馬金芳

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海200042）

社會(huì)法的未來發(fā)展特征

馬金芳

（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海200042）

未來社會(huì)法將呈如下發(fā)展特征：在全球化的發(fā)展進(jìn)程中，基于國際組織的發(fā)展和國際共同利益在一定范圍的形成，國際社會(huì)立法蓬勃發(fā)展，社會(huì)法在法律調(diào)整范圍上將形成國際法與國內(nèi)法的制度銜接；基于社會(huì)民生保護(hù)的需要和社會(huì)法及刑法的自身特性，在法律體系上將實(shí)現(xiàn)社會(huì)法與刑法的功能互補(bǔ)；基于個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系及自身特性，在社會(huì)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制上將出現(xiàn)公益訴訟對(duì)私益訴訟不足的彌補(bǔ)；基于福利國家向福利社會(huì)的逐步轉(zhuǎn)換，在立法價(jià)值取向上將出現(xiàn)積極社會(huì)立法與消極社會(huì)立法的互相促進(jìn)。在社會(huì)立法與社會(huì)法實(shí)踐中應(yīng)順應(yīng)社會(huì)法的這些趨勢(shì)，促進(jìn)社會(huì)法模式的發(fā)展與轉(zhuǎn)變。

社會(huì)法；特征；公共利益；社會(huì)權(quán)

從某種意義上講，社會(huì)發(fā)展的過程既不斷產(chǎn)生社會(huì)問題，也解決這些問題。作為促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的重要社會(huì)機(jī)制，社會(huì)法致力于解決社會(huì)發(fā)展過程中所產(chǎn)生的社會(huì)問題，而其自身也在社會(huì)發(fā)展的不同階段中呈現(xiàn)出不同的特色。社會(huì)法的階段性特征既源自于每個(gè)時(shí)代所特有的社會(huì)問題，也受制于社會(huì)法自身的規(guī)范與制度特色，而前者的影響更為根本。因而每個(gè)時(shí)代的社會(huì)法都需要應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的重大社會(huì)問題，也需要矯正自身發(fā)展的方向，其解決社會(huì)問題的過程就是自身發(fā)展的過程。社會(huì)法之未來趨勢(shì)是對(duì)社會(huì)法既有理論與現(xiàn)實(shí)的反思結(jié)果，又表現(xiàn)了社會(huì)法的未來價(jià)值目標(biāo)與趨勢(shì)。故而，在社會(huì)立法及社會(huì)法實(shí)踐中，應(yīng)順應(yīng)社會(huì)法的自身趨勢(shì)，促進(jìn)社會(huì)法模式的發(fā)展與轉(zhuǎn)變。

一、國內(nèi)社會(huì)立法與國際社會(huì)立法的制度銜接

國內(nèi)社會(huì)立法與國際社會(huì)立法的制度銜接是社會(huì)法的首要未來發(fā)展特征。當(dāng)前，很多國家和地區(qū)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了國內(nèi)法與國際法兩個(gè)維度的制度化與體系化。在此基礎(chǔ)之上最為核心的問題與挑戰(zhàn)在于促進(jìn)二者的有機(jī)銜接。

（一）兩者制度銜接之客觀表現(xiàn)

國內(nèi)社會(huì)立法與國際社會(huì)立法的銜接包含一個(gè)過程的兩個(gè)方面：一是在國內(nèi)社會(huì)立法標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)的國際化傾向；二是國際社會(huì)立法的全方位興起。社會(huì)法的這一發(fā)展特征已經(jīng)現(xiàn)端倪。

國內(nèi)社會(huì)立法之國際化在本質(zhì)上而言是一個(gè)雙向滲透、互動(dòng)的過程。一方面，國際社會(huì)立法對(duì)國內(nèi)法滲透，表現(xiàn)為國內(nèi)法中某些標(biāo)準(zhǔn)的國際化，比如國際勞工標(biāo)準(zhǔn)對(duì)很多國家勞動(dòng)基準(zhǔn)立法的影響；另一方面，國內(nèi)法對(duì)國際社會(huì)立法滲透，表現(xiàn)為主權(quán)國家對(duì)國際社會(huì)的影響，比如主權(quán)國家成功的社會(huì)立法模式對(duì)國際公約的影響。這種雙向滲透與互動(dòng)會(huì)發(fā)展為日漸規(guī)范且穩(wěn)定的趨勢(shì)，并且此趨勢(shì)乃互相加強(qiáng)與促進(jìn)之關(guān)系，而非此消彼長(zhǎng)之關(guān)系。

首先，國際社會(huì)立法與國內(nèi)社會(huì)立法相互融合。國際法與國內(nèi)法之融合在本質(zhì)上是國際法與國內(nèi)法的銜接、相互輸入與轉(zhuǎn)化。有學(xué)者甚至認(rèn)為，在區(qū)域化程度最深的歐盟，已經(jīng)存在一種國際法與國內(nèi)法相互轉(zhuǎn)化的“自動(dòng)”模式。1即使這種自動(dòng)模式尚未成為區(qū)域性立法與全球性立法的普遍方式，但在區(qū)域一體化與經(jīng)濟(jì)全球化的大趨勢(shì)之下，國內(nèi)法與國際法的相互銜接與緊密契合亦是大勢(shì)所趨。毋庸諱言，在這種融合的過程之中，經(jīng)濟(jì)、政治和文化處于優(yōu)勢(shì)地位的“強(qiáng)國”的法律理念、規(guī)范與制度更加容易對(duì)國際立法產(chǎn)生傾向性的“輸出”，而相對(duì)處于劣勢(shì)地位的“弱國”更容易被國際立法所“影響”。

其次，國際社會(huì)立法對(duì)國內(nèi)社會(huì)立法的滲透。國際社會(huì)立法對(duì)國內(nèi)法的滲透，其一在于各種法律標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)，尤其是最低標(biāo)準(zhǔn)的確立。最為典型的例子是在國際勞工標(biāo)準(zhǔn)影響之下各國國內(nèi)勞動(dòng)法的相關(guān)調(diào)整。其二在于近似立法的出現(xiàn)。在國際統(tǒng)一或最低標(biāo)準(zhǔn)影響之下，各個(gè)成員國為了在“地球村”中生存與發(fā)展，必然進(jìn)行相關(guān)國內(nèi)立法的修改與調(diào)整。其三在于隨著規(guī)范與制度的移植而被接納的國際人權(quán)和代際正義等價(jià)值觀念。如前所述，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)所蘊(yùn)涵的就是國際人權(quán)基本價(jià)值。2其四在于有些國際條約即使有關(guān)國家未參加，也不可避免地受到影響，尤其是在區(qū)域共同體之中。比如，“即使英國沒有參加《社會(huì)憲章》，但英國的公司仍受到了根據(jù)《社會(huì)憲章》通過的立法所產(chǎn)生的影響。這一點(diǎn)在歐洲勞動(dòng)者委員會(huì)方面表現(xiàn)得尤為明顯”。3

