沈瀟雨

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

1 中國司法鑒定人出庭作證制度

我國1997年《刑事訴訟法》對鑒定人出庭制度僅有原則性規(guī)定，并通過司法解釋的方式補(bǔ)充，以此建立了鑒定人出庭的法律框架。2013年新《刑事訴訟法》對鑒定人出庭制度有了更為明確的規(guī)定，第一百八十七條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！蓖瑫r，新《民事訴訟法》第七十八條做了類似規(guī)定。

除專門的訴訟法外，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第十一條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”《司法鑒定程序通則》（以下簡稱《鑒定程序通則》）也做出同樣的規(guī)定：“司法鑒定人經(jīng)人民法院依法通知，應(yīng)當(dāng)出庭作證，回答與鑒定事項有關(guān)的問題?！笨梢姡瑥默F(xiàn)有的規(guī)范來看，我國已經(jīng)以基本法的形式初步建立了司法鑒定人在一定條件下必須出庭的法律制度。

1.1 司法鑒定人出庭作證的權(quán)利義務(wù)

我國有關(guān)司法鑒定人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定在《司法鑒定人登記管理辦法》第二十一條和第二十二條之中，涉及到出庭作證的權(quán)利有兩個：（1）在庭審過程中可拒絕解決與回答與鑒定沒有關(guān)系的問題；（2）取得報酬的權(quán)利。在這方面我國法律制度中并沒有給予合理的保護(hù)，僅僅是一些原則性的規(guī)范?！睹袷略V訟法》第七十四條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付?！毕噍^于普通證人，具有專業(yè)證人身份的鑒定人卻不曾享有類似的保護(hù)。此外，《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十四條簡單規(guī)定了法院對鑒定人的“住址和聯(lián)系方式”予以保密，是我國對鑒定人人身保護(hù)的濫觴，但鑒定人受保護(hù)的其他權(quán)利并沒有被植入我國法律。

在我國，司法鑒定人主要義務(wù)有：（1）依照法律的有關(guān)規(guī)定回避；（2）依法出庭，并且如實回答當(dāng)事人、法官所提出的相關(guān)問題。這里的“如實回答當(dāng)事人、法官所提出的問題”時要求鑒定人在法庭上為鑒定事實真實性負(fù)責(zé)，而不允許我國鑒定人如同國外專家證人那樣只對聘用其的當(dāng)事人進(jìn)行美化和開脫。除此之外，鑒定人還負(fù)有保守執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)[1]。

1.2 司法鑒定人出庭作證的質(zhì)證規(guī)則

從形式上，對鑒定人進(jìn)行質(zhì)證可以分為對鑒定意見內(nèi)容的質(zhì)證和對鑒定人相關(guān)解釋說明的質(zhì)證。從內(nèi)容上來分，則可以區(qū)分為對意見的質(zhì)證和對事實依據(jù)的質(zhì)證。在我國，并沒有對鑒定人出庭的質(zhì)證規(guī)則進(jìn)行詳細(xì)的列舉，或者對上述概念進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分。但是根據(jù)《鑒定程序通則》第七條和《鑒定人登記管理條例》第二十二條的規(guī)定，鑒定人在庭上必須回答“與鑒定事項有關(guān)的問題”和“詢問”，這樣的提法從字面來理解包括了對于內(nèi)容和解釋說明兩方面的質(zhì)證，也就是鑒定人有義務(wù)在法庭上回答當(dāng)事人對于鑒定意見的內(nèi)容和相關(guān)的解釋說明的問題和質(zhì)詢。

值得一提的是，我國引入了專家輔助人制度，即專家對鑒定意見的質(zhì)證?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！卑醋罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ブ摹睹袷略V訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》對其所下的定義，是訴訟輔助人[2]?？梢?，訴訟輔助人可以對鑒定依據(jù)的事實和結(jié)論兩者都進(jìn)行質(zhì)證。除了當(dāng)事人可以在民事訴訟中請專家輔助人之外，在行政訴訟中，法庭也可以求助于專業(yè)人員的力量來鑒別鑒定意見的真?zhèn)?。根?jù)《行政訴訟法》第四十八條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)?！睂＜逸o助人可以加強(qiáng)對鑒定人在鑒定事實依據(jù)和鑒定意見方面的質(zhì)證，提高鑒定意見的客觀性，并以此提高訴訟中對于鑒定意見質(zhì)證的效率。

