張昌明

(重慶工商大學法學院，重慶 400067)

“懸疑推定”論
——以我國民商法典型語境為中心的實證分析

張昌明

(重慶工商大學法學院，重慶 400067)

基于典型語境作“非預設性”實證考察，應是我國“推定”研究的基礎性課題。分析可見，現(xiàn)行法語境下，“推定”必屬“推論”，依形式結(jié)構(gòu)可分為“分明推定”與“懸疑推定”。當前關(guān)于“懸疑推定”的主流解釋，使法律理性陷入了嚴重困境。隨著其表層、中層、深層結(jié)構(gòu)的逐層揭示，“懸疑推定”在法律思維、實體、程序三方面的意涵終得顯露。過錯推定、無罪推定等所謂“直接推定”，實屬“懸疑推定”。

懸疑推定 法律適用規(guī)范 價值推論 客觀證明責任

作為一個重要法律術(shù)語，“推定”的意義和功能一直眾說紛紜，中外學界莫不如此。術(shù)語的意義根本地在于其被接受的用法，具有極強的語境依賴性。既然我們研究的目的在于解釋和規(guī)范中國法語境下的“推定”，那首要的課題就應是深入到現(xiàn)行法的典型語境中，深入到“無罪推定”、“過錯推定”這些廣為接受的說法中，去探究“推定”一詞實際上是怎么使用的，究竟是什么意思，指稱了哪些類別的法律現(xiàn)象，其各類別的特性與法律功能又是什么。缺少了這一步不從想當然出發(fā)、不先入為主的基礎研究，其他更高層次的研究與交流就難免成為無的放矢。遺憾的是，這樣的研究還十分薄弱。本文將以我國民商法典型語境為中心，外輔以刑事法有關(guān)語境，實證研究一種或顯或隱地存在于現(xiàn)行法體系中的“懸疑推定”，力圖系統(tǒng)揭示其深層結(jié)構(gòu)與法律本質(zhì)。

一、“推定”的基本含義與兩大類型

縱觀我國現(xiàn)行法，無論在全國人大(立法權(quán)威)的“法律”文本中，還是在“兩高”(司法權(quán)威)的“司法解釋”中，“推定”一詞的用法或含義都可為以下兩類“典型語境”所涵蓋。一類以明確的事實為前提，其表層結(jié)構(gòu)為：A事實推定B事實?！肚謾?quán)責任法》第58條即為適例：醫(yī)療機構(gòu)有“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”等情形之一的，“推定”“醫(yī)療機構(gòu)有過錯”。另一類則以某事實的不明確為前提，其表層結(jié)構(gòu)為：不能確定C事實的，推定C事實(成立，或未成立)?！侗ｋU法》第42條第2款堪為代表：“受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先?！眱煞N語境中“推定”都是動詞，其實它有時也用作名詞，但其含義不過是動詞含義的“自動轉(zhuǎn)化”，并未有所超出，故無須另作考察。①

以上“推定”并無明確的法律定義，其含義全賴于結(jié)合語境作合理解釋?！坝梢话愕恼Z言用法獲得的字義，其構(gòu)成解釋的出發(fā)點，同時為解釋的界限?！盵1]P219據(jù)此，對我國任一法律術(shù)語的解釋首先須符合該詞的基本意義——現(xiàn)代漢語關(guān)于該詞的最起碼語用規(guī)范?，F(xiàn)代漢語中“推”總與“由此及彼”的活動有關(guān)：要么表示“推動”，即主體使得客體從一個方位移動到另一個方位，或從一種狀態(tài)變?yōu)榱硪环N狀態(tài)；要么表示“推理(出)”或“推論(出)”，即主體根據(jù)一些認識(前提)得出另外一個認識(結(jié)論)的理性思維活動?！巴贫ā钡摹巴啤睙o疑是后一種含義。就前提與結(jié)論的關(guān)系看，推理有必然的也有或然的?！岸ā蹦芊駴Q定“推定”一定是必然的，或一定是或然的？從現(xiàn)代漢語通常用法看，“定”不僅有必然性的“確定”、“斷定”之義，也有或然性的“估定”、“假定”之義；從法律界的公認理解看，都承認至少有些“推定”是允許反駁的。②這表明，“推定”必屬“推論”，且至少有時是“據(jù)此推測、假定彼”的意思。至于它是否還有“據(jù)此確定、斷定彼”的必然性含義，就需要結(jié)合具體語境深入分析了。