最后，國內(nèi)社會(huì)立法對(duì)國際社會(huì)立法的影響。國內(nèi)法對(duì)國際法的影響，在最淺表的層面上是范疇、術(shù)語和規(guī)范的借鑒與吸收。與其他國際法一樣，國際社會(huì)立法在概念、術(shù)語和規(guī)范上不會(huì)完全另起爐灶，而是要參考和借鑒很多國內(nèi)立法，尤其是法制文明比較發(fā)達(dá)國家的法律，所以，很多國際社會(huì)立法要源于國內(nèi)立法的經(jīng)驗(yàn)以提高立法起點(diǎn)。在立法方式上，世界各國和區(qū)域性組織成員國的不同立法方式也會(huì)迫使國際立法主體和區(qū)域性組織思考和定位自己的立法方式，以求同存異和解決問題。在執(zhí)行和罰則方面，由于國際法的執(zhí)行力和懲罰力的局限性，在很多領(lǐng)域中國內(nèi)法的實(shí)際約束力更強(qiáng)，所以國際社會(huì)立法有賴于國內(nèi)立法的貫徹與實(shí)施。在最深層次上，世界各國和區(qū)域共同體成員國力量、利益和價(jià)值的多種博弈在根本上決定了國際社會(huì)立法的內(nèi)容與走向。

國際社會(huì)立法已經(jīng)在很多個(gè)全球或區(qū)域、單一或綜合、雙邊或多邊的國際條約中有所體現(xiàn)，而這些條約也成為很多國家社會(huì)法的新淵源。國際社會(huì)立法在未來會(huì)成為社會(huì)法發(fā)展的重要方向，同時(shí)，也成為國際法的重要發(fā)展特征。這種趨勢(shì)在雙邊條約、區(qū)域條約和國際公約等不同層面上會(huì)有不同表現(xiàn)。

一是雙邊社會(huì)立法之勃興。較之于區(qū)域化和全球化的公約與條約，雙邊層面社會(huì)立法的共識(shí)更容易形成，故而，在當(dāng)前和未來雙邊立法都是國際社會(huì)立法中發(fā)展最為迅速的部分。雙邊立法之勃興，首先在于領(lǐng)域之廣闊，在未來最易發(fā)展之領(lǐng)域?yàn)榄h(huán)境、能源、衛(wèi)生與醫(yī)藥科學(xué)、防疫和檢疫等；其次在于范圍之廣泛，不僅在近鄰之間容易形成，而且在更大范圍內(nèi)也呈現(xiàn)出合作傾向，其典型表現(xiàn)就是中國和一些非洲國家形成的派遣醫(yī)療隊(duì)和其他支援問題上的備忘錄與共識(shí)；最后則在于參與主體數(shù)量最小的情況下易形成深度妥協(xié)，減少立法阻力，其立法成本小、速度快。

二是區(qū)域性條約之漸進(jìn)。區(qū)域性條約的未來之路是必然的且漸進(jìn)的發(fā)展模式。言其必然性，是指區(qū)域性立法有很大的前景和空間。即使在區(qū)域一體化程度最高的歐盟, 社會(huì)立法也只是構(gòu)建了一個(gè)初步的框架。4這種發(fā)展之必然性奠基于區(qū)域性組織的生存基礎(chǔ)——區(qū)域性條約的存在與構(gòu)建。無區(qū)域性條約之存在，則無區(qū)域性組織之存在；無區(qū)域性條約之發(fā)展，則無區(qū)域性組織之發(fā)展。言其漸進(jìn)性，是指區(qū)域性條約的發(fā)展不會(huì)驟然加速和深化。這種漸進(jìn)性有三個(gè)維度的表現(xiàn)：在速度上，區(qū)域性立法基本上不會(huì)以“狂飆突進(jìn)”的方式進(jìn)行，因?yàn)檫@些區(qū)域性組織的社會(huì)政策與社會(huì)立法不是各成員國法律與政策的簡(jiǎn)單疊加，而是相關(guān)核心價(jià)值的凝練，這種立法一定是相當(dāng)慎重的；在范圍上，區(qū)域性立法很難遍及各個(gè)社會(huì)領(lǐng)域，各國會(huì)有相當(dāng)程度的自我保留，尤其是那些植根于本國民族文化與傳統(tǒng)的部分；在方式上，區(qū)域性條約基本上不以普遍立法權(quán)而以有限立法權(quán)的方式進(jìn)行。

三是全球性公約之突破。毫無疑問，全球范圍內(nèi)的國際公約是國際社會(huì)立法發(fā)展之“短板”，亦是后者之關(guān)鍵，并且，國際公約一旦形成就會(huì)對(duì)全球社會(huì)立法和社會(huì)權(quán)利產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。國際公約的初步發(fā)展有目共睹，致力于國際社會(huì)立法的國際組織增多，比如聯(lián)合國、國際勞工組織、國際勞工局等；國際社會(huì)立法內(nèi)容日益細(xì)致；參加到國際公約中的國家日益增多。目前社會(huì)法方面的全球公約已有所進(jìn)步，但與雙邊條約和區(qū)域性條約相比依然落后，所以未來的發(fā)展空間仍然很大。

（二）兩者制度銜接之根源

國內(nèi)社會(huì)立法與國際社會(huì)立法的制度銜接緣何成為社會(huì)法的規(guī)律性發(fā)展特征？因?yàn)檫@種銜接既有制度規(guī)范淵源也有社會(huì)歷史基礎(chǔ)。

首先，在規(guī)范層面上看，二者之制度銜接具有歷史必然性。這既是國內(nèi)法與國際法自身發(fā)展的必然要求，也符合全球化背景下兩者發(fā)展的基本規(guī)律以及法律總體的發(fā)展規(guī)律。當(dāng)前，無論是國內(nèi)社會(huì)立法還是國際社會(huì)立法，就其自身發(fā)展程度而言，都在原有基礎(chǔ)之上有了顯著提高。但是，“許多法律關(guān)系和法律問題僅僅依靠國內(nèi)法或國際法的調(diào)整不足以解決問題，需要國內(nèi)法與國際法的共同規(guī)范，因此國內(nèi)法與國際法的交叉與融合越來越明顯”。5國際社會(huì)立法向國內(nèi)法的滲透在很大程度上來自于主權(quán)國家以及主權(quán)國家之內(nèi)的自然人、法人或者其他組織在國際社會(huì)需要承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任。同時(shí)，國際法意義上主體的發(fā)展也拓展了國際社會(huì)立法的維度與空間。6在社會(huì)環(huán)境與根基層面上看，此乃全球化與區(qū)域化之必然。為了在全球化大潮中生存，民族國家必然讓渡出一部分固有的領(lǐng)域。全球化固然不意味著世界朝一級(jí)化方向發(fā)展、主權(quán)和民族國家終結(jié)、文化走向一元化，但無可否認(rèn)的是，民族國家需要在國際社會(huì)面前做出改變。

其次，在社會(huì)基礎(chǔ)方面，二者之制度銜接具有現(xiàn)實(shí)可能性。國際社會(huì)共同利益之形成為其提供了利益推動(dòng)機(jī)制，同時(shí)，國際組織之發(fā)展為其提供了組織化依托。法律的真正生命力來自于社會(huì)的需要，國際立法當(dāng)然也不例外。從根本上講，國際社會(huì)立法與國內(nèi)社會(huì)立法的銜接源自于國際社會(huì)共同面臨的全球性問題，根基于國際社會(huì)共同利益。在全球共同利益的大前提之下，不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)，更應(yīng)看到全人類整體利益，所以必須實(shí)現(xiàn)從國家利益本位向關(guān)注國際社會(huì)共同利益的轉(zhuǎn)化，應(yīng)克服狹隘的民族主義，尊重和保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)人類的共同福祉。7這既要依靠主權(quán)國家的努力，也仰賴國際組織的支持。國際組織既有國家間的國際社會(huì)，也有以非政府組織作為主體的國際市民社會(huì)或稱全球市民社會(huì)、跨國市民社會(huì)。而后者在國際社會(huì)立法進(jìn)程中發(fā)揮的作用日益增加、不容小覷。作為跨國市民社會(huì)的代言人，非政府組織主要通過游說的方式，對(duì)各國政府尤其是政府間組織施壓；同時(shí)，也通過提供信息和專家服務(wù)等，給予各國政府和政府間組織以協(xié)助和經(jīng)費(fèi)資助。8而這些，都能在很大程度上促進(jìn)國際社會(huì)立法與國內(nèi)社會(huì)立法的融合與銜接。