1.3 司法鑒定人不出庭作證法律后果

司法鑒定人不出庭的后果主要是其出具的鑒定意見將不成為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！缎淌略V訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！蓖瑫r，民事訴訟中也有相似的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第七十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。”同時，對于非法定事由拒絕出庭作證的鑒定人，根據(jù)《鑒定人登記管理辦法》第三十條的規(guī)定，“由省級司法行政機(jī)關(guān)給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

2 英國專家證人出庭作證相關(guān)規(guī)定

2.1 專家證人出庭作證的法律要求

根據(jù)英國法律規(guī)定，訴訟當(dāng)事人傳喚專家證人出庭作證必須得到法庭的同意，不能夠自行傳喚專家作為證人出庭作證。但在法官許可的情況下，對專家報告沒有異議，或不違反司法利益的，專家證人可以書面形式作證，其書面證據(jù)也將作為書證來接受質(zhì)證。其中出庭作證的條件是經(jīng)預(yù)審程序證據(jù)交換后，對方當(dāng)事人對司法鑒定報告有異議的，專家證人必須接受法院的通知出庭。

具體而言，基于控辯平等、程序正當(dāng)?shù)乃痉ɡ砟?，證據(jù)突襲在英國訴訟程序中是不允許的，當(dāng)事人取得的所有證據(jù)都應(yīng)當(dāng)“在桌面上攤開牌”，經(jīng)預(yù)審程序?qū)ψC據(jù)進(jìn)行審查、交換。專家意見是重要的事實依據(jù)，經(jīng)過證據(jù)開示，雙方?jīng)]有異議的，就可以在法庭上出示；如果有異議，出具報告的專家證人就必須出庭對報告進(jìn)行陳述并接受質(zhì)證。

2.2 專家證人出庭作證的權(quán)利義務(wù)

作為專家證人，英國訴訟程序上的權(quán)利主要有：（1）獲得報酬的權(quán)利。法律上要求專家證人在法庭上對于真相的探查的責(zé)任遠(yuǎn)大于雇用他的當(dāng)事人的利益，所以很可能發(fā)生的情況是，訴訟一方當(dāng)事人雇用的專家證人提交的報告的結(jié)果不利于其雇主。在這種情況下，專家證人在此方面受到的財產(chǎn)上的保障對專家證人的正常活動顯得尤為重要。（2）受到人身保護(hù)的權(quán)利。在英國，除了警察對其進(jìn)行的普遍性的保障，還有專門性的非政府組織會參與對專家證人人身和其他方面的保護(hù)。（3）受到合適的培訓(xùn)的權(quán)利。受到恰當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)是基于英國司法體制的特殊性。因為在法庭上，專家證人證言必須經(jīng)過交叉詢問等法庭質(zhì)證程序才可以被采用，而沒有接受培訓(xùn)的專家在沒有接受適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)的情況下很難順利完成交叉詢問等程序。為了保障這項權(quán)利，很多培訓(xùn)機(jī)構(gòu)和大學(xué)開設(shè)專門性的課程，并會對專家證人進(jìn)行專門性的培訓(xùn)[3]。

相對于專家證人所享受的權(quán)利，其所承擔(dān)的義務(wù)原則上只有一項，就是在不偏不倚的情況之下進(jìn)行作證。對于“不偏不倚”的定義，法律將其解釋為“獨立于其他利益”，尤其是與當(dāng)事人之間的合同關(guān)系中的利益。以民事訴訟程序為例，英國《民事訴訟程序》第三十五條第三款規(guī)定：“專家證人的責(zé)任是為法庭來解決專門性的問題，這個義務(wù)超越他對當(dāng)事人的義務(wù)?！边@樣的規(guī)范也決定了英國的專家證人不可能像美國的專家證人一樣好像“被雇傭的槍”般被用來做出對雇用他的當(dāng)事人有利的證詞和報告。

