李秀華

人身保護令準(zhǔn)入反對家庭暴力立法維度的困境與對策

李秀華

在司法實踐中，人身保護令是有效制止家庭暴力立法對策之一，但在制止家庭暴力及其執(zhí)法方面卻面臨著諸多困境，如缺乏綜合、協(xié)調(diào)性立法系統(tǒng)，未建立有效的干預(yù)機制，舉證責(zé)任制度構(gòu)建困難等。因此，實施人身保護令應(yīng)從建立制止家庭暴力合議庭，規(guī)范立法研究機制與合理的評估指標(biāo)，完善人身保護令操作模式等方面突破障礙、改進對策，在立法與執(zhí)法中，只有充分導(dǎo)入多元研究因素才能有效地推進人身保護令的有效實施。

家庭暴力；人身保護令；舉證責(zé)任制度

一、引言

所謂家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。①2001年最高人民法院婚姻法司法解釋（一）第一條首次在立法上對家庭暴力的概念進行了界定。在家庭暴力中，女性成為權(quán)利最容易受到損害的群體。2011年，全國婦聯(lián)公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在整個婚姻生活中曾遭受過配偶侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經(jīng)濟控制、強迫性生活等不同形式身體暴力、精神暴力或性暴力的女性占24.7%，其中，明確表示遭受過配偶毆打的比例為5.5%。②在國務(wù)院新聞辦2011年10月21日于北京舉行的新聞發(fā)布會上，全國婦聯(lián)副主席、書記處第一書記、第三期中國婦女社會地位調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組組長宋秀巖代表全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計局發(fā)布了該項調(diào)查的基本情況和主要數(shù)據(jù)。調(diào)查認(rèn)為，家庭暴力問題是世界各國普遍存在的一個社會問題，是對人身權(quán)利和公民尊嚴(yán)的一種嚴(yán)重的侵犯。參見陳麗平：《全國婦聯(lián)積極推動出臺反家庭暴力法律》，2011年網(wǎng)絡(luò)熱點法治事件回顧(法律法規(guī)篇)，法制網(wǎng)http://www.legaldaily.com.cn/zt/content，2011年12月21日。2008年至2011年筆者在承擔(dān)中國診所法律教育委員會關(guān)于“和諧社區(qū)與婚姻家庭診所教育模式結(jié)合與功能創(chuàng)設(shè)”的項目時，將干預(yù)家庭暴力作為重點研究問題之一，并發(fā)現(xiàn)家庭暴力事件的存在成為家庭與社區(qū)和諧的隱患，如處理不當(dāng)將會引發(fā)更大沖突。諸多研究顯示，很多人對法律干預(yù)家庭暴力的法律手段與力度表現(xiàn)質(zhì)疑，強調(diào)更喜歡用隱形方法悄悄處理家庭暴力事件。近年來，在探討如何干預(yù)家庭暴力的理論與司法實踐中，人身保護令的干預(yù)家庭暴力的效果受到高度關(guān)注。所謂人身安全保護裁定作為民事強制措施，是法院為保護家庭暴力受害人及其子女和特定親屬的人身安全、確保民事訴訟程序的正常進行而做出的裁定。③2008年最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》指出，人民法院做出的人身安全保護裁定是以民事訴訟法等為法律依據(jù)的。法院發(fā)出人身安全保護裁定，首先是給當(dāng)事人和社會傳遞了一種信息：家庭暴力不是私事，公權(quán)力要予以干預(yù)。