有觀點一面承認“推定”是根據(jù)已證明的事實A得出推定事實B，一面又認為它源自法律英語的“presumption”，而“推論”則對應于法律英語的“inference”，由于法律英語中“presumption”不是“inference”，故中國法語境下“推定”也不是“推論”。[2]對此不敢茍同。其一，僅依語源學的理由就以英文之是非來決定中文之是非，明顯忽視了語義的語境依賴性與可變遷性。意義乃被接受之用法，是不斷生成著的。在“語言游戲”中我們可以“一邊玩一邊改變規(guī)則”，“并非處處都受(先前)規(guī)則的約束”。[3]P59某個漢語詞匯的意義既使最初對應于某個英文詞匯，可作為“生存”于漢語語境的詞匯，它一定有自己相對獨立的“意義”發(fā)展歷程。使用者會根據(jù)漢語語境的需要而既繼承又創(chuàng)新地使用它，它與英語詞匯的原有紐帶可能會削弱甚至斷裂。其二，按照現(xiàn)代漢語規(guī)范和邏輯學常識，依據(jù)一個或一些所知信息得出另一所知信息的思維活動，就被定義為“推理”或“推論”，既已承認“推定”是根據(jù)已知事實A得出推定事實B，又怎能說“推定”不是“推論”？何況，“推論推定”早已被很多學者作為“推定”的類別之一，這至少表明大家并不認為兩詞放在一起會自語相違。其三，只要承認法律思維的理性要求，則即使英美法語境之下，“presumption”也不可能是憑空的：動態(tài)看必是一個推理、論證過程，靜態(tài)看必是該推理、論證的結(jié)論，無論如何都與“inference”密不可分。

弄清一種活動的主體及目的，對于把握其性質(zhì)至關(guān)重要。那么推定的主體是誰，目的是什么？推定規(guī)則本身并未提供全部答案。如《侵權(quán)責任法》第58條只是指出，在沒有反證的情況下從哪些事實足以推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯?？墒?，誰在什么情況下才需要關(guān)注醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，從而才可能從事推定活動？這只有依照體系解釋的方法，從上下文的意義脈絡中獲得答案。不難發(fā)現(xiàn)，有個密切相關(guān)的條文——第54條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。”兩相貫串，前述推定的背景頓時顯豁：之所以需要關(guān)注醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，是因為它是醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任的要件事實，關(guān)系到是否適用第54條承擔侵權(quán)責任；只有主張或裁決適用或不適用第54條的人——主要是法律適用中的裁判者，才需要關(guān)注醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，也才會從事推定活動。同樣，《保險法》第42條第2款也只是規(guī)定，受益人與被保險人死亡順序不能確定時推定何人先死，并沒有表明誰在推定以及何以有必要推定。但同條第1款規(guī)定：受益人先于被保險人死亡且沒有其他受益人的，被保險人死亡后，保險金作為被保險人的遺產(chǎn)，依照《繼承法》處理。后款推定之意義由此烘托而出：它仍然與法律適用密不可分，因為在最終無法確定“受益人先于被保險人死亡”這一要件事實成立與否時，是否適用第1款規(guī)定，仍把保險金作為被保險人遺產(chǎn)處理，法律適用者只有依賴第2款之推定來解決。

可見，推定原是“以法律的適用為前提”。[2]它既非法律適用活動之外的客觀行為，亦非實施此類客觀行為時的主觀狀態(tài)，而是以適用特定法律規(guī)范為目的所進行的法律適用性推理。應當強調(diào)，法律中的具體推定規(guī)范，都是“法律適用法”意義上的規(guī)范，與所適用的對象——行為規(guī)范，處于完全不同的規(guī)范層次。如上列《侵權(quán)責任法》第54條和《保險法》第42條第1款都是行為規(guī)范，調(diào)整的是行為人(醫(yī)療機構(gòu)或保險合同當事人)在法律適用活動之外的基本行為、日常行為，它們在法律適用活動中將被裁判者用作解決程序當事人法律糾紛的準據(jù)性規(guī)范；而《侵權(quán)責任法》第58條、《保險法》第42條第2款等，則是“法律適用規(guī)范”，即法律適用者直接遵行的關(guān)于如何適用對象規(guī)范的規(guī)范。

經(jīng)此透視，開篇兩類推定的表面結(jié)構(gòu)就顯露出新的意蘊，即其前提和結(jié)論都應從所適用的對象性行為規(guī)范之“要件(或要件之下的要素，下同)事實”的角度來把握。由此獲得的新形式可稱為其“中層結(jié)構(gòu)”：前一類是“(非要件事實)f推定(要件事實)t”；后一類是“不能確定(要件事實)t(成立與否)的，推定(要件事實)t 成立(或未成立)”。

我們把前一類稱為“分明推定”，理解為從非要件事實f之“分明(成立與否)”推出要件事實t之“分明(成立與否)”，是“彼明到此明的推定”、“由分明出發(fā)的推定”；把后一類稱為“懸疑推定”，理解為從要件事實t“(成立與否)懸疑不明”推出該要件事實“分明(成立，或未成立)”，乃“不明到明的推定”、“由懸疑出發(fā)的推定”。名稱中的“分明”或“懸疑”，僅代表前提條件的特征，都是指法律適用中對要件事實的認識結(jié)果；當然，“分明”從另一個意義上也恰好反映了其推定在前提和結(jié)論上“分別都是明確的”。大量法律事實以“明知”或“不知”為主觀要件或要素，但在法律適用中這恰恰屬于認識對象，不可混淆于作為認識結(jié)果的“分明”與“懸疑”。

