其實踐作為國家治理的手段，而不是如同自由主義者所希望的那樣保障農(nóng)民權(quán)益。其實，在基層政府面對一些難纏的征地糾紛過程中，地方政府往往希望農(nóng)民到法院訴訟，一方面出于“踢皮球”的考量；另一方面，在行政主導(dǎo)司法的制度框架下，法院的判決往往會強化“依法征地”的符號化效果，增加政府與農(nóng)民之間博弈的籌碼。但是農(nóng)民的邏輯是“信訪而不信法”這不僅是對這種法庭對抗式糾紛解決方式的不適應(yīng)和排斥[22]，也是一種理性選擇[23-24]。單純依據(jù)“市價補償標準”的確立，很難達到保障農(nóng)民權(quán)益的目的。

4 補償?shù)恼谓?jīng)濟學(xué)

一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是不存在的，而“現(xiàn)在和未來的選擇是由過去所型塑的”[25]。新中國成立后，政府歷來承諾“保障被征地農(nóng)民生活水平不降低”。在計劃經(jīng)濟體制下，由于物價相對穩(wěn)定，交易渠道單一，農(nóng)民對土地被征收后的替代資產(chǎn)——安置后的土地狀況、農(nóng)轉(zhuǎn)非就業(yè)狀況等等——能夠提供多少收入其信息獲得成本很低，進行成本收益衡量比較容易。加上政府具有極高權(quán)威并承諾“保障生活水平不降低”，因此，農(nóng)民往往并不過分關(guān)注補償標準。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展帶來交易渠道的多元和交換價格市場變化的難以預(yù)期，失地農(nóng)民以政府補償?shù)呢泿刨Y產(chǎn)獲取收益的信息成本約束逐漸上升，未來生活預(yù)期的不確定性導(dǎo)致農(nóng)民開始重視貨幣補償標準和范圍。

1980年代以來，每一次《土地管理法》及其相關(guān)法規(guī)和政策的修改，補償都是焦點問題。1982年《國家建設(shè)征用土地條例》第10條規(guī)定：“按照上述補償和安置補助標準，尚不能保證維持群眾原有生產(chǎn)和生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以適當(dāng)增加安置補助費，但是土地補償費和安置補助費的總和不得超過被征土地年產(chǎn)值的20倍?！?986、1998和2004年《土地管理法》延續(xù)了類似規(guī)定。2004年11月，國土資源部《關(guān)于完善征地補償安置制度的指導(dǎo)意見》明確要求，從國有土地有償使用收益中劃出一定比例給予不能保障生活水平的農(nóng)民補貼。2006年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》強調(diào)：社會保障費用不落實的，不得批準征地。溫家寶總理在2011年12月27日中央農(nóng)村工作會議上重申：“要使被征地農(nóng)民生活水平有提高長遠生計有保障?！盵26]

“生活水平標準”其實是對“收益倍數(shù)標準”的補充，它與土地有聯(lián)系，但又不完全依賴土地，是“按地補償與“按人補償”的結(jié)合。從歷史上看的確存在補償標準偏低的事實，特別是1990年代以來，隨著生活成本的不斷上升，很多失地農(nóng)民的基本生活得不到保障，直到2004年《土地管理法》的修改，補償標準才有所提高。其中一個重要原因是，雖然補償標準偏低，但是政府不斷強調(diào)的“保證生活水平不降低”容易使人產(chǎn)生未來補償總額增加甚至更高的預(yù)期。現(xiàn)在如果確立“市價補償標準”而放棄“保證生活水平不降低”的承諾，能否大幅度降低新實施征地項目的交易成本難以衡量，但一個可能的后果是，由于農(nóng)民從來不理會所謂“不溯及既往”的現(xiàn)代法治原則，因此，政府所承擔(dān)的維持“已安置農(nóng)民”穩(wěn)定的交易成本會激增。正因為此，《土地管理法》的歷次修改都沒有改變補償條款的基本框架，政府也一直不斷強調(diào)“保障生活水平不降低”。為降低農(nóng)民未來生活預(yù)期的不確定性，“征地補償?shù)纳鐣Ｕ稀敝饾u受到重視，并在《物權(quán)法》中明文規(guī)定。從理論而言，“生活水平標準是一個符合“帕累托改進”的話語表達，它表明一項征地計劃實施后，至少有一個人生活水平提高，且沒有一個人生活水平下降。因此，“保障生活水平不降低”實質(zhì)是一個考慮了被征地農(nóng)民心理的政府心理標準，符合“完全補償”的現(xiàn)代法治理念，成為降低征收補償制度交易成本的重要意識形態(tài)化手段。換言之，“征地補償遺留問題”在促進農(nóng)地征收補償政策法律變遷的同時，也成為約束政府進行制度變革的主要原因之一。中國的不動產(chǎn)征收補償制度只能在過去選擇的路徑上緩慢地適應(yīng)社會變遷。因此，政府決定在條件成熟的地方——國有土地上的房屋征收——進行個案式的單獨處理，則是理性選擇。