2008年，最高人民檢察院、公安部、司法部等七部門聯(lián)合制定了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》（以下簡稱《意見》）。2008年，最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所制定《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》），為法院處理家庭暴力案件提供了導(dǎo)向性指引?！秾徖碇改稀返谌聦Ｕ乱?guī)定了人身安全保護措施。①《審理指南》第二十三條規(guī)定，在涉及家庭暴力的婚姻案件審理過程中，人民法院有必要對被害人采取保護性措施，包括以裁定形式采取民事強制措施，保護受害人的人身安全，確保訴訟程序的嚴(yán)肅性和公正性。第二十五條規(guī)定受害人保護性缺席。第三十條人身為安全保護措施的管轄。第三十一條對涉及人身安全保護措施申請的提出時間做了規(guī)定。第三十四條規(guī)定，人民法院收到申請后，應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)做出是否批準(zhǔn)的裁定。人民法院經(jīng)審查或聽證確信存在家庭暴力危險，如果不采取人身安全保護措施將使受害人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，應(yīng)當(dāng)做出人身安全保護裁定。在家庭暴力公權(quán)力干預(yù)方面，人身安全保護令實現(xiàn)了司法理念與方法突破。其中，將人身保護令引入反家庭暴力立法系統(tǒng)為中國預(yù)防與制止家庭暴力提供了強有力的救濟措施，這在我國法治史上具有劃時代意義。2012年3月，廣東省珠海市香洲區(qū)法院發(fā)出了一份反家暴人身保護令：“禁止被申請人曹武（丈夫）毆打、威脅、騷擾、跟蹤申請人陳圓（妻子）及其親友，禁止被申請人曹武在距離申請人陳圓現(xiàn)住處100米范圍內(nèi)活動?！盵1]人身保護令使飽受家暴蹂躪的申請人陳圓及其親友在申請離婚期間有了一定的安全感。為了保證“人身保護令”不會成為一紙空文，香洲區(qū)法院同時向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》，以監(jiān)督被申請人對裁定的執(zhí)行。如果有證據(jù)表明被申請人違反“人身保護令”，出現(xiàn)在禁止的特定區(qū)域?qū)κ芎θ嗽斐沈}擾，法院可視情節(jié)輕重對其采取罰款、拘留等強制措施。這是法院積極運用人身保護令的司法手段保護受害方的一項嘗試，亦是法院貫徹以人為本理念、有效遏止家庭暴力的舉措之一。2013年1月1日修正后的《中華人民共和國民事訴訟法》引入的行為保護制度使人身保護令實施有了更充分的理論依據(jù)?！丁粗腥A人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》一書強調(diào)，從目前司法實踐看，需要通過行為保護措施有效保護當(dāng)事人利益，但由于欠缺法律依據(jù)而難以實施保全的情況較多。該書指出：“在家庭暴力侵害等糾紛案件中，有時需要立即停止一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人實施的可能造成危害的行為?！盵2]2212010年筆者提出在揚州法院系統(tǒng)引入人身保護令的政協(xié)提案，得到揚州法院系統(tǒng)的回應(yīng)。目前揚州法院系統(tǒng)結(jié)合本土情況啟動人身保護令計劃且發(fā)出20余份人身保護令。“截止2012年底，全國試點人民法院已發(fā)出200多份人身安全保護裁定，自動履行率達98%，高居世界各國此類民事保護令之首，也居我國各類民事裁判文書履行率之首。據(jù)《審理指南》試點法院反映：絕大多數(shù)被申請人在簽收人身安全保護令時，都表示服從人民法院裁定并承諾不再對申請人施暴。部分申請人因家庭暴力的停止而主動撤訴或與被申請人和解。少數(shù)被判離或調(diào)離的被申請人，也因懾于公權(quán)力而沒有實施分手暴力?！盵3]74筆者認(rèn)為，研究發(fā)現(xiàn)人身保護令的制定與具體實施因國情、文化、習(xí)俗、立法背景不同有一定差異，但它畢竟帶有極強的制約性與威懾力，因此對制止家庭暴力仍起到積極干預(yù)作用。事實證明，人身保護令制度彰顯了法律對弱勢群體生命的尊重與關(guān)注，以其仁慈的法律內(nèi)涵和顯著的實踐效果證明其在人身保護領(lǐng)域具有不可忽視的作用。人身保護令實施的原理在于：法院在保障人權(quán)方面具有特殊作用。但目前在法院系統(tǒng)，全面引入人身保護令仍面臨諸多挑戰(zhàn)，如立法缺失與不足是難以有效推進人身保護令的瓶頸。在立法滯后的前提下，在相應(yīng)司法舉措尚未到位時，在一些法院引入人身保護令缺少有力的機制與立法的土壤支持，顯然有些倉促與不成熟。顯然，人身保護令制度需要進一步完善與本土化，在具體操作層面應(yīng)進一步細化與完善。