二、社會(huì)法與刑法的功能互補(bǔ)

社會(huì)法與刑法的功能互補(bǔ)是社會(huì)法未來發(fā)展的第二大特征。在本質(zhì)上，它是一個(gè)過程的兩個(gè)方面：作為民生法的社會(huì)法之懲戒機(jī)制在很大程度上依賴刑法規(guī)定的保障；作為保障法的刑法在社會(huì)民生方面的規(guī)定逐漸獨(dú)立且日臻完善。有兩點(diǎn)需要澄清的是，筆者強(qiáng)調(diào)的這種功能互補(bǔ)，不是指社會(huì)法將淡出社會(huì)權(quán)利保護(hù)之歷史舞臺(tái)，而是指刑法對(duì)社會(huì)法功能之補(bǔ)救；不是指刑法接替社會(huì)法成為社會(huì)權(quán)利保護(hù)之主流，而是指刑法因保障社會(huì)民生而完善。在本質(zhì)上，這是社會(huì)法與刑法功能之銜接，并且，二者銜接于社會(huì)權(quán)利與社會(huì)公共利益保護(hù)之處。

（一）二者功能互補(bǔ)之客觀表現(xiàn)

社會(huì)法與刑法的功能互補(bǔ)在當(dāng)前法律理論與實(shí)踐中已有所表現(xiàn)，并呈漸趨發(fā)展之勢(shì)。

第一，在學(xué)科體系上，形成了社會(huì)法與刑法的一系列交叉學(xué)科。在很多國家中，這些交叉學(xué)科在很大范圍內(nèi)被理論界和實(shí)務(wù)界所接受，并將進(jìn)一步對(duì)各國刑事立法和社會(huì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。最早形成的交叉學(xué)科為環(huán)境刑法、生態(tài)刑法和勞動(dòng)刑法，后來，民生刑法也進(jìn)入學(xué)界視野。9社會(huì)法與刑法的交叉學(xué)科因社會(huì)民生問題、環(huán)境問題、社會(huì)保障問題和勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)等問題在社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中日益被人們所關(guān)注而將得到完善。

第二，在罪名體系上，社會(huì)法領(lǐng)域的罪名更加科學(xué)、完整。在社會(huì)法與刑法的銜接部分，很多罪名已為各國刑事立法所規(guī)定，隨著社會(huì)民生領(lǐng)域犯罪的增加和刑法的進(jìn)一步發(fā)展，罪名體系將更加科學(xué)和完整。以我國環(huán)境犯罪立法為例，不僅要確立科學(xué)的立法體例、增加相關(guān)罪名、完善刑罰適用原則和適用種類，10還要注重立法形式的多樣化、注重行為類型的階梯化、適當(dāng)拓展環(huán)境犯罪行為的范圍、合理確定環(huán)境犯罪行為體系。11

第三，在刑法體例上，設(shè)置專章規(guī)制社會(huì)法領(lǐng)域的相關(guān)犯罪，且體例日趨完備。在社會(huì)領(lǐng)域的刑事立法中，有的部分很早就走入公眾視野和學(xué)界視野，如環(huán)境刑法；有的則剛剛出現(xiàn)，如民生刑法等。很多國家的刑法中已有整章內(nèi)容規(guī)定“勞動(dòng)刑法”、“環(huán)境刑法”。這些章節(jié)日漸豐富了刑法體系，充實(shí)了刑事立法內(nèi)容，在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利保護(hù)方面發(fā)揮重要作用，與近年的“去刑法化”思想正好相反。12

第四，在定罪量刑上，社會(huì)法領(lǐng)域犯罪的法定刑日漸加重，且入刑門檻降低。鑒于社會(huì)法領(lǐng)域的犯罪日漸增多，且犯罪成本過小，很多國家的刑法降低了入刑門檻，并且加重了法定刑。以我國《刑法修正案（八）》為例，其第38條將強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的最高法定刑由3年有期徒刑提高到10年有期徒刑，并將為強(qiáng)迫勞動(dòng)的個(gè)人或單位招募、運(yùn)送人員的行為規(guī)定為犯罪；其第46條、第47條分別修改了重大環(huán)境污染罪、非法采礦罪的犯罪構(gòu)成要件及其法定刑，降低了入罪門檻。

發(fā)展刑事立法與提高刑罰力度不單是擴(kuò)展刑法的事后救濟(jì)功能，而是通過事后的嚴(yán)厲制裁實(shí)現(xiàn)必要的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防——刑事制裁無疑是一種事后救濟(jì)方式，但作為最嚴(yán)厲的法律制裁方式，它不僅可以起到事后嚴(yán)厲懲戒的作用，還可以形成強(qiáng)有力的事前預(yù)警。而且，加強(qiáng)與豐富刑法對(duì)社會(huì)權(quán)利的保障與從懲罰走向預(yù)防并不沖突。它們是一個(gè)事物的兩個(gè)方面。刑法的規(guī)定在很大程度上也是為了預(yù)防犯罪和震懾犯罪分子。

（二）二者功能互補(bǔ)之現(xiàn)實(shí)根源

社會(huì)法與刑法緣何出現(xiàn)功能互補(bǔ)之發(fā)展特征？究其根本，這既反映了社會(huì)民生之訴求，也符合社會(huì)法和刑法自身的發(fā)展規(guī)律。

第一，社會(huì)民生之所需迫切要求社會(huì)法與刑法實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)。社會(huì)法是民生之法。社會(huì)法與刑法功能互補(bǔ)的趨勢(shì)在社會(huì)根基上源自于日益突出的社會(huì)民生問題和日益嚴(yán)重的民生領(lǐng)域犯罪，不能發(fā)揮功能互補(bǔ)優(yōu)勢(shì)的社會(huì)法與刑法就難滿足民生保護(hù)之所需。民生問題由來已久，并關(guān)系國家前途和命運(yùn)。有學(xué)者把民生分為“生存的民生、發(fā)展的民生和全面發(fā)展的民生”三個(gè)方面。13社會(huì)法與民生的三個(gè)層次均休戚相關(guān)，故而，當(dāng)社會(huì)民生遭到破壞、突破社會(huì)法的承受限度，刑法就應(yīng)擔(dān)當(dāng)起保障社會(huì)民生之歷史使命。