但“生活水平標準”是一柄雙刃劍，容易使政府陷入“長期補償”的泥潭而不能自拔，而且過分模糊的表達也會產(chǎn)生一個導(dǎo)致農(nóng)民、集體、開發(fā)商和政府過渡博弈的利益空間。現(xiàn)在的方法是通過規(guī)定土地補償和安置補償費的總額予以限制，這一規(guī)定使生活水平標準的先進意義蕩然無存。2006年修訂的《大中型水利水電工程征地補償和移民安置條例》似乎注意到上述悖論，其第22條宣稱：“土地補償費和安置補助費不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高標準的，由項目法人或者項目主管部門報項目審批或者核準部門批準。”過分簡單的表述，導(dǎo)致該規(guī)定無任何可操作性，同樣喪失了制度意義。

5 征地補償標準的立法選擇

必須強調(diào)，中國的農(nóng)地征收補償制度確需改革，但筆者認為中心論點并不是或至少目前不能通過確立“市價補償標準”達到改革的目標——廣大農(nóng)民享受到工業(yè)化和城市化發(fā)展的成果、保障廣大農(nóng)民的正當(dāng)權(quán)利從而縮小城鄉(xiāng)差距。因為任何意義和確定性都是語境的構(gòu)建，“市價標準”不僅遮蔽了中國農(nóng)村和土地法制實踐的真實狀況，而且過分簡化了中國法治化進程的路徑選擇。

征收補償標準主要有市場價值標準、重置成本標準和收益價值標準等。按照土地用途的收益倍數(shù)進行補償未必就不能彌補被征地農(nóng)民的物質(zhì)損失。一個明顯的經(jīng)驗事實是，“按照耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍進行補償則意味著：如果農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)收入的年利潤率為50%，30倍的補償標準就相當(dāng)于讓農(nóng)民不做任何投入而直接享受到60年農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的利潤。而實際上，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)利潤遠遠低于50%，而且有些地方的征地補償標準事實上已經(jīng)超過30倍”[27]。在農(nóng)地產(chǎn)出收益極低的情況下，這樣的補償能否保障失地農(nóng)民生活水平不降低的確是個問題。因此，“保證被征地農(nóng)民生活水平不降低”這一規(guī)定在中國語境下仍然具有重要的法律制度意義，它為被征地農(nóng)民直接參與土地增值收益的分配留下了一個正式制度的切口。

在“土地”這種承載了農(nóng)民、集體、國家和社會諸多“理不清、剪還亂”的利益訴求的制度變革過程中，集體土地征收制度的改革必然充滿著“制度創(chuàng)新”與“路徑依賴”之間的張力。換言之，在現(xiàn)有國情和基本制度框架的約束下，現(xiàn)階段進行土地征收制度的改革單純采取“收益標準”或“市價標準”都不具有可行性。筆者認為，“公平補償”原則下，具體補償標準的確定應(yīng)當(dāng)是一個利益衡量的結(jié)果，同時應(yīng)當(dāng)保留“保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低”的承諾作為補充，在此基礎(chǔ)不斷修改完善征地補償制度。