二、實施與運行人身保護令的困境

人身保護令作為保障受害者人身自由的綜合性救濟途徑，目的在于以公權(quán)保護方式防止公民私權(quán)被他人侵犯，從而有效保障人權(quán)。就目前反家庭暴力的法律保護機制建構(gòu)而言，必須了解并解構(gòu)目前的法律保護難點與困境所在，才能有的放矢，進而采取針對性措施來預(yù)防和遏制家庭暴力行為，其實施難點主要表現(xiàn)為：

（一）缺乏綜合、協(xié)調(diào)性立法系統(tǒng)

盡管婚姻法、婦女權(quán)益保障法、最高人民法院司法解釋、最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所《審理指南》，在預(yù)防與制止家庭暴力方面起到一定積極作用，但上述規(guī)定過于理論化、綱要化，缺乏可操作性。此外《審理指南》在實踐中亦不能成為司法裁判的直接依據(jù)，導(dǎo)致司法機關(guān)難以有效干預(yù)家庭暴力。立法規(guī)范是反家庭暴力法律保護機制在世界各國確立的首要前提。以美國為例，美國法院預(yù)防與制止家庭暴力的最主要途徑是啟動民事保護令制度。美國大部分州均頒布法律，明確規(guī)定違反民事保護令的行為是犯罪。因此，要構(gòu)建反家庭暴力司法保護機制，立法必須先行。為有效防治家庭暴力行為，保護公民的人身權(quán)益，美國聯(lián)邦及各州都制定了一系列配套法律規(guī)范，包括《家庭暴力逮捕法》《預(yù)防家庭暴力與服務(wù)法案》《民事保護令》等。①在美國防治家庭暴力法律體系中，民事保護令是法律賦予被害人最直接、最常用的法律救濟手段。當(dāng)今美國法律要求警察告知家庭暴力受害人所享有的權(quán)利及可實行的保障措施；有義務(wù)護送受害人到醫(yī)療或是庇護機構(gòu)；對被害人說明如何依法定程序取得民事保護令，必要時可由警察代為申請。除人身保護令的實施，美國有關(guān)預(yù)防與制止家庭暴力的系統(tǒng)法律，為司法干預(yù)家庭暴力提供了十分充分的立法依據(jù)。加拿大許多省頒布了《家庭暴力法》和《緊急狀態(tài)下保護令》，做出了有利于受害人的規(guī)定。當(dāng)受害人遭到暴力威脅時，隨時可打電話向警察求救，即使未獲得當(dāng)事人允許，警察也可以破門而入并帶走施暴者。此外，加拿大許多省要求警察必須對家庭暴力案件及時做出反應(yīng)，無論受害人的合作態(tài)度如何，警察都應(yīng)深入調(diào)查家庭暴力案件，提交相關(guān)報告，必要時可以提起指控。在香港地區(qū)，申請人身保護令需要提供病歷、照片、報警證明等表明曾遭受家庭暴力或正面臨家庭暴力威脅，可在離婚訴訟提起之前、訴訟過程中或者訴訟終結(jié)后的6個月內(nèi)提出，而不需要繳納任何費用。我國臺灣地區(qū)出臺了《家庭暴力防治法》，該法對民事保護令的申請、審理和執(zhí)行、家庭暴力的預(yù)防及處理等做了詳細規(guī)定，使得家庭暴力的防治工作更加科學(xué)化、規(guī)范化與法制化，這樣也促使相關(guān)公務(wù)部門積極采取措施。目前，我國在處理家庭暴力的問題上有許多舉措，如《意見》重點強化了警方在反家庭暴力中的重要作用?！兑庖姟芬?guī)定，公安機關(guān)在處理家庭暴力案件時，應(yīng)及時組織受害人進行傷情鑒定，并根據(jù)家庭暴力的具體情節(jié)酌情處理。但筆者認(rèn)為，無論《意見》還是《審理指南》都存在強制性薄弱、規(guī)定體系缺少統(tǒng)一與協(xié)調(diào)性的問題，因此難以有效制止家庭暴力。