第二，刑法自身本質(zhì)功能決定了社會(huì)法與刑法的契合需要。刑法是保障之法。社會(huì)法與刑法功能互補(bǔ)的趨勢(shì)在規(guī)范層面上源自于刑法的自身保障功能。刑法作為區(qū)別于民法、行政法、社會(huì)法等法律部門的保障法，其最突出的特點(diǎn)在于，它所規(guī)制的內(nèi)容與其他法律部門相比社會(huì)危害性程度不同。立法者按照不同的內(nèi)容和程度把具有社會(huì)危害性的行為以正面保護(hù)或者反面禁止的形式規(guī)定在不同類型的法律之中。這些行為在沒有被法律規(guī)制之前，除了社會(huì)危害性的內(nèi)容和程度不同外，沒有性質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)這些具有不同內(nèi)容和程度的社會(huì)危害性行為被以不同的方式規(guī)定在不同類型的法律中以后，原來這些社會(huì)危害性行為就被“法律化”為具有不同法律性質(zhì)的行為。而在法律關(guān)系之外或者說是在立法之前，從社會(huì)論域看，這些行為都是具有社會(huì)危害性的行為，沒有性質(zhì)區(qū)別，只是內(nèi)容和程度不同而已。14這就意味著，在社會(huì)法等部門法與刑法之間存在著可過渡的空間與可轉(zhuǎn)化的可能性，當(dāng)社會(huì)法遭到破壞或者不足以發(fā)揮規(guī)制和調(diào)節(jié)作用之時(shí)，刑法就需要“挺身而出”，或備而不用進(jìn)行威懾，或直接進(jìn)行嚴(yán)厲制裁。刑法作為階級(jí)性最強(qiáng)的法律部門，在社會(huì)性最強(qiáng)的生態(tài)環(huán)境、社會(huì)保障等領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)威懾或制裁作用，也是法律的階級(jí)性與社會(huì)性辯證關(guān)系的集中體現(xiàn)。社會(huì)法與刑法之功能互補(bǔ)是刑法自身特有規(guī)范作用在社會(huì)法領(lǐng)域的體現(xiàn)，而且隨著社會(huì)民生問題的突出和國際人權(quán)保護(hù)的需要而日益呈現(xiàn)明顯趨勢(shì)。若刑法不能在社會(huì)法領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有作用，將是刑法規(guī)范作用與社會(huì)作用的重大缺失。同時(shí)，社會(huì)法的發(fā)展會(huì)促進(jìn)刑法的進(jìn)一步完善，既給傳統(tǒng)刑法帶來了挑戰(zhàn)，又增強(qiáng)了傳統(tǒng)刑法制度自身的解釋力。15以勞動(dòng)刑法為例，作為一種“后現(xiàn)代刑法”，“后現(xiàn)代民眾不再僅僅是刑法規(guī)制的對(duì)象，其自身也是一個(gè)解構(gòu)者，并在解構(gòu)過程中與立法者共同參與勞動(dòng)刑法制度的建構(gòu)與再建構(gòu)”。16

第三，國際刑法和社會(huì)法的發(fā)展為二者功能互補(bǔ)提供了外部大環(huán)境?，F(xiàn)代國際社會(huì)在社會(huì)公共利益保護(hù)、國際人權(quán)保護(hù)等方面對(duì)國際法與國內(nèi)法提出較高要求，刑法也因之做出很多調(diào)整與改變。這些調(diào)整與改變?cè)诒举|(zhì)上與社會(huì)法的價(jià)值旨?xì)w相契合，而這種契合也就成為社會(huì)法與刑法功能互補(bǔ)的制度與價(jià)值基礎(chǔ)。具體而言，在生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面，刑法生態(tài)化已成為21世紀(jì)環(huán)境時(shí)代的要求，并成為生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題的一種路徑選擇，逐漸將生態(tài)原理引入刑事立法領(lǐng)域，對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行全方位的調(diào)整、改進(jìn)與創(chuàng)新。17“當(dāng)前，全球化的環(huán)境問題使得環(huán)境的刑法保護(hù)在人類共同利益的基礎(chǔ)上走向了不分國家、地區(qū)和民族的共同合作的道路，治理環(huán)境犯罪已成為國際社會(huì)的共同愿望，正如1992年《里約宣言》所倡導(dǎo)的那樣：人類對(duì)環(huán)境負(fù)有共同責(zé)任，必須實(shí)行環(huán)境保護(hù)一體化?！?8在國際人權(quán)保護(hù)方面，國際刑法“在本質(zhì)上發(fā)端于保護(hù)人權(quán)的實(shí)際需要，旨在懲治那些最嚴(yán)重的國際犯罪和大規(guī)模侵犯人權(quán)、嚴(yán)重違反國際人道法的行為，以實(shí)現(xiàn)國際正義，并有益于恢復(fù)和平直至維持持久和平”。19而社會(huì)保障、環(huán)境保護(hù)又在國際人權(quán)公約中被確定為國際人權(quán)，這就要求國際刑法在公民的環(huán)境權(quán)、社會(huì)權(quán)、生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與健康權(quán)等方面提供更全面、更具體的保護(hù)。在國際社會(huì)公共利益保護(hù)方面，國際法的刑事化現(xiàn)象不斷增多，國際法與國內(nèi)法相互滲透、相互影響的趨勢(shì)更加凸顯。20不斷增多的國際刑法意味著能夠獲得全球認(rèn)同的刑事犯罪更加廣泛，而社會(huì)立法領(lǐng)域中的有關(guān)環(huán)境保護(hù)等方面的涉及全人類利益方面的刑事立法更加容易獲得廣泛認(rèn)同，故刑法與社會(huì)法得以在國際人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域銜接。

三、公益訴訟與私益訴訟的有機(jī)耦合

社會(huì)法的未來發(fā)展特征之三是公益訴訟與私益訴訟的有機(jī)耦合。

（一）公益訴訟與私益訴訟有機(jī)耦合之端倪

在社會(huì)法的諸多發(fā)展特征中，公益訴訟與私益訴訟有機(jī)耦合之表現(xiàn)并非最顯著，但有很大的發(fā)展空間。

第一，在原告層面上，公益訴訟之提起主體日益擴(kuò)大。在世界范圍內(nèi)，公益訴訟的原告已逐漸包括公民個(gè)人、社會(huì)組織、臨時(shí)性的“公民集合”與代表國家和社會(huì)的檢察機(jī)關(guān)。當(dāng)然，各個(gè)國家對(duì)公益訴訟原告的規(guī)定有所不同，且在變動(dòng)之中。就未來發(fā)展來看，在社會(huì)權(quán)利救濟(jì)方面的訴訟將進(jìn)一步推進(jìn)公益訴訟的總體發(fā)展。這表現(xiàn)在原告資格上，檢察機(jī)關(guān)作為單獨(dú)原告、聯(lián)合原告或者“從原告”提起公益訴訟會(huì)逐漸獲得普遍性的法律認(rèn)可，公民個(gè)人、尤其是無直接利害關(guān)系人原告資格的確立將填補(bǔ)很多國家的立法空白，而民間組織等社會(huì)組織獲得原告資格特別值得關(guān)注。在公益訴訟理論與實(shí)踐最為發(fā)達(dá)的美國，事實(shí)上也很少有公民以個(gè)人的名義提起訴訟，而多半是通過公民團(tuán)體來進(jìn)行相關(guān)訴訟，即使沒有現(xiàn)成的團(tuán)體，也會(huì)成立臨時(shí)性的團(tuán)體或者協(xié)會(huì)來代表公眾提起訴訟。21而在其他公民社會(huì)不太發(fā)達(dá)或者欠發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)，社會(huì)組織或社會(huì)團(tuán)體作為原告提起公益訴訟的資格在未來必將獲得認(rèn)可。