為了保證專家證人出具的報告的“不偏不倚”和客觀性，法學(xué)家認(rèn)為其客觀性應(yīng)當(dāng)被“看得見”，也就是在程序上保障專家證人的“獨立”。對此，上訴法院在R v Harris一案中認(rèn)可了七項專家證人具體要履行的義務(wù)來確保專家證人具有“看得見”的“獨立”地位：（1）專家證人提供的證據(jù)事實上和表現(xiàn)的形式都必須不受訴訟上實質(zhì)的或者形式上的急切的影響；（2）專家證人在其專業(yè)范圍內(nèi)對法庭提供獨立的，沒有主觀偏見的幫助。在高等法庭上的專家證人必須沒有律師身份；（3）專家證人必須在其個人的觀點上陳述其事實和假設(shè)；（4）專家證人必須明確不在其專業(yè)范圍內(nèi)的問題；（5）如果專家證人認(rèn)為因為數(shù)據(jù)資料的問題而無法充分研究，就應(yīng)當(dāng)在報告中明確指出他的觀點是暫時性的；（6）當(dāng)在交換證據(jù)之后，專家證人如果在閱讀了對方的專家證人的報告或者以任何其它原因想要改動自己的報告結(jié)論的，必須在不影響庭審的情況下，與對方當(dāng)事人進(jìn)行交流和溝通；（7）如果專家證人的證據(jù)是照片、平面設(shè)計圖、計算報告、分析檢驗、計量報告、社會調(diào)研報告或者其它類似的文件，這些文件在交換證據(jù)時應(yīng)當(dāng)被提交[4]。

2.3 專家證人出庭作證的質(zhì)證規(guī)則

專家證人的質(zhì)證規(guī)則與其他證人證言的質(zhì)詢過程一樣，都必須經(jīng)過主證詢問和交叉詢問以及再詢問幾個步驟。主證詢問是傳喚證人的一方對證人進(jìn)行提問，其目的在于傳喚證人的一方當(dāng)事人能夠從該證人身上得出所有它能夠證明的用來支持該方理由的相關(guān)事實。主證詢問中有兩個禁止性的內(nèi)容，即“誘導(dǎo)性發(fā)問”以及“對己方證人的懷疑”。“誘導(dǎo)性發(fā)問”是指對于事實暗示性的提問。由于主證詢問是對己方提供的證人發(fā)問，通常來說證詞有利于該訴訟當(dāng)事人，因此其證明效力并不高，“不能任由當(dāng)事人借證人的嘴來說出對其有利的事實”，所以通常僅僅是對證人的背景及證明資格進(jìn)行敘述。而“對己方證人懷疑”的含義是指提出鑒定的當(dāng)事人不能夠?qū)悍教岢龅膶＜易C人資格提出質(zhì)疑，例如品格上的瑕疵等等來讓其證詞的證明力下降[5]。與此相對，主證證人也不可以提出不利于己方當(dāng)事人的證詞。倘若是對己方當(dāng)事人具有敵意，并做出了對其不利的證詞，基于不允許“證據(jù)上的偷襲”的證據(jù)原則，法官有權(quán)允許該方當(dāng)事人對主證證人在隨后的過程中進(jìn)行交叉質(zhì)詢。

在專家證人出庭接受質(zhì)詢的情況中，因為提出鑒定的當(dāng)事人不可以誘供的方式讓專家證人陳述對其有利的證言，通常來說，他只會強(qiáng)調(diào)專家證人的資格的合法性和合理性。同時，因為專家證人對于法庭揭曉事實的義務(wù)高于當(dāng)事人的義務(wù)，所以專家證人制度中不存在“證人具有敵意”的情況，法官也不需要考慮該專家證人的報告是否有利于當(dāng)事人。

交叉質(zhì)詢目的有兩個：瓦解或者削弱直接詢問中證人所提供的證言的效果，以及從該證人處得出對交叉詢問方有利的信息。通常來說，在交叉詢問中，有如下規(guī)則需要被遵守：（1）交叉詢問中的內(nèi)容必須同該案的爭議事項或者同證人有關(guān)；（2）可以詢問引導(dǎo)性問題；（3）證人不應(yīng)被問及被采納的證據(jù)；（4）交叉詢問方應(yīng)當(dāng)提供其要求證人向其提供的內(nèi)容等的其自己的事實；（5）交叉詢問的過程應(yīng)當(dāng)有禮貌和關(guān)照；（6）不能以提問的方式來刺激一些案件中的受害者。