（二）未建立有效的干預(yù)機制

處理家庭暴力，應(yīng)形成由各部門齊抓共管的干預(yù)機制。如公安派出所、司法所、居民（村民）委員會、人民調(diào)解委員會、婦代會等組織要認(rèn)真做好家庭矛盾糾紛的疏導(dǎo)與調(diào)解工作，防范家庭暴力于未然；家庭暴力報警已經(jīng)納入110出警范圍。公安機關(guān)要根據(jù)情節(jié)，對施暴者予以訓(xùn)誡或治安處罰；對于有證據(jù)表明可能構(gòu)成虐待罪或輕傷害的案件，要告知家庭暴力受害人或其近親屬直接向法院起訴。必要時，司法局要給受害人提供減免服務(wù)費的法律援助。近幾年，為保護家暴受害人及其特定親屬的人身安全，由全國各地婦聯(lián)牽頭建立了大約四五百家婦女庇護所，但大部分婦女庇護所都門可羅雀，無人問津。究其原因，一方面，收容式的簡單庇護容易使受害婦女感到失掉尊嚴(yán)；另一方面，婦女庇護所的保密性與安全性、心理撫慰、法律援助等均遠遠達不到國際水準(zhǔn)。[4]事實上，由于受害婦女受到“家事不可外揚”、“清官難斷家務(wù)事”等觀念影響，加之公權(quán)力不應(yīng)過度干預(yù)私人領(lǐng)域的原則及協(xié)調(diào)機制上的缺位，出現(xiàn)家庭暴力問題時，相關(guān)部門之間的銜接仍易斷裂。囿于司法被動性局限，人身保護令一般只能在離婚訴訟期間才能提出。例如，2012年瘋狂英語創(chuàng)始人李陽對美國籍妻子KIM實施家庭暴力多年，正是KIM通過微博發(fā)出求救信號才使李陽家暴行為被曝光并受到媒體的關(guān)注。當(dāng)KIM提出人身保護令時，受到法院的關(guān)注。②2013年2月3日11時30分，KIM訴李陽離婚一案在北京朝陽區(qū)法院最大的法庭公開宣判。身穿白色外套的KIM依然優(yōu)雅地出現(xiàn)在法庭上，但李陽方面卻只來了一名律師，未見其身影。隨后，法官開始宣讀長達15頁的判決，聽著聽著，KIM流下了眼淚。審判區(qū)外，端著“長槍短炮”的四五十家媒體的記者，形成了一道人墻，頗有陣勢。法院門外，還出現(xiàn)了反家暴志愿者的身影，宣判尾聲，KIM默默地褪下了手上的婚戒。宣判之前，審判長首先宣讀了人身安全保護裁定。據(jù)悉，2013年1月29日，KIM向法院遞交了“人身保護裁定”申請，并為此提交了公安機關(guān)的報警記錄、手機短信等證據(jù)。法院認(rèn)為，KIM的申請符合法律規(guī)定，故適用民事訴訟法第一百條關(guān)于行為保全的規(guī)定，裁定禁止李陽毆打、威脅KIM。該裁定的有效期為3個月。如果李陽違反該禁令內(nèi)容，將面臨拘留、罰款等制裁，如果構(gòu)成犯罪，還將被追究刑事責(zé)任。 參見張蕾：《李陽離婚被發(fā)“人身保護令”》，載《北京晚報》，2013年2月3日。新民事訴訟法的創(chuàng)舉之一，即是首次確立了行為保全制度。其中，第一百條強調(diào)，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件,根據(jù)對方當(dāng)事人的申請,可以責(zé)令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。該條款標(biāo)志著兩種類型的行為保全制度的確立，即確保型行為保全和制止型行為保全。人民法院針對李陽家暴行為所發(fā)出的人身保護令屬于典型的制止型行為保全，這是新民事訴訟法行為保全制度實施以來的首次適用。由此李陽家庭暴力案推動了北京保護令的實施與推廣。