第二，在被告層面上，行政機(jī)關(guān)、各國政府和跨國公司均有可能成為重點(diǎn)被訴對(duì)象。在以社會(huì)權(quán)利保障為目的的公益訴訟中，行政機(jī)關(guān)不作為、政府保障不力和跨國公司的侵權(quán)行為都容易成為被訴對(duì)象。行政公益訴訟在一些國家中已經(jīng)確立，盡管它們名稱各異。22因行政機(jī)關(guān)不作為而給社會(huì)公共利益造成損失、公民社會(huì)權(quán)利造成侵犯而提起的行政公益訴訟會(huì)在這些國家現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立和擴(kuò)展。因各國政府政策和保障措施不力而給全球公共利益尤其是環(huán)境和能源等造成的侵害而提起的跨國公益訴訟會(huì)成為新興的公益訴訟類型。與此同時(shí)，這種對(duì)全球公共利益的侵犯還將進(jìn)一步推進(jìn)國際刑法相關(guān)罪名和規(guī)定的完善。另外，跨國公司在發(fā)展中國家建立以粗放式經(jīng)營為主的生產(chǎn)基地已成主流趨勢(shì)，這必然導(dǎo)致其國內(nèi)環(huán)境危機(jī)、勞工危機(jī)和社保危機(jī)向其他欠發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的輸出，由此而引發(fā)大量公益訴訟也是社會(huì)法的未來重要特征。

第三，在訴訟自身發(fā)展規(guī)律上，私人利益與公共利益相結(jié)合的訴訟、通過公益訴訟確保私人利益實(shí)現(xiàn)的訴訟和不與私人利益發(fā)生沖突的公益訴訟類型更容易獲得發(fā)展。在抽象意義上作為私人利益總和的公共利益，在具體問題中卻不可避免地會(huì)與私人利益發(fā)生矛盾和沖突。當(dāng)公共利益與私人利益的目標(biāo)指向基本一致時(shí)，調(diào)整二者的關(guān)系并不特別復(fù)雜和棘手，也基本不存在公共利益和私人利益的沖突問題。若兩者關(guān)系處理得當(dāng)，能夠?qū)怖婧退饺死嫫鸬诫p向互動(dòng)的良性發(fā)展作用。筆者認(rèn)為，以私人利益為機(jī)制促進(jìn)公共利益的發(fā)展是比較理想的處理模式。這種模式尤其適用于那些階級(jí)性較弱而社會(huì)性更強(qiáng)、從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看全體社會(huì)成員都受益的社會(huì)權(quán)益訴訟。只有當(dāng)私人利益與公共利益方向一致而不是相反，才能夠真正促進(jìn)公共利益的發(fā)展，且對(duì)于社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展以及公共利益的保護(hù)來說，意義是極其巨大的，與收益相比，成本并不高昂。然而，對(duì)于個(gè)人來說，公益訴訟之收益與風(fēng)險(xiǎn)相較而言常常微不足道。故在現(xiàn)實(shí)生活中，那些成本相對(duì)較低、勝訴機(jī)會(huì)較高、救濟(jì)途徑有效、訴訟過程有所保障和依靠的公益訴訟更加容易減少參與者的顧慮。這些情況已經(jīng)被一些國家的立法所考慮，23在不久的將來會(huì)進(jìn)入更加良性的循環(huán)軌道，相關(guān)訴訟的勝訴率也會(huì)更高。

（二）公益訴訟與私益訴訟有機(jī)耦合之現(xiàn)實(shí)根源

公益訴訟與私益訴訟的有機(jī)耦合緣何成為社會(huì)法發(fā)展的重要特征？這奠基于社會(huì)權(quán)益救濟(jì)的自身特性、兩種訴訟形式的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)和社會(huì)公共利益的固有屬性。

第一，從公益訴訟自身性質(zhì)和優(yōu)勢(shì)上看，公益訴訟與社會(huì)法在本質(zhì)上具有很大的契合性。公益性是社會(huì)法的重要屬性之一，保護(hù)社會(huì)公共利益不受侵犯是它的使命與功能。當(dāng)社會(huì)法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系被破壞、社會(huì)權(quán)利被侵犯之時(shí)，社會(huì)公共利益自身就會(huì)失衡。一般而言，其他法律部門所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系以及與此相關(guān)的訴訟也與公共利益相關(guān)，24“即便是其他一般的對(duì)當(dāng)事人而言只涉及私人利益的普通民事和行政案件，客觀上也可能會(huì)產(chǎn)生有利于公共利益實(shí)現(xiàn)的結(jié)果?！粋€(gè)訴訟僅僅與公共利益有關(guān)并不必然會(huì)成為公益訴訟”。25但是，這些訴訟如果并非以公共利益為提起目的，或者通過個(gè)案來追求公共利益，則不能成為公益訴訟，而只能是對(duì)公共利益客觀上具有很大促進(jìn)作用的“影響性訴訟”。26更為重要的是，就主體提起訴訟的公益目的而言，社會(huì)法“勢(shì)力范圍”之內(nèi)與社會(huì)權(quán)利相關(guān)的訴訟更易提起公益訴訟，尤其是環(huán)境保護(hù)、社會(huì)保障、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)方面的訴訟。而且，就公益訴訟自身特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)而言，公益訴訟更容易進(jìn)入公眾視野、引起輿論和媒體的關(guān)注，形成對(duì)公共利益的知情與保護(hù)。

第二，從權(quán)利救濟(jì)機(jī)制上看，個(gè)人利益與公共利益的結(jié)合最有利于社會(huì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。單純的個(gè)人利益之追求易失于單薄，純粹的公共利益之保護(hù)易流于形式，公共利益和個(gè)人利益之結(jié)合與前者相比更具操作性，與后者相比更富激勵(lì)性。對(duì)公共利益的關(guān)注和保護(hù)從根本上而言不是為了損害私人利益，而是為了保護(hù)私人利益。而且，有些公共利益的保護(hù)與私人利益的實(shí)現(xiàn)并不沖突，而是具有高度的一致性，這是因?yàn)樗揭婧凸娴牟豢煞中?，任何公益都可能包括私益，保護(hù)這些公共利益既有益于社會(huì)整體利益，也有益于社會(huì)成員個(gè)人利益。在這個(gè)維度上，既可以把對(duì)私人利益的追求作為公共利益實(shí)現(xiàn)的中介和途徑，還可以把對(duì)公共利益的追求作為私人利益實(shí)現(xiàn)的方式與路徑。如前所述，因社會(huì)權(quán)利與社會(huì)公共利益之間在本質(zhì)上的密切關(guān)聯(lián)，可以仰賴公益訴訟作為社會(huì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要方式。以環(huán)境權(quán)為例，環(huán)境權(quán)既是最長(zhǎng)遠(yuǎn)的個(gè)人利益也是最典型的公共利益，既是最典型的社會(huì)權(quán)利也是最能達(dá)成共識(shí)的社會(huì)公共利益。在環(huán)境權(quán)實(shí)現(xiàn)的視角上看，即使在以人類為中心還是以非人類的生物圈為中心等問題上未能達(dá)成共識(shí)，無論“人類中心主義”論者還是“非人類中心主義”論者在本質(zhì)上都是要以人類的生存和發(fā)展為最終歸依；即使在人類之外的自然物能否成為法律關(guān)系主體問題上未能達(dá)成共識(shí)，無論“人類中心主義”論者還是“非人類中心主義”論者都要追求人與自然之間的和諧。因此，環(huán)境公益訴訟作為促進(jìn)公民環(huán)境權(quán)利實(shí)現(xiàn)并最終推動(dòng)人與自然和諧的有效方式和典型代表最易得到公眾的共識(shí)和社會(huì)的認(rèn)可。從總體上而言，當(dāng)前“公益訴訟仍然是一種游走在法律邊緣的另類訴訟”。27但基于公益訴訟自身的優(yōu)勢(shì)及其與社會(huì)法、社會(huì)權(quán)利之間的本質(zhì)契合，公益訴訟在未來能夠成為社會(huì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要救濟(jì)機(jī)制。