推定理論的基本任務，就在于揭示“懸疑推定”和“分明推定”這兩類法定推定的各種屬性。③本文關(guān)注的是“懸疑推定”。

二、“懸疑推定”的主流解釋及其給法律理性造成的困境

對《保險法》第42條的推定，實務界有專家預設地承認，它是用來解決“事實問題”的，“受益人先死”描述了一個“事實”；[4]P192.[5]理論界也有學者指出，它是“法律針對有些難以證明的情形”而直接規(guī)定的“事實的推定”，意味著“如果某一事實存在，則直接得出待證事實存在”，或者說，“只需前提事實被證明是真實的，即可直接適用法律規(guī)定得出結(jié)果事實是真實的?！盵6]P181-182

形式意義的“懸疑推定”還有其他實例。如《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條：“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡”。對這一推定，學界有兩種觀點。一種認為，它是特殊的“事實認識”，其結(jié)論是可以反駁的事實描述。如有學者認為，它是“關(guān)于死亡時間的推定”、“民事訴訟中常見的可推翻的推定”，而推定乃是法官從已知事實推出未知事實的“事實認定”方法。[7]P257.268另一學者也認為，它是“關(guān)于生命狀態(tài)或者說生命進入死亡狀態(tài)之時間順序的司法推定”，而推定乃是“間接的事實認定”，“都應該是可以反駁的”。[8]第二種觀點則認為，它明顯不是建立在科學的概率論的基礎上的事實認定，而是立法者經(jīng)過一番價值衡量之后作出的法律“擬制”。[9]

可見，把“懸疑推定”歸于“事實認識”，理解為一種可反駁的、以事實判斷為結(jié)論的關(guān)于事實的推論，乃是當前占統(tǒng)治地位的見解，可稱之為“可反駁的事實推論說”。前提和結(jié)論說的都是“事實”的“不明”或“分明”，自然應屬事實推論；既是“不能確定”之時所進行的認識，自然具有不確定性，所以可反駁。這恐怕就是主流見解的思路?？上^于望文生義了！

必然的還是或然的，這反映著推理的重要邏輯特征。邏輯學上總是從推理之前提與結(jié)論的關(guān)聯(lián)性角度討論這個問題的，認為只有這樣理解，問題才有意義。這個問題具體到法律語境，就是推定的可否反駁。換言之，推定的可否反駁并非指它的前提或結(jié)論各自可否反駁，那樣就不是在討論作為一個整體的推定，也使得該問題對于深化認識推定的性質(zhì)成為毫無意義的多余：法律中任何推定之前提和結(jié)論，割裂地看都不可能不允許反駁。正確的問法是：一個推定，在其前提成立的情況下，其結(jié)論是否允許反駁？所謂反駁，作為邏輯學的基本概念，就是證偽或使之陷入可疑，通俗講就是推翻或動搖。在“A推定B”的情況下，若A成立就只能斷定B而不許作出其他結(jié)論，該推定就是不可反駁的；若A成立卻仍允許作出“并非B”的結(jié)論，該推定就是可反駁的。那么“懸疑推定”在其前提“不能確定t”成立時，是否允許作出與“t分明成立(或未成立)”不同的結(jié)論？具體語境更容易發(fā)現(xiàn)答案。受益人與被保險人死亡先后不能確定時，《保險法》允許推出“受益人死亡并非在先”嗎？顯然不允許！同樣，在相互有繼承關(guān)系的幾個人死亡先后“不能確定”時，也只能推定“沒有繼承人的人先死亡”或“長輩先死亡”，而不能是別的結(jié)論。抽象地說，“懸疑推定”之“t分明成立(或未成立)”的結(jié)論，每當被成功地反駁之時，必是其前提已經(jīng)被成功地反駁了(即不再是“不明”了)；永遠不可能出現(xiàn)以下的情況：其前提依然成立，其結(jié)論卻被成功地反駁了。從中可以體會到，“不能確定t”這個前提，本質(zhì)上已經(jīng)是事實調(diào)查程序終結(jié)之時所出現(xiàn)的事實認定“僵局”，[8]有限程序中的證明和反駁已經(jīng)窮盡，不可能允許無窮的再反駁，即使無窮地反駁下去還是無法絕對避免“不明”的局面。[10]P1-2而此時如何推定，對當事人意味著截然相反的法律效果，又怎能允許隨意作出其他結(jié)論？否則，“懸疑推定”規(guī)則的規(guī)范目的就完全落空了。