（三）舉證責(zé)任制度構(gòu)建的困境

在家庭暴力案件中，如何收集被司法認(rèn)定的證據(jù)是難點之一。在加拿大，如果施暴者暴力行為很嚴(yán)重，將被提起刑事控訴。在訴訟過程中，受害人僅作為證人參加審判，并沒有提供證據(jù)的責(zé)任。在減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任方面，他們具有合理性的判斷。筆者認(rèn)為，如何在處理家庭暴力案件中，進行舉證責(zé)任的合理分配將是法律探討與突破的難點，如責(zé)任倒置與合理轉(zhuǎn)移均是探討的重點。有研究表明，人民法院所審理的婚姻家庭案件中，當(dāng)事人主張家庭暴力的占40%—60%，但只有不到30%的當(dāng)事人能提供包括傷情照片、有關(guān)病歷、報警記錄、親屬證言及其他證據(jù)等。受傳統(tǒng)觀念的影響，相關(guān)證人鮮有能站出來作證的。就現(xiàn)實案例來說，法院目前能認(rèn)定家庭暴力的，基本上是根據(jù)加害人的自認(rèn)，認(rèn)定率不到10%。[5]在司法實踐中，家庭暴力一般只有構(gòu)成家庭成員之間的輕微傷害案件及虐待案才能通過“告訴”處理，故對家庭暴力案件的認(rèn)定與處理采用的是“排除一切合理懷疑”的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，受害人提供的證據(jù)再多，只要沒有加害人自認(rèn)的證據(jù)，法官仍然難以認(rèn)定家庭暴力的事實。有學(xué)者強調(diào)，“務(wù)實地承認(rèn)在相對確定的舉證責(zé)任分配的前提下，法官可基于公平正義要求對具體案件中的舉證責(zé)任作出部分轉(zhuǎn)移的裁定。”[6]筆者認(rèn)為，就反家庭暴力的法律保護而言，針對其難點所在，應(yīng)向受害者提供各種形式的法律援助與救濟?！秾徟兄改稀吩谪?zé)任合理分配方面有一定突破，如舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至加害方。

（四）傳統(tǒng)審判方式的困境

引入人身保護令，需要立法相應(yīng)的完善與配套。我國有必要建立專門的家事法院、設(shè)置專職家庭案件法官并且有效介入阻止家庭暴力事態(tài)擴大化。審判方式改革和審判領(lǐng)域不斷拓寬，給法院工作提出了更高挑戰(zhàn)。只有適應(yīng)這種形勢變化，制止家庭暴力才能有效推進。要捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)，提高審判效率，法院涉及審理家庭暴力案件時，就要改變傳統(tǒng)的審判意識與方式。近年來，隨著法院系統(tǒng)改革的深化，及法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、審判理念與專業(yè)化水平之提升，法院對處理家庭暴力案件積累了豐富的理論與實務(wù)經(jīng)驗，因而有能力引入人身保護令。