第三，從利益自身的驅(qū)動(dòng)機(jī)制來看，作為“短板”的公共利益保護(hù)在一定程度上代表了法律發(fā)展和社會(huì)發(fā)展的方向。在利益的諸種存在形態(tài)之中，公共利益是最容易成為口號(hào)、但也是最容易被忽略和放棄的一部分。誠如亞里士多德所言：“公共利益主體的不特定性客觀上也造成了公共利益實(shí)現(xiàn)的困境。凡是屬于最多數(shù)人的公共事務(wù)常常是最少受人照顧的事務(wù)，人們關(guān)懷著自己的所有，而忽視公共的事務(wù)；對(duì)于公共的一切，他至多只留心到其中對(duì)他個(gè)人多少有些相關(guān)的事務(wù)。”28由此，相較于人們對(duì)私人利益的極度追求和關(guān)注，公共利益成為社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的“短板”，若對(duì)其疏于保護(hù)，將會(huì)遏制社會(huì)的總體發(fā)展。就公共利益的法律保護(hù)而言，確立并完善公益訴訟制度是保護(hù)公共利益的大勢(shì)所趨。社會(huì)法的發(fā)展歷程也伴隨著社會(huì)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的發(fā)展，而且后者的發(fā)展能夠在很大程度上促進(jìn)社會(huì)法自身的發(fā)展。社會(huì)權(quán)雖然在很多國家的立法中具有了憲法權(quán)利或者基本權(quán)利的地位，但社會(huì)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制仍有待進(jìn)一步完善，當(dāng)前，私益訴訟不足以完成對(duì)社會(huì)權(quán)的救濟(jì)，需要公益訴訟的必要補(bǔ)充。社會(huì)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制從較為單一的私益訴訟形式發(fā)展到以私益訴訟為主導(dǎo)、公益訴訟日益占據(jù)重要位置的復(fù)合型模式具有一定的必然性。

四、積極社會(huì)立法與消極社會(huì)立法的互相促進(jìn)

社會(huì)法的未來發(fā)展特征之四是積極社會(huì)立法與消極社會(huì)立法的互相促進(jìn)。所謂積極社會(huì)立法是指在立法中除了國家和政府的責(zé)任以外，還強(qiáng)調(diào)個(gè)人的責(zé)任，即在尊重個(gè)人價(jià)值的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)建立共同體意識(shí)，用多元福利代替一元福利，用福利社會(huì)代替福利國家。29在本質(zhì)上，積極社會(huì)立法的興起源自于對(duì)消極社會(huì)立法的反思。30自上世紀(jì)90年代吉登斯提出第三條道路的主張后，積極的福利思想被很多改革中的福利國家所選擇，積極社會(huì)立法亦隨之有所發(fā)展。但這并不意味著積極社會(huì)立法的存在與發(fā)展會(huì)取代消極社會(huì)立法，兩者在理論與實(shí)踐上反而會(huì)互相補(bǔ)充、互相促進(jìn)和共同發(fā)展。

（一）二者相互促進(jìn)之客觀表現(xiàn)

第一，促進(jìn)工作型福利與生活型福利的并立互補(bǔ)，以事前預(yù)防型福利彌補(bǔ)事后救濟(jì)型福利之不足。在單一制福利國家形態(tài)中，福利國家全力以赴地實(shí)現(xiàn)各種社會(huì)保障服務(wù)職能，而在本質(zhì)上，這些社會(huì)保障功能更多的是事后補(bǔ)救，具有一定的消極被動(dòng)性。這種“救火隊(duì)”和“慈善大家長(zhǎng)”式的福利取向既在各個(gè)方面加重了福利國家的負(fù)擔(dān)，又在客觀上抑制了個(gè)人、家庭、社區(qū)和社會(huì)組織等社會(huì)自我福利方式的發(fā)展。故必須對(duì)福利國家進(jìn)行改革，以確保福利支出成為重新就業(yè)的基礎(chǔ)，而不是造成依賴和強(qiáng)化社會(huì)排斥。31在后福利國家時(shí)代，被動(dòng)的恩惠式福利在很大程度上轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的進(jìn)取式福利，很多原來消極被動(dòng)的保障服務(wù)變?yōu)樘峁┓e極的技能服務(wù)，更重要的是轉(zhuǎn)變就業(yè)機(jī)制，加大教育投入，擴(kuò)大義務(wù)教育范圍、層次，加強(qiáng)技能培訓(xùn)等。32同時(shí)，生活型福利和事后救濟(jì)型福利仍是社會(huì)成員尤其是弱勢(shì)群體應(yīng)對(duì)工業(yè)社會(huì)和后工業(yè)社會(huì)的體制性風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)性風(fēng)險(xiǎn)的必要保障。

第二，從權(quán)利型社會(huì)立法向責(zé)任型社會(huì)立法轉(zhuǎn)變，以責(zé)任型立法彌補(bǔ)權(quán)利型立法之不足。社會(huì)立法的權(quán)利觀念也經(jīng)歷了一個(gè)類似于“正題——反題——合題”的發(fā)展歷程：在福利國家產(chǎn)生之前，社會(huì)保障是以慈善、救濟(jì)甚至是施舍的形式出現(xiàn)的；直到福利國家時(shí)期，它才以權(quán)利的形態(tài)出現(xiàn)；33在后福利國家時(shí)期，才又向前一步，以責(zé)任也就是權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一的方式出現(xiàn)。“無責(zé)任即無權(quán)利”是“積極的”或“主動(dòng)的”社會(huì)政策的基本原則,它反對(duì)傳統(tǒng)的把社會(huì)保障視為不附帶任何條件的種種權(quán)利要求的觀念,主張社會(huì)保障既是每個(gè)人的權(quán)利也是每個(gè)人的義務(wù)和責(zé)任；在社會(huì)保障不斷增加的同時(shí),個(gè)人的責(zé)任和義務(wù)也應(yīng)當(dāng)不斷延伸。而且每一個(gè)公民僅僅具有對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的意識(shí)是不夠的,他還應(yīng)該具備對(duì)社會(huì)及個(gè)人負(fù)責(zé)的手段和技能。34由此，傳統(tǒng)的社會(huì)權(quán)觀念受到重大挑戰(zhàn)，其內(nèi)容與形式在后福利國家時(shí)代進(jìn)一步豐富。更為重要的是，傳統(tǒng)社會(huì)權(quán)觀念在立法實(shí)踐與理念中要勘定邊界和范圍，如社會(huì)福利權(quán)的實(shí)施應(yīng)止于公民的消極權(quán)利，也應(yīng)止于他人的社會(huì)福利權(quán)，35同時(shí)也要受制于自身所承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。