若非不得已，法律的解釋不應使法律陷入自相矛盾。但主流解釋卻會引起嚴重的甚至不可調(diào)和的法律沖突。一方面，它會造成《保險法》與《繼承法意見》之間的沖突。被保險人與受益人之間如果相互有繼承關(guān)系，且在同一事件中死亡而不能確定先后順序的，按照《保險法》是受益人先死，但根據(jù)《繼承法意見》他又是后死或同時死亡：若他有其他生存繼承人而被保險人沒有，或者他是晚輩，那么他后死；若他與被保險人是平輩，則他同時死亡。莫非同一個受益人，既要為《保險法》而先死一次，又要為《繼承法意見》而后死或同時死亡一次？另一方面，它更為隱蔽地造成了《保險法》的內(nèi)部沖突。被保險人與受益人這樣的身份完全取決于保險合同的安排，因而是偶然的、可以互換的。很可能在此合同中，甲是被保險人而乙是受益人，但彼合同中卻是乙為被保險人而甲為受益人。若兩人恰好在同一事件中死亡且無法確定順序，最終如何推定死亡順序的“事實”？根據(jù)在不同保險合同中的身份差異，他們兩個必須調(diào)換順序地死亡兩次才行！這樣的沖突還可能發(fā)生在多個保險合同之間。甲乙、乙丙、丙甲分別是第一、第二、第三個合同的被保險人與受益人，三個人在同一事件中死亡無法確定順序時，根據(jù)前兩個合同，是乙早于甲，丙早于乙，從而丙早于甲，可是根據(jù)第三個合同，卻是甲早于丙。的確，《保險法》與《繼承法意見》之沖突，可以按“上位法優(yōu)于下位法”來解決，即優(yōu)先依照受益人先死來推定死亡順序的“事實”。但由此帶來的最終遺產(chǎn)處理結(jié)果，就可能違背繼承法的立法目的，為社會主流倫理所不容。[7]P263要知道，一次繼承中所要實現(xiàn)的法律價值，并不比一個保險合同履行中所要實現(xiàn)的法律價值更次要，反而往往更重要。最致命的是，《保險法》的內(nèi)部沖突根本沒有類似的解決規(guī)則！即便有任何解決辦法，也都可能造成其中一個合同的處理結(jié)果無法落實保險法的價值目標。[4]P191

法律的解釋更不應使法律陷于實質(zhì)不合理之境。“懸疑推定”意味著，事實認定已根據(jù)證明標準被評定為“不明”，卻又據(jù)此得出了“分明”的結(jié)論，并且是個不可反駁的進程。這若是理性的，其中就一定還隱含著其他實質(zhì)理由，否則就是“無中生有”，就違背了“充足理由律”。[11]P31-32因此，關(guān)于“懸疑推定”的任何解釋都必須回答，此種實質(zhì)理由究竟是什么?；蛟S有人認為，“不能確定t”時之所以推定為“t成立(或未成立)”，就是因為“t成立(或未成立)”沒有被證明為假。這是典型的“訴諸無知”謬誤：相反的結(jié)論不也沒有被證明為假，為什么不采信之！[12]P163任何解釋要想避免以上謬誤，只可能有以下三種論證進路?？墒?，對于主流解釋，以及一切已有或?qū)⒂械?、把“懸疑推定”之“分明”結(jié)論理解為“事實判斷”的“事實認識說”(以下簡稱“事實說”)來講，沒有哪一種進路是走得通的。

第一種是“客觀規(guī)律決定論”，認為“不明”推出特定“分明”，完全是基于事實之間的客觀聯(lián)系。毋庸置疑，服從客觀就是追求事實，所以此種主張只有真正的“事實說”才能提出，非“事實說”有這樣的主張是不可想象的。由于法律事實之證明標準不要求百分之百符合客觀，而“主觀和客觀的符合度小于50%，不占主導地位，這種認識就是謬誤”，[13]P206故該論在實際中往往表現(xiàn)為“常態(tài)聯(lián)系論”，即“不明”時到底推定為“分明成立”還是“分明未成立”，取決于兩者中哪個體現(xiàn)了“常態(tài)”。如有種見解，一邊主張“推定都是以基礎事實和推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系或伴生關(guān)系為依據(jù)的”，一邊把《繼承法意見》的推定歸入“關(guān)于生命狀態(tài)或者說生命進入死亡狀態(tài)之時間順序的司法推定”。[8]這似乎頗值得商榷。其一，說現(xiàn)有這幾個立法例遵循著“常態(tài)聯(lián)系”，就完全缺乏經(jīng)驗支持。有沒有生存繼承人，長輩晚輩的身份，與同一事故中的死亡順序毫無關(guān)聯(lián)，其死亡先后的概率“從邏輯上來講是相同的，因而都不是常態(tài)聯(lián)系”；[14]受益人與被保險人的身份也只是保險合同的偶然安排，同樣與死亡順序毫不相干。其二，它會造成個案中的事實認定結(jié)果，不合理地與優(yōu)勢證據(jù)相沖突。依“懸疑推定”規(guī)則，一旦“不明”就必須推出某種特定“分明”。而“不明”總是相對于特定證明標準的，就個案而言，若證明標準較高，就很可能雖未達到該標準而被評定為“不明”，但本證與反證的力量對比還是體現(xiàn)出了優(yōu)劣，其中的優(yōu)勢證據(jù)至少相對地表明了，要件事實之“成立”與“未成立”，何者更為可能。當優(yōu)勢證據(jù)代表的“個案常態(tài)”，剛好與“懸疑推定”代表的“抽象常態(tài)”相反時，憑什么要一刀切地把后者——相對于本案來說的“更不可能”，認定為“本案事實”？其三，不能排除有些法律事實發(fā)生與不發(fā)生的概率，如同拋擲硬幣一樣客觀上剛好對半，根本沒有“常態(tài)”。難道法律適用中它們就不可能不明，就不可能建立自己的“懸疑推定”規(guī)則？