（五）性別與容忍文化背后的觀念障礙

不同國家與地區(qū)的文化傳統(tǒng)根植于社會生活，并對人們產(chǎn)生重要影響。有學(xué)者尖銳指出，中國內(nèi)地、香港、澳門及臺灣地區(qū)有著不同的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，因而在分析文化因素的影響時必須保持謹(jǐn)慎。[7]以文化厚重、絢麗而神圣的色彩掩飾或淡化家庭暴力的做法，在一定程度上降低了法律威嚴(yán)。有學(xué)者從男權(quán)視角出發(fā)，強調(diào)男性施暴與其自然特征有密切關(guān)系，認(rèn)為施暴者激素較高與暴力犯罪率有聯(lián)系，卻未從實質(zhì)上揭示家庭暴力之根源。女性主義者對生理決定論提出質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，認(rèn)為生理原因決定人類生育模式或身體結(jié)構(gòu)不同，對絕大多數(shù)人類活動并無影響。這一挑戰(zhàn)表明，婚姻暴力產(chǎn)生并非生理原因引發(fā)，主要是由社會環(huán)境、文化習(xí)俗、觀點等不同所造成。不少學(xué)者觀察到家庭暴力源自男性在家庭中的權(quán)利控制，源于男女不平等的經(jīng)濟和政治位序，認(rèn)為，“社會經(jīng)濟地位低的人群，擁有的生活機會較少，沮喪的程度更深，再加上貧困、缺乏資源和應(yīng)付技巧不夠等問題，導(dǎo)致社會經(jīng)濟地位低的人群容易產(chǎn)生婚姻沖突，當(dāng)壓力和緊張達到一定程度時，就會產(chǎn)生暴力行為?！盵8]當(dāng)暴力成為傳統(tǒng)文化系統(tǒng)中的一部分時，受害者難以將施暴行為視為暴力，并最大限度地容忍暴力。

三、人身保護令準(zhǔn)入立法的新維度

（一）建立制止家庭暴力合議庭

設(shè)立“反家庭暴力合議庭”是啟動人身保護令實施機制的突破口。合議庭主要審議與家庭暴力相關(guān)的案件。合議庭應(yīng)由社會閱歷豐富、熟悉婚姻家庭審判和執(zhí)行業(yè)務(wù)的審判員以及人民陪審員組成。還應(yīng)吸收心理專家、社工等專業(yè)處理家庭暴力案件的人員診斷案件，從而提出最優(yōu)方案。人身保護令將事后懲罰施暴者轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑氨Ｗo受害者。受害者可通過提供病歷、照片、報警等證明，在提起離婚訴訟前、訴訟過程中或在訴訟終結(jié)后的一年內(nèi)向法院提出人身保護令的申請，而不需要繳納任何費用。1999年，我國臺灣地區(qū)的《家庭暴力防治法》（2007年修改）正式實施。針對這一法案的頒行，臺灣警方改革并優(yōu)化了干預(yù)家庭暴力的應(yīng)對機制，如在警察系統(tǒng)成立專門的家庭暴力防治機構(gòu)，推行家庭暴力安全計劃，制定并完善警察干預(yù)家庭暴力案件的操作規(guī)程,建立家庭暴力數(shù)據(jù)庫，加強警察處理家庭暴力能力建設(shè)的培訓(xùn)等。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“司法院”《司法統(tǒng)計年報》，2005年1月至2009年4月臺灣地方法院共核發(fā)保護令12345件，其中禁止實施家庭暴力50604件，占總數(shù)的41%。[9]在人身安全保護裁定生效期間，人身保護令可禁止被告毆打、威脅原告或其親友，還可禁止被告擅自處理、侵占夫妻共同財產(chǎn)等。根據(jù)《審理指南》的規(guī)定，緊急人身安全保護裁定有效期為15天，長期人身安全保護裁定有效期為3至6個月。確有必要延長人身保護令有效期的，經(jīng)分管副院長批準(zhǔn)，可延長至12個月。運用國家公權(quán)力主動出擊是推進人身保護令實施的重要舉措之一。