（二）二者相互促進(jìn)之社會(huì)根基

社會(huì)法緣何會(huì)出現(xiàn)積極社會(huì)立法與消極社會(huì)立法的相互促進(jìn)特征？從根本上而言，社會(huì)法是福利國家賴以形成其框架與體系的制度機(jī)制，社會(huì)法及社會(huì)權(quán)、福利權(quán)等相關(guān)核心范疇與福利國家的形成、發(fā)展與嬗變是一個(gè)歷史進(jìn)程的不同側(cè)面。社會(huì)立法的方向轉(zhuǎn)變?cè)醋杂诟＠麌业闹卮筠D(zhuǎn)變：基于福利國家自身的危機(jī)與矛盾而向福利社會(huì)形態(tài)轉(zhuǎn)變。在福利國家體制中，社會(huì)法已經(jīng)完成或基本完成社會(huì)保護(hù)為主、社會(huì)促進(jìn)為輔的功能模式，下一代社會(huì)法將采取社會(huì)保護(hù)與社會(huì)促進(jìn)并重的功能模式。36這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在立法價(jià)值取向上是積極社會(huì)立法的充分發(fā)展，以積極的社會(huì)立法實(shí)現(xiàn)有效的社會(huì)促進(jìn)。

在福利國家的雪球越滾越大之時(shí)，首先出現(xiàn)的問題就是財(cái)政危機(jī)，由于福利比例過高產(chǎn)生了國家經(jīng)濟(jì)壓力太大的問題。在典型的福利國家如北歐和英國，社會(huì)福利占國家職能比重偏大，37在瑞典和英國甚至達(dá)到78 以上。38如此大的財(cái)政負(fù)擔(dān)讓這些福利國家稅負(fù)沉重、苦不堪言。福利國家政府功能的擴(kuò)大也造成了更多的政府失靈和政府負(fù)擔(dān)過重?！霸诟＠麌視r(shí)代，國家既獲得了空前的政治權(quán)力，同時(shí)又被這種權(quán)力所拖累，必須面對(duì)整個(gè)社會(huì)的利益紛爭(zhēng)和社會(huì)上所有的難題。所有的社會(huì)危機(jī)都將成為國家的危機(jī)、政府的危機(jī)”。39福利國家的行政權(quán)力范圍日益擴(kuò)張，必須對(duì)此加強(qiáng)控制。而且，福利國家的執(zhí)政能力出現(xiàn)了力所不能及的控制盲區(qū)。高稅收、高福利帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)和財(cái)政負(fù)擔(dān)，福利國家舉步維艱。

也有福利國家的懷疑論者認(rèn)為，福利國家的許多典型特征，如家長(zhǎng)制、強(qiáng)制和無效率等，本身就是對(duì)合適的人類福利概念的破壞因素。40“從搖籃到墳?zāi)埂钡母＠Ｊ蕉糁屏松鐣?huì)成員的工作熱情，許多人寧肯享受失業(yè)救濟(jì)金等社會(huì)保障措施也不愿去從事一般的工作，“懶漢”現(xiàn)象打擊了積極工作者的熱情。事實(shí)上，福利國家對(duì)于福利的提供，在某種意義上講恰恰是對(duì)于家庭和血緣單位的解構(gòu)，客觀上產(chǎn)生了對(duì)于傳統(tǒng)家長(zhǎng)制的替代。換言之，人為了福利而喪失了自由，福利的發(fā)展以人的發(fā)展為代價(jià)。但是像一些主張自由經(jīng)濟(jì)的批評(píng)家一樣，馬爾庫斯將人的自由擺在核心的地位，而忽略了人對(duì)于安全和保護(hù)的基本需求。41新自由主義者甚至認(rèn)為，福利國家的本身就是“理想主義者的政治神話”，其原因在于“對(duì)人的本性和社會(huì)特征的認(rèn)識(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤”，“錯(cuò)誤地理解了自由的特征、社會(huì)正義、權(quán)利和需求的概念，把追求平等和再分配看的比經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和福利的創(chuàng)造更重要，這實(shí)際上是削弱了個(gè)人的選擇和個(gè)人對(duì)自己的責(zé)任”。42

目前，在西方有一種觀點(diǎn)，“福利‘國家’這種說法可能變得越來越不恰當(dāng)了，因?yàn)樯鐣?huì)福利的提供已經(jīng)成為由各種組織所構(gòu)建的更為廣泛的安全網(wǎng)所承擔(dān)的責(zé)任”。43當(dāng)國家無力承擔(dān)全部社會(huì)保障責(zé)任之時(shí)，必須選擇家庭、社區(qū)、私人財(cái)團(tuán)、社會(huì)組織作為國家的補(bǔ)充，改革過去政府在社會(huì)保障上扮演的唯一角色，由傳統(tǒng)的福利國家走向后福利國家的時(shí)代。這樣，在福利國家階段，國家對(duì)于社會(huì)保障大包大攬，而在經(jīng)歷了福利國家的危機(jī)和對(duì)于福利國家弊病的反省之后，國家開始改變對(duì)社會(huì)保障采取的絕對(duì)干預(yù)政策，把更多的權(quán)力和機(jī)會(huì)留給社會(huì)。就單一制福利國家形態(tài)而言，為全體社會(huì)成員提供充足、完備和持久的福利支持需建立在強(qiáng)大的國家實(shí)力與完善的福利體系基礎(chǔ)之上。主要發(fā)達(dá)資本主義國家在其福利國家之路上先后遭遇的危機(jī)與困境，暴露了福利國家難以獨(dú)自承擔(dān)全社會(huì)的福利使命，必須引入其他社會(huì)力量共同擔(dān)當(dāng)福利任務(wù)。

積極社會(huì)立法的發(fā)展方向植根于福利國家走向福利社會(huì)的外部環(huán)境與趨勢(shì)。前者強(qiáng)調(diào)國家對(duì)于國民的社會(huì)保障責(zé)任，并通過公共財(cái)政和社會(huì)政策的手段來運(yùn)作國家保障體制，后者則主張通過非政府組織、社區(qū)、家庭和志愿者或者市場(chǎng)機(jī)制來滿足人們的保障需求，以實(shí)現(xiàn)人們社會(huì)保障供給的自我完善和自我依靠。因此，每當(dāng)福利國家體系的運(yùn)作出現(xiàn)危機(jī)的時(shí)候，倡導(dǎo)“福利社會(huì)”的呼聲就隨之而起。44在更深層次上，積極社會(huì)立法的實(shí)質(zhì)是進(jìn)一步調(diào)整國家、個(gè)人之間的責(zé)權(quán)關(guān)系，意在保持福利國家制度對(duì)整個(gè)社會(huì)機(jī)體積極作用的同時(shí)革除其消極的一面，所要達(dá)到的目標(biāo)是減輕政府的負(fù)擔(dān)，激發(fā)企業(yè)活力，增加個(gè)人的社會(huì)責(zé)任感，鼓勵(lì)個(gè)人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，從而培育一個(gè)國家、企業(yè)、個(gè)人彼此協(xié)調(diào)負(fù)責(zé)、積極互動(dòng)、充滿創(chuàng)新和活力的公民社會(huì)。而在國家、企業(yè)、個(gè)人這三者的關(guān)系中,培養(yǎng)和提升個(gè)人的社會(huì)責(zé)任感和生存技能是新政策至關(guān)重要的部分。45這種轉(zhuǎn)變來自于福利國家自身的矛盾和絕大多數(shù)發(fā)展中國家的財(cái)力危機(jī)。福利社會(huì)模式主張社會(huì)福利來源的多元化，既不能完全依賴市場(chǎng)，也不能完全依賴國家，福利是全社會(huì)的產(chǎn)物。福利社會(huì)模式是現(xiàn)代社會(huì)福利可持續(xù)發(fā)展的必然趨勢(shì)，積極的社會(huì)立法正是植根于此。然而，不能因此就認(rèn)為福利國家走向了盡頭。實(shí)際上，福利國家依然在社會(huì)保障、社會(huì)福利等方面發(fā)揮著重要作用，原有的消極社會(huì)立法與新生的積極社會(huì)立法共同發(fā)揮“社會(huì)保護(hù)與社會(huì)促進(jìn)并重”的作用。

注：

1張曉東：《論歐盟法的性質(zhì)及其對(duì)現(xiàn)代國際法的貢獻(xiàn)》，《歐洲研究》2010年第1期。

2See Virginia A. Leary, “The Paradox of Workers’Rights as Human Rights”in L. Compa and S. Diamond(eds),“Human Rights, Labor Rights and International Trade”, Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1996. PP. 22-47.