第二種是“主觀意愿決定論”，認為“不明”時推出何種特定“分明”，完全取決于主觀意愿或價值目的。顯然，此一進路只適合于非“事實說”，因為一旦主觀目的成為理由，就表明已不再是追求與客觀事實的符合，所得結(jié)論也就不能再說是事實判斷了。換言之，“事實說”若采此種思路，就等于主張最終的“事實”結(jié)論是由主觀意愿所決定。④然而此一進路卻大行其道。有的認為，推定是“認定事實”的方法，但立法者在設立有的推定時，并不以前提事實與推定事實存在穩(wěn)定的邏輯關(guān)系或經(jīng)驗關(guān)系為前提，而是“完全出于社會政策的考量，或是為了體現(xiàn)某種價值”，其中《繼承法意見》的推定就是如此。[7]P257.263.274有觀點一面主張證據(jù)地位的獲得取決于“與經(jīng)驗事實相符合”的“相關(guān)性”，一面又說《繼承法意見》的推定是“為了某種特定法律目的”，“在本無任何邏輯關(guān)聯(lián)的地方”——“人的死亡與年齡、輩分之間”，“人為地創(chuàng)設”了事實證明關(guān)系。[15]還有人主張，為了同時實現(xiàn)不同法律之“有別理念”，“死亡推定的結(jié)果可以與死亡的真正事實不符甚至相反”，一個人可以按不同順序死亡兩次。[4]P192.[5]從這些觀點的自相矛盾中可窺其一斑。事實是“事情的真實情況”；[16]P1153“事實總是既成的或正在的……對于事實之‘然’，我們只有承認與接受，除此之外，毫無別的辦法。”[17]P784因此，事實認定禁止接受任何無客觀相關(guān)性的、邏輯上不具證明力的東西。[18]P113誠然，人的一切活動包括各種思維活動，都會受到各種價值需要的影響，但真正的事實認識總是力求排除主觀情緒、愿望、偏見的干擾，以中立反映對象本身的客觀屬性；[19]人的需要作為其中的外在因素，只是“以其間接的方式”影響著“認識的方向和動因方面”，“并不直接涉及認識的結(jié)果和內(nèi)容”。[20]否則，“以事實為根據(jù)”的司法原則就淪落為“以主觀意愿為根據(jù)”了。

最后一種自然是“客觀規(guī)律與主觀意愿共同決定論”，認為從“不明”推出的特定“分明”既符合客觀常態(tài)，也符合主觀需要。有了上文對前兩進路的分析，此論之缺陷便非常明了了。單獨一個客觀常態(tài)都無法符合，怎么可能同時符合客觀常態(tài)和主觀需求？主觀意愿所需要的結(jié)論與客觀常態(tài)所決定的結(jié)論，并非總是一致，發(fā)生沖突時又怎可能兼顧？一旦服從其一，就意味著最終還是一元決定論而非共同決定論。可見，無論是否“事實說”，在這里都難以通行。

無論理論有怎樣的表述形態(tài)，只要它的思想內(nèi)涵確認，“懸疑推定”所推出的“分明”結(jié)論代表或描述的是“事實”，它就屬于“事實說”，就永遠無法證成，概莫能外。比如有一種特別強勢的“假定事實說”，認為推定就是基于一定的事實而“假定”另一事實的存在，其結(jié)論都是“關(guān)于事實的‘法律上的’假定”，[21]或“帶有假定性質(zhì)的事實判斷”。[22]P125若以此來解釋“懸疑推定”，就等于把其結(jié)論中的特定“分明”理解為“關(guān)于事實的假定”。若追問“不明”時何以非得作出此種“分明”的假定，而不是相反“分明”的假定，它還是不得不走上前述三條論證思路。還有一種“擬制事實說”，認為“推定是依法‘擬制’事實”；[2]有的甚至斷言，法官是將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制為‘真’或‘偽’，并依據(jù)此虛擬事實作出判決。[23]P12若以此解釋“懸疑推定”，就仍屬“事實說”。從表述看，它不恰當?shù)匕选皵M制”、“虛構(gòu)”與“事實”并列，等于是以“非事實”為“事實”，極度突破了“事實”一詞的可能語義；從實效看，把裁判結(jié)論說成是依據(jù)“虛擬事實”所作出，容易使非專業(yè)的訴訟當事人和社會大眾誤解而難以接受；從論證方式看，若追問其“擬制事實”的邏輯來歷，往往會搬出“公平”、“效率”等價值目標，本質(zhì)上走的是“主觀需要決定論”的路子。