在對專家證人的交叉詢問中，對方訴訟當(dāng)事人將對專家證人的所作證言是否有證明力進(jìn)行質(zhì)詢[6]。根據(jù)相關(guān)的規(guī)則，詢問的問題必須與案件或者專家證人的鑒定報告有關(guān)，否則法官可以打斷提問。同時，交叉詢問方可以要求專家證人將做出報告的依據(jù)予以公示和說明，供法官和陪審團(tuán)參考，并決定是否要采納專家證人的報告。

在再詢問過程中，傳喚專家證人出庭的一方當(dāng)事人可以對先前交叉詢問的內(nèi)容進(jìn)行反駁性的提問。同時，也可以讓傳喚專家證人的當(dāng)事人有機(jī)會對于不利于其的報告做出反詰。

2.4 專家證人不出庭作證法律后果

在英國，專家證人不出庭的法律后果是其所做出的報告無法在法庭上作為證據(jù)提出，繼而無法被采用，或者說是“不被法官接受”用于案件事實的證明中。專家證人的報告和相關(guān)的信息都必須在預(yù)審階段提出，倘若在法院要求專家證人出庭的情況下，而專家不能夠出庭的，則該報告不能作為證據(jù)被提上法庭，也就是在預(yù)審階段就會被剔除，視作該報告從未被提交法庭。但是通常情況下，專家證人都會出庭解釋自己報告，因為倘若有類似的記錄，則法庭很可能不會再接受該專家證人的任何報告和以專家證人身份出具的證言。

同時，證據(jù)法中將專家證人出庭的口頭證據(jù)看作是專家意見的一部分，因為當(dāng)庭接受質(zhì)詢的結(jié)果同樣被作為專家意見論的一部分來認(rèn)定案件事實[7]。也就是說，在必須出庭的情況下，專家證人倘若不出庭作證將被視作是沒有完成其作證的義務(wù)而違背其與當(dāng)事人之間的合同。根據(jù)英國合同法的相關(guān)規(guī)定，除了返還當(dāng)事人為此所有的支出，還必須支付賠償金，來賠償該當(dāng)事人因為鑒定人違約而造成的直接損失和為此輸?shù)粼V訟的間接損失[8]。

3 比較與借鑒

3.1 完善出庭作證的權(quán)利性保障

相比較于英國專家證人在法庭上享有的權(quán)利，我國司法鑒定人所享有的權(quán)利得不到有力的保障。首先，我國鑒定人的財產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)缺位。其次，相比較于英國，我國鑒定人的人身安全同樣得不到應(yīng)有的保障，在鑒定后用各種方式報復(fù)鑒定人的事情常常發(fā)生。我國對司法鑒定人這兩方面保護(hù)的缺失將直接導(dǎo)致鑒定意見的客觀性遭到嚴(yán)重破壞。

3.1.1 由法院來代當(dāng)事人墊付鑒定人的鑒定費用

首先，必須明確司法鑒定人有收取報酬的權(quán)利。同時，在當(dāng)事人提出鑒定要求后，由法院來向鑒定人墊付該筆款項。待鑒定工作完結(jié)之后，再由法院以訴訟費用為由，向當(dāng)事人收取相關(guān)的費用。這樣的設(shè)置可以在很大程度上保證鑒定人的客觀性，并且改變鑒定人的鑒定費用直接來源于當(dāng)事人的窘境，也能夠在鑒定人心中樹立為法庭公正的需要而服務(wù)的理念。

3.1.2 對我國的司法鑒定人加大保護(hù)力度

盡管新《刑事訴訟法》第六十二條對于鑒定人進(jìn)行了初步的保護(hù)，而且《刑事訴訟法司法解釋》第二百零九條和二百一十條中，對于鑒定人的人身安全進(jìn)行了進(jìn)一步的保障。但是筆者注意到，現(xiàn)有《刑法》第三百零八條并沒有將鑒定人納入“打擊報復(fù)證人罪”的范圍中。不容置疑的事實是鑒定人作為提供專門性證據(jù)的重要訴訟主體，同樣面臨著證人會受到的危險。我們建議將鑒定人納入到“打擊報復(fù)證人罪”的范圍，給予鑒定人更多刑法上的保護(hù)。