（二）制定全國統(tǒng)一的《防治家庭暴力法案》

人身保護令價值在于將事后懲罰施暴者轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑氨Ｗo受害者，開辟國家公權(quán)力介入家庭暴力防治的新維度與新途徑。人身保護令制度在全國的普遍激活的前提是有法可依，但目前我國現(xiàn)有關(guān)于維護婦女、老人、兒童權(quán)益的法律法規(guī)散見于憲法、民法通則、刑法、治安管理處罰條例、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護法、婚姻法等法律法規(guī)中。雖然上述部分法律明確規(guī)定了禁止用暴力虐待、殘害婦女，但由于“沒有考慮到社會觀念對家庭暴力性質(zhì)與危害認(rèn)識上的偏差”[10]，從而也就難以有效保護受家庭暴力侵害的受害人。由此，只有將“家庭暴力防治法”納入全國人大常委立法規(guī)劃，走單項立法之路，受害人權(quán)益才能得到法律的有效保障。由于人身保護令實施需要規(guī)范性法律文件，裁決起來缺少法律依據(jù)，不利于從整體視角對家庭暴力行為進行司法規(guī)制。盡管《審理指南》明確提出了專門針對受害者事前保護的“人身保護令”，得到了各地法院的積極回應(yīng)，但因缺少統(tǒng)一立法，使人身保護令的推動仍面臨各種司法障礙。國外很多國家及我國香港、臺灣地區(qū)均有相關(guān)較為完善的立法規(guī)范。如加拿大1994年制定的《家庭暴力受害者法案》、新西蘭1996年7月施行的《家庭暴力法案》、我國臺灣地區(qū)制定的《家庭暴力防治法》均對反家庭暴力予以了全面立法規(guī)范。筆者建議，應(yīng)考慮制定全國統(tǒng)一的《防治家庭暴力法案》，在法律中明確人身保護令定義、受理條件、保護內(nèi)容、人身保護令啟動程序與執(zhí)行機構(gòu)、施暴者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等內(nèi)容，從而做到可操作性強，執(zhí)法部門明確、各部門分工合作，讓人身保護令啟動做到有法可依。筆者認(rèn)為，應(yīng)賦予受害者申請人身保護令的權(quán)利，并將這種權(quán)利的規(guī)定予以細化，以最高人民法院司法解釋的形式，結(jié)合《防治家庭暴力法案》，全面啟動人身保護令，將有助于切實保護家庭暴力受害人的人身安全。

（三）規(guī)范立法研究機制與合理的評估指標(biāo)

實施人身保護令并非單一而絕對的措施，應(yīng)規(guī)范系統(tǒng)的立法研究機制與評估指標(biāo)，避免因機制與指標(biāo)不同，導(dǎo)致研究結(jié)論與實踐指向出現(xiàn)過多偏差。在這方面，香港地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗值得借鑒。如警方問詢干預(yù)機制和法醫(yī)檢查系統(tǒng)、醫(yī)療服務(wù)支持、陪護服務(wù)、心理咨詢與社工服務(wù)系統(tǒng)跟進十分協(xié)調(diào)。香港家庭計劃指導(dǎo)會、防止虐待兒童等機構(gòu)都會向家庭暴力受害者提供多項有效支持服務(wù)。所以實施人身保護令與反家庭暴力干預(yù)機制必須互相協(xié)調(diào)。對不同形式、不同性別、不同年齡、不同職業(yè)、不同區(qū)域、不同文化程度的家庭暴力發(fā)生頻率與輕重程度和年發(fā)生率進行規(guī)范性的全面科學(xué)調(diào)查，對家庭暴力進行類型化與分層化研究，評估家庭暴力的風(fēng)險程度、評估其疾病、自殺、精神病及離婚甚至犯罪的風(fēng)險值、評估其法律后果，從而為立法引入人身保護令提供系統(tǒng)而科學(xué)的經(jīng)驗，也為推進人身保護令的實施提供有效的參考意見。