三、三維視野中的“懸疑推定”

既能避免法律沖突從而維護法律體系之形式理性，又能避免實質(zhì)不合理之陷阱從而維護法律體系之實質(zhì)理性，對“懸疑推定”來說，這樣的解釋存在嗎？答案是肯定的。以下分別從法律思維、實體、程序三個視角揭示其法律本質(zhì)。

首先，作為一種法律適用思維活動，“懸疑推定”是在“要件事實不明”時，用以確定如何適用對象規(guī)范之法律效果的一種合目的性的“價值推論”。

在人類理性領(lǐng)域，不是事實認識就是價值認識。前者遵循“主觀符合客觀”的“求真”原則，后者遵循“客觀符合主觀”的“求善(或美)”原則，兩者雖在實踐中統(tǒng)一，但在思維領(lǐng)域卻不容混淆，否則將分不清客觀與主觀、現(xiàn)實與理想。[24]P314-362.[25]P214-219這一區(qū)分在法律理性的場合，就表現(xiàn)為兩個密切聯(lián)系的思維——“事實(認定)”思維與“法律(效果確定)”思維之間的差異?！皯乙赏贫ā奔热徊豢赡苁且允聦嵟袛酁榻Y(jié)論的事實推論，就一定是以價值判斷為結(jié)論的價值推論。[25]P95-96.[26]P102-106可是它的結(jié)論明明“說”的是“事實”的分明，如何能理解為一個價值判斷？這只是表象而已。上文已述，要合理解釋“分明”結(jié)論的邏輯來由，只有三條進路，其中第一條與第三條都是行不通的。因此，除非認為立法者不講理，就只能承認：“懸疑推定”一定走的是第二條，即之所以得出特定“分明”，是因為它符合一定的主觀目的。不難想見，當事實調(diào)查與論辯程序終結(jié)而仍“真?zhèn)尾幻鳌保植荒芮笾衩?、決斗、抓鬮、擲骰子等非理性方法時，訴諸價值目標以盡可能獲得合乎正義的法律結(jié)果，自然是最合理的做法了。正像學者所指出的那樣，《保險法》第42條推定源于“避免讓那些與被保險人關(guān)系疏遠的人得到保險金”的目的，[4]P191而《繼承法意見》之推定則有“使死者的財產(chǎn)由他的合法繼承人繼承，而不是作為無主財產(chǎn)歸國家或集體所有”的目的。[7]P263就是說，價值目的已經(jīng)成為這些推定之結(jié)論的實質(zhì)根據(jù)或直接理由，不過在表述上被省略了而已，卻以隱含的方式實際地充當著前提——在實際思維的語言表述中，人們往往會基于效率或修辭的考慮，而采用簡化、省略乃至偽裝的技藝性措施，省略推理的前提就是一種常見做法。而一旦價值目標成為推定之真正前提，其結(jié)論中的“分明”就不可能是“事實認定”的結(jié)果，而是代表、體現(xiàn)著一種價值，是一個價值符號。[24]P331-335

“懸疑推定”中“不明”只是在“評價上”被不許反駁地等同于特定的“分明”，其間的“推定”就是“視為”或“準用……法效果”之義，即“不明”與特定“分明”雖不是一回事，卻在法律上獲得了相同評價，有著相同的法律效果。⑤據(jù)此，“懸疑推定”的內(nèi)在邏輯機制從靜態(tài)結(jié)構(gòu)看，就是從顯性前提“要件事實t不明”，與隱性前提“要件事實t不明時，準用t分明成立(或不成立)的法律效果更符合法之特定求善目的”，不可反駁地推出了“(同)t分明成立(或不成立)(一樣的法律效果)”的結(jié)論。這就是“懸疑推定”的完整邏輯形態(tài)，可稱為其“深層結(jié)構(gòu)”。

學理上有幾個著名“推定”，包括刑事法學中的“無(有)罪推定”，民法學中的“(無)過錯推定”和“(無)因果推定”，一般稱作“直接推定”。[7]P271其實，它們也都是真正的“懸疑推定”?！肚謾?quán)責任法》第一次從“法律”上界定了學理中一直存在的“過錯推定”，這對于理解所謂的“直接推定”具有普遍意義。其第6條第1款規(guī)定了“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任”之后，第2款緊接著規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！焙翢o疑義，后款就是對“過錯推定”的定義。表面上，“不能證明沒有過錯”包含了“證明了有過錯”與“有無過錯懸疑不明”。但證明了“無過錯”就不承擔以“過錯”為要件的“過錯責任”，而(在其他要件獲得證明的前提下)證明了“(有)過錯”就承擔“過錯責任”，這兩層含義早已為第1款所涵蓋，似無需第2款再述。這說明，“不能證明沒有過錯”的真正含義只限于“有無過錯懸疑不明”，即“過錯推定”乃“有無過錯懸疑不明時推定為有過錯”。這顯然是“懸疑推定”，其本質(zhì)必是“過錯有無懸疑不明時視為有過錯”，即“疑錯從有”。同理，“無過錯推定”自然是“疑錯從無”，“因果推定”也必是把“因果關(guān)系存否不明”視為“有因果關(guān)系”，即“疑因從有”，“無因果推定”則是把“因果不明”視為“無因果關(guān)系”，即“疑因從無”。舉一反三，最著名的“無(或有)罪推定”理當是“有無某罪懸疑不明時視為無(或有)某罪”，即“疑罪從無(或有)”。⑥它并非無(或有)罪的事實推測或事實假定，而是有罪無罪存疑時，如同無(或有)罪一樣不產(chǎn)生(或產(chǎn)生)刑法上的效果，即無(或有)刑的價值決斷！