首先，明確“同地同價原則”。應(yīng)堅持國土資源部關(guān)于《征地片區(qū)綜合地價測算指導(dǎo)性意見（暫行）》的基本思路，即確定“片區(qū)征地補償標準”，防止同一地區(qū)補償標準多重的混亂局面。

其次，明確“確定片區(qū)征地補償標準”應(yīng)當(dāng)考量的因素。可以以列舉的方式明確要求“片區(qū)征地補償標準”應(yīng)當(dāng)考量諸如被征收土地原用途年產(chǎn)值、被征收土地所在地區(qū)位、區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展水平等因素。

第三，構(gòu)建“片區(qū)征地補償標準”確定程序?？梢钥紤]由地方政府按照一定年度（如3—5年等）提出“片區(qū)征地補償標準”草案，并以“聽證會”的方式予以確定，這樣不僅可以充分聽取社會各界特別是農(nóng)民的意見，而且這是一個隨社會發(fā)展不斷變化的開放標準體系。

第四，應(yīng)當(dāng)激活《土地管理法》中“保障被征收農(nóng)民生活水平不降低”條款，通過個案方式實質(zhì)性地解決極少數(shù)失地農(nóng)民的“公平補償”問題。相對于“社會保障”這種普惠制度，“生活水平補償”只是針對少數(shù)貧困失地農(nóng)民的特別保護措施，因而需要限制防止政府陷入“無限責(zé)任”的泥潭。譬如，除了以正當(dāng)程序確定生活水平及其特別補償外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定時間限制等等。相較于“市價標準”，“生活水平標準”完全可以通過“生活成本”等客觀因素進行衡量，農(nóng)民也容易獲取“生活成本”的相關(guān)信息，因而容易與政府進行溝通與協(xié)商。

總之，“公平補償”應(yīng)當(dāng)由一系列組合配套制度來具體落實，不僅需要從實體性上明確，還需要有程序性的保障；不僅需要普遍利益的平衡標準，還需要對個別利益的特別保護措施。當(dāng)然，任何一個制度的現(xiàn)實合理性都是語境化的而非永恒，正因為此，中國的農(nóng)地征收補償制度必將隨著社會實踐而不斷變遷。這里似乎有必要重復(fù)霍姆斯的那句名言：法律的生命在于經(jīng)驗[28]。

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（本文責(zé)編：仲濟香)

Fair Compensation and Its Legislation Choice: Discussion on the Standard of Market-based Land Compensation

HUANG Dong-dong1,2
（1. Law School，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing 400065，China; 2. Department of Sociology，Huazhong University of Science and Technology，Wuhan 430074，China）

The purpose of this paper is to propose recommendation for the revision of land administration law and its supplemented regulations on the compensation standard of farmland acquisition. Methods employed are documentation analysis and comparative study. The results indicate that the so-called “market-based standard of farmland acquisition compensation” not only is far from fair compensation principle, but also easily lead to some new social problems in the current social and economic situation of China. The Chinese government has always pledged to ensure no deterioration of famers’ lives after their land was acquired. Therefore, the path dependence is inevitable in reconstructing the compensation system of land acquisition. It is concluded that fair compensation is the result of interests balancing. It shall be carried out by a series of combined systems. The compensation is not only required to be substantial, but also should rely on faired and formalized procedures. It should not only reflect common interests, but also can support the interests of individuals regarding specific purpose.

land law; fair compensation; market value standard; interest balancing; living standards

F301.2

A

1001-8158（2013）04-0036-06

2012-03-26

2013-01-24

重慶市教委人文社科項目（10SKL03）。

黃東東（1969-），男，重慶奉節(jié)人，博士研究生,教授。主要研究方向為法律社會學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)。E-mail: huangdd1@163.com