（四）完善人身保護令操作模式

因為缺少全國統(tǒng)一的防治家庭暴力法案，《審理指南》規(guī)定的人身安全保護尚未上升為全國統(tǒng)一的法律文件或者司法解釋，一些法院在操作模式上仍處于探索階段。目前，在我國法院，“人身安全保護裁定大體有三種執(zhí)行模式：長沙市岳麓區(qū)法院簽發(fā)的三個人身保護令，都是由政法委協(xié)調(diào)公安機關(guān)執(zhí)行的；無錫市崇安區(qū)法院簽發(fā)的兩個人身安全保護裁定，是法院與公安機關(guān)配合執(zhí)行的；重慶一中院簽發(fā)的四個人身保護令，則是法院、婦聯(lián)、民政三家配合執(zhí)行的。”①法院在將人身安全保護裁定抄送轄區(qū)公安機關(guān)的同時，會同時函告轄區(qū)公安機關(guān)保持警覺，履行保護義務(wù)。被申請人對人身安全保護裁定不服的，可以在收到之日起5日內(nèi)向簽發(fā)裁定的法院申請復(fù)議。參見徐偉：《人身安全保護裁定全國發(fā)出11個》，《法制日報》，http://www.sina.com.cn，2009年6月15日。除此之外，在實踐中還有試點法院自行執(zhí)行。如陜西省、廣東省與江蘇省。[3]76筆者認(rèn)為，要進行合理的探討與論證，統(tǒng)一人身保護令的執(zhí)行模式，細化保護令的內(nèi)容，如有效期的規(guī)制、保護距離的界定，并擴大人身保護令的送達范圍，即是否突破傳統(tǒng)的做法，送到當(dāng)事人單位、社區(qū)，甚至在網(wǎng)上公開人身保護令具體內(nèi)容等，均是推進人身保護令有效實施的措施，有助于人身保護令在全國范圍內(nèi)復(fù)制與合理的本土化。

2013年8月，筆者榮幸地參加了中國女律師公益協(xié)作網(wǎng)于天津舉辦的“（華北）女律師公益、賦權(quán)、婦權(quán)交流研討會”。由于筆者通過政協(xié)平臺，推動了揚州法院系統(tǒng)實施了人身保護令，因此得到律師們的高度肯定。李陽的妻子KIM現(xiàn)場談及當(dāng)自己面臨家庭暴力，提出人身保護令最初遭遇的障礙與困惑，到最終得到保護令的保護。在探討如何預(yù)防與制止家庭暴力時，律師們一致認(rèn)為，人身保護令是有效保護受暴者的有效手段?！胺醇彝ケ┝π〗M”的女律師決定近幾年內(nèi)將人身保護令作為反家庭暴力的突破口，并在全國范圍內(nèi)推進人身保護令的實施。筆者認(rèn)為，上述建議將有助于各機構(gòu)協(xié)調(diào)機制，有助于各級政府部門、司法部門與非政府組織之間建立起多元協(xié)作關(guān)系，從而共同推動和有效實施人身保護令。

[1]陳治家，等.首份反家暴遠離令出爐[N].北京青年報,2012-03-06.

[2]奚曉明，等.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2012.

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責(zé)任編輯：蔡 鋒

Difficulties and Countermeasures of Including Writ of Habeas Corpus into Legislative Dimension

LI Xiuhua

In the administration of justice,writ of habeas corpus is one of legislation countermeasures to curb domestic violence.However,there are difficulties in curbing domestic violence and law enforcement in reality.They include lack of comprehensive,coordinated legislation system,lack of effective intervention mechanism and lack of the system of burden of proof.Therefore,the implementation of the writ of habeas corpus should establish anti-domestic violence court,standardize legislation study mechanism and reasonable evaluation indicators,improve the habeas corpus mode of operation so as to make breakthroughs and find countermeasures.The paper states that full import of multiple factors can lead to effective implementation of writ of habeas corpus in the legislation and law enforcement.

domestic violence;writ of habeas corpus;burden of proof

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.06.001

：2013-10-05

DF55

：A

：1007-3698(2013)06-0005-06

李秀華,女，揚州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向為婚姻家庭法學(xué)。225127