其次，從更深刻的利益關(guān)系看，“懸疑推定”是對法律適用中當事人之實體權(quán)利責任的風險性安排，此種安排在形式上體現(xiàn)為客觀證明責任的分配。所謂客觀證明責任，又稱“結(jié)果意義上的證明責任”或“說服責任”，是指法律適用中要件事實“不明”時當事人應承擔的法律上的不利益風險。[7]P207-208之所以稱為風險，是因為事實的不明乃各種主、客觀因素所致，“敗訴”的一方被否定的對象法權(quán)利主張或被確定承擔的對象法責任，并不一定符合由實際發(fā)生的客觀事實和適用的對象規(guī)范所決定的本來結(jié)果，可能有著“運氣”的成分：對“敗訴”的一方，是失了應有利益的“霉運”；對“勝訴”的一方，是占了便宜的“幸運”。法律中有大量形式上的“把權(quán)利責任的有無與要件事實的證明與否聯(lián)系起來”的客觀證明責任(分配)規(guī)范?！肚謾?quán)責任法》中就有十多個這樣的條文，如第88條：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！焙苊黠@，“懸疑推定”(規(guī)則)雖然形式上不是如此，但其功能卻決定了它是隱性的、實質(zhì)意義的此類規(guī)范，因為它正是調(diào)控要件事實“不明”時“利害風險”流向的閥門：若推定為“有”，則主張“無”的一方承受“霉運”；若推定為“無”，則主張“有”的一方承受“霉運”。就《保險法》第42條來說，受益人與被保險人死亡順序不明時“推定”受益人先死，意味著受益人之繼承人與被保險人的繼承人之間就保險金歸屬發(fā)生爭議時，若兩被繼承人死亡順序不能確定，前者將敗訴，即承擔實體上不利益的風險。由于刑罰意味著對健康、名譽、自由乃至生命等重大權(quán)益的剝奪，所以刑事法一般實行“無罪推定”，把犯罪事實不明時的“霉運”風險分配給了公訴人或自訴人，這對被告人意味著實體上的“疑罪無刑”。反過來說，形式的客觀證明責任(分配)規(guī)范也幾乎都是隱性的、實質(zhì)意義的“懸疑推定”規(guī)則。如上述第88條就可改寫為：堆放物倒塌造成他人損害，不能確定堆放人是否有過錯的，推定其有過錯。

最后，“懸疑推定”還有著不容忽視的程序性意涵，即它的影響力還會輻射到法律適用程序中各主要參與方的程序性活動上。就民事法和行政法的法律適用程序而言，“懸疑推定”規(guī)定了要件事實不明時實體權(quán)責的安排，這對裁判者就意味著“必須作出”符合這一安排之內(nèi)容的“裁判結(jié)論”，對當事人則主要意味著面臨敗訴風險的一方，必須承擔行為意義上的“積極提供證據(jù)”的責任。刑事訴訟涉及偵查預審、審查起訴、審判等多個環(huán)節(jié)，這使得“懸疑推定”的程序性意涵在其最著名的成員——“無罪推定”那里得到了最充分的體現(xiàn)。如《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔，其中就包涵了行為意義上的提供證據(jù)責任；第50條規(guī)定，不得強迫任何人證實自己有罪，則是從反面對前條內(nèi)容的強調(diào)；第161條規(guī)定，偵查過程中發(fā)現(xiàn)不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任時應當撤銷案件，其中自然包括了“偵查終結(jié)而仍然不能確定是否構(gòu)成犯罪”時應當“存疑銷案”；第171條第4款則明確規(guī)定了，對于二次補充偵查仍不能確定構(gòu)成犯罪的，公訴機關(guān)應該“存疑不起訴”；第195條第3項則壓軸地規(guī)定了審判機關(guān)在證據(jù)不足，不能認定被告人有罪時，應當作出“無罪判決”，亦即“存疑不判刑”。如果結(jié)合總則第12條“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的規(guī)定，還會演繹出更豐富的程序性內(nèi)涵，比如在法院審判定罪之前，對嫌疑人或被告人不得稱呼為“罪犯”，不得“宣告其有罪”，不得施加名義或?qū)嵸|(zhì)上的刑罰，特別是不得變相采取等于或重于刑罰的強制措施或偵查手段，等等。