3[英]凱瑟琳·巴納德：《歐盟勞動(dòng)法》（第二版），付欣譯，郭捷校，中國法制出版社2005年版，第22頁。

4原凱：《全球化語境中的跨國社會(huì)立法芻議》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2008年第4期。

5楊澤偉：《當(dāng)代國際法的新發(fā)展與價(jià)值追求》，《法學(xué)研究》2010年第3期。

6有學(xué)者認(rèn)為，“個(gè)人化”動(dòng)向無疑展示了國際法發(fā)展的一個(gè)維度。參見李萬強(qiáng)：《論全球化趨勢(shì)下國際法的新發(fā)展》，《法學(xué)評(píng)論》2006年第6期。

7姜世波：《論全球化背景下國際私法中的國家主權(quán)觀——由國家利益本位向國際社會(huì)利益趨向的轉(zhuǎn)化》，《學(xué)習(xí)與探索》2005年第6期。

8徐崇利：《經(jīng)濟(jì)全球化和國際法中“社會(huì)立法”的勃興》，《中國法學(xué)》2004年第1期。

9盧建平：《加強(qiáng)對(duì)民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》，《法學(xué)雜志》2010年第12期。

10參見趙秉志、陳璐：《當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。

11張旭、高玥：《環(huán)境犯罪行為比較研究——以刑事立法為視角》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期。

12參見姜濤：《勞動(dòng)刑法：概念模型與立論基礎(chǔ)》，《政治與法律》2008年第10期。

13參見林祖華：《民生概念辨析》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2009年第22期。

14參見王牧：《犯罪概念：刑法之內(nèi)與刑法之外》，《法學(xué)研究》2007年第2期。

15姜濤：《勞動(dòng)法治視域下勞動(dòng)刑法制度創(chuàng)生的法理求證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。

16姜濤：《勞動(dòng)刑法：西方經(jīng)驗(yàn)與中國建構(gòu)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。

17楊華：《生態(tài)環(huán)境的保護(hù)與刑法功能完善》，《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第2期。

18趙秉志、陳璐：《當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。

19盛紅生：《論國際人權(quán)法對(duì)國際刑法的影響》，《法律科學(xué)》2012年第1期。

20楊澤偉：《當(dāng)代國際法的新發(fā)展與價(jià)值追求》，《法學(xué)研究》2010年第3期。

21參見李艷芳：《美國的公民訴訟制度及其啟示——關(guān)于建立我國公益訴訟制度的借鑒性思考》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期。

22如美國的“私人檢察總長(zhǎng)制度”和“納稅人訴訟”、法國的“越權(quán)之訴”、德國的“公益代表人制度”、日本的“民眾訴訟”、意大利的“團(tuán)體訴訟”等。參見馮勇：《現(xiàn)代西方國家行政公益訴訟制度的實(shí)踐及特征》，《中州大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。

23如美國《反欺騙政府法》規(guī)定，原告勝訴后，可從法院判令被告支付的罰款中分得一部分，其比例為15 -20 。24現(xiàn)在幾乎所有的法律部門都將社會(huì)公共利益作為自己的法律目標(biāo)或價(jià)值之一。參見謝增毅：《社會(huì)法的概念、本質(zhì)和定位——域外經(jīng)驗(yàn)與本土資源》，《學(xué)習(xí)與探索》2006年第5期。

25、26、27黃金榮：《走在法律的邊緣——公益訴訟的理念、困境與前景》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期。

28參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，第48頁。

29參見呂艷輝：《福利權(quán)與財(cái)產(chǎn)自由權(quán)的沖突和調(diào)適——以正義論為視角》，《求是學(xué)刊》2010年第4期。

30、34參見李宏：《從消極福利國家到積極福利國家——民主社會(huì)主義探索新福利制度》，《當(dāng)代世界社會(huì)主義問題》2001年第1期。

31Ann Hodgson & Ken Spours , New Labour’s Education Agenda :Issues and Policies for Education and Training from 14 , Kogan Page ,1999 :10 , 25.

32參見臧秀玲：《從消極福利到積極福利：西方國家對(duì)福利制度改革的新探索》，《社會(huì)科學(xué)》2004年第8期。

33參見Harold L. Wilensky & Charles N. Lebeaux, Industrial Society and Social Welfare, The Free Press, 1965, p.ⅶ.轉(zhuǎn)引自王家峰：《后福利國家：走向積極多元的福利再生產(chǎn)》，《蘭州學(xué)刊》2009年第9期。

35歐陽景根：《作為一種法律權(quán)利的社會(huì)福利權(quán)及其限度——公民身份理論視野下的社會(huì)公平正義之省察》，《浙江學(xué)刊》2007年第4期。

36參見陳步雷：《社會(huì)法的功能嬗變、代際更替和中國社會(huì)法的定位與建構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。

37周弘：《福利國家向何處去》，《中國社會(huì)科學(xué)》2001年第3期。

38Fritz W.“Scharpf, Sozialstaaten in der Globalisierungsfalle Lehren aus dem Internationalen Vergleich”, in Max Planck Forschung JV/2000, pp. 16-17. 轉(zhuǎn)引自周弘：《福利國家向何處去》，《中國社會(huì)科學(xué)》2001年第3期。

39周弘：《福利的行政化與政治化》，《中國人口科學(xué)》2007年第3期。

40參見[英]諾曼·巴里：《福利》，儲(chǔ)建國譯，吉林人民出版社2005年版，第1-2頁。

41周弘：《分解福利——福利國家研究的角度》，《歐洲》1997年第4期。

42鄭功成：《社會(huì)保障學(xué)——理念、制度、實(shí)踐與思辯》，商務(wù)印書館2000年版，第99頁。

43[英]內(nèi)維爾·哈里斯：《社會(huì)保障法》，李西霞、李凌譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第40頁。

44林卡：《走向“福利社會(huì)”？——“福利社會(huì)”概念辨析及其蘊(yùn)意》，《人民論壇》2009年第20期。

45參見王家峰：《后福利國家：走向積極多元的福利再生產(chǎn)》，《蘭州學(xué)刊》2009年第9期。

（責(zé)任編輯：鄭平）

DF0

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1005-9512（2013）10-0064-11

馬金芳，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金青年項(xiàng)目“雇主組織參與勞動(dòng)關(guān)系三方協(xié)調(diào)機(jī)制的法律保障研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12C FX 087）、上海市教委創(chuàng)新資助項(xiàng)目“社會(huì)民生、社會(huì)發(fā)展與社會(huì)法的理論實(shí)踐”（項(xiàng)目編號(hào)：14YS088）、中國博士后面上資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：2013M 541498）的部分成果。