3.1.3 加大對鑒定人的培訓(xùn)力度

在英國，鑒定人的培訓(xùn)費用相當(dāng)一部分來自于內(nèi)務(wù)部的支出。而英國的經(jīng)驗也告訴我們，受到良好培訓(xùn)的英國專家證人可以幫助案件快速有效的終結(jié)，在審判過程中節(jié)約司法成本。在我國，司法鑒定人也應(yīng)當(dāng)受到國家的培訓(xùn)，來提高鑒定人證明自己做出的鑒定意見的能力，以提高法官在審查鑒定意見時的效率。

3.2 完善司法鑒定人出庭作證質(zhì)證規(guī)則

正如上文所述，在我國對于鑒定人出庭作證的交叉詢問規(guī)則并沒有被建立。具體而言，我國并沒有對鑒定人出庭時的詢問規(guī)則進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，而缺少程序上詳細(xì)的、可操作的指導(dǎo)性規(guī)范導(dǎo)致的結(jié)果則是對鑒定意見的審查很可能流于形式。同時，對于鑒定人當(dāng)庭的詰問也沒有程序上的規(guī)范可循。盡管我國在民事訴訟程序中允許當(dāng)事人請專家輔助人給予一定程度上的幫助，但是沒有類似于英國的交叉詢問規(guī)則，很可能導(dǎo)致鑒定意見的質(zhì)證無法觸及實質(zhì)的詢問。

因此，筆者建議在我國訴訟制度中，建立類似于英國交叉詢問規(guī)則的鑒定意見的質(zhì)證規(guī)則：（1）在質(zhì)證過程中由鑒定人證明其進(jìn)行的鑒定項目屬于其執(zhí)業(yè)范圍之內(nèi)。除了擁有相應(yīng)的資質(zhì)外，鑒定人同樣應(yīng)當(dāng)闡述自己所從事的鑒定項目與案件爭議點之間的聯(lián)系、其所受教育背景等信息，以供法官考量鑒定意見的證明力。（2）在庭審過程中要求鑒定人出示自己做出該鑒定意見的依據(jù)，并說明兩者之間的聯(lián)系。其間可以要求鑒定人提供做出鑒定意見事實的依據(jù)，并論述采用其作為原始依據(jù)的理由。與此同時，對方當(dāng)事人可以對鑒定人做出該鑒定意見的理由進(jìn)行質(zhì)詢和舉證，倘若原始依據(jù)和結(jié)論之間因果關(guān)系的證明沒有辦法完成，則該鑒定意見不應(yīng)當(dāng)被法庭采納。

3.3 健全司法鑒定人不出庭作證的法律責(zé)任

跟英國相比較，我國鑒定人不出庭的法律責(zé)任追究并沒有英國嚴(yán)重。乍看之下我國對于鑒定人不出庭的處理已然頗為嚴(yán)厲，但是，我國各訴訟法中都明確規(guī)定決定鑒定人是否出庭的主體是法官，這樣的規(guī)范也就認(rèn)可了法官可以免除鑒定人出庭的程序。而往往法官可以為了追求庭審的迅速而可以避免鑒定人的出庭。為此筆者建議，可以規(guī)定在一定情況下賦予訴訟當(dāng)事人請求鑒定人出庭接受質(zhì)證的規(guī)定。

根據(jù)英國現(xiàn)有的經(jīng)驗，除了現(xiàn)行的對鑒定人不出庭的行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任的追究，筆者建議鑒定人主管機(jī)構(gòu)還可以對鑒定人與當(dāng)事人之間的鑒定合同做一定的修改和限制，以行業(yè)規(guī)范的方式將鑒定人出庭作為其鑒定合同中包含的義務(wù)之一。倘若鑒定人違反該合同，沒有盡出庭義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)返還當(dāng)事人鑒定費用，賠償其為此蒙受的損失。具體而言，在《民事訴訟法》中應(yīng)當(dāng)增加鑒定人對于訴訟損失的賠償。而在刑事訴訟和行政訴訟程序規(guī)則中應(yīng)當(dāng)加入類似于“倘若鑒定人不出庭，則應(yīng)當(dāng)返還當(dāng)事人所支付的鑒定費用并賠償其所造成的損失”的條款。

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