四、結(jié)論與建議

綜上，作為一種法律適用性思維活動，“懸疑推定”并非為了認定法律事實而進行的“強不知以為知”的“事實推論”，而是出現(xiàn)“懸案”問題時，就如何適用對象規(guī)范之法律效果，經(jīng)過價值權(quán)衡所作出的不可反駁的決斷性“價值推論”。其結(jié)論中的“分明”，代表的是所確定的法律效果，而非對于事實的推斷、猜測、假定或虛構(gòu)，事實認定仍然停留、定格在原來的“懸疑不明”狀態(tài)。其完整含義可概括為：“疑不是明，但疑視為明，即疑明同效”。其根本的法律功能是在當事人之間分配以客觀證明責任的敗訴風險為形式的實體利害，并由此派生出了豐富的程序性意義。以此釋法，能夠消弭“事實說”帶給法律理性的所有困惑。

鑒于“推定”一詞用于“懸疑推定”這種不可反駁的、確定法律效果的場合容易引起誤解，故法律文本在此不如一律直接使用“視為”一詞，更通俗易懂些。但在學理中，“無罪推定”、“過錯推定”等術(shù)語早就深入人心，已不可能名如其實地改稱為“視為無罪”之類，所以需要為它們確立一個上位的“通名”，比較而言，叫“直接推定”不如叫“懸疑推定”。同時，為了能恰當解釋“懸疑推定”、“視為”乃至“準用”在法律思維中的地位和本質(zhì)，似亦應肯認“價值推定”或“法效推定”這樣的“價值思維”概念，它們比“事實擬制”這一嚴重掩蓋真相的“陷阱”式術(shù)語，更有助于與“關(guān)于事實的推定”這樣的“事實思維”概念相區(qū)別，從而徹底理順與“推定”有關(guān)的術(shù)語體系。

注釋：

① 不帶具體前提或具體結(jié)論的“推定”，其含義已為典型語境所涵蓋。

② 參考《反壟斷法》第19條，以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條。

③ 具體的法定推定也只可能有這兩類。立法或司法解釋不可能預見到司法實踐中會有哪些非要件事實被作為中介性證明對象，也就不可能為其設立推定規(guī)則。它只能對法律規(guī)定為要件事實的證明對象設定推定規(guī)則。這些規(guī)則在表述上必然以該要件事實的“分明”作為結(jié)論；其前提則有四種可能，即非要件事實的“分明”、非要件事實的“不明”、要件事實的“分明”、要件事實的“不明”。但第二種搭配明顯不具任何正當性，第三種搭配是無意義的同語反復，只剩下第一種搭配構(gòu)成“分明推定”，第四種搭配構(gòu)成“懸疑推定”。

④ 廣義的價值有真善美三大領(lǐng)域，故價值目的或主觀意愿也有求真、求善、求美三大類。但此處特指“求善”，因為法律領(lǐng)域不涉及“求美”，而“求真”就是“求客觀”，不是真正獨立于客觀的主觀意愿或目的，“求真意愿決定論”就是“客觀規(guī)律決定論”。

⑤ “視為”是隱蔽的“準用”，兩者皆屬立法規(guī)定的“類推”。(參見：卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館,2003:142.)“把A視為B”或“A準用B的法律效果”，就等于“根據(jù)A不可反駁地推出B(一樣的法律效果)”。

⑥ 可參考聯(lián)合國兩個人權(quán)文件對“無罪推定”所作的世所公認的界定?！妒澜缛藱?quán)宣言》第11條第1款：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權(quán)被視為無罪?！?[EB/OL].[2013-02-26].http://www.un.org/zh/documents/udhr.)《公民及政治權(quán)利國際公約》第14條第2款：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權(quán)被視為無罪?！?[EB/OL].[2013-02-26].http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm.)

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On“SuspensePresumption”——An Empirical Analysis with Typical Contexts of the Chinese Civil and Commercial law as the Center

ZhangChang-ming

(Law school of Chongqing Technology and Business University,Chongqing 400067)

A “non-presupposition”and empirical study of typical contexts, should be a basic task of our research on “presumption”. In Chinese current legal system, “presumption” must be “inference”, and can be divided into clear presumption and suspense presumption according to the structure type. The current dominant theory of suspense presumption, makes the rationality of law in serious trouble. With its surface, middle, deep structure uncovered layer by layer, the suspense presumption’s meanings and functions in legal thinking, substantive and procedural aspect are revealed. All the so-called “direct presumptions”, such as presumption of fault and presumption of innocence, are also suspense presumption.

suspense presumption; rule for the implementation of law; inference of value; deeming; persuasion burden

1002—6274(2013)03—122—08

DF0-051

A

張昌明(1971-)，男，陜西渭南人，重慶工商大學法學院講師，研究方向為法律理論與法律方法。

(責任編輯：黃春燕)