姚海放

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100087）

伴隨中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國民財(cái)富增加、公益理念日漸深入人心，近年來公益性基金會(huì)在數(shù)量和資產(chǎn)規(guī)模方面都獲得了較快的增長，1對(duì)緩和或解決部分社會(huì)問題起到了積極作用。然而，繼2011年“郭美美事件”之后，媒體連續(xù)關(guān)注多個(gè)慈善基金會(huì)問題事件。例如，中華少年兒童慈善救助基金會(huì)“48億洗錢事件”，2不僅涉及慈善基金會(huì)賬目公開等問題，而且也引發(fā)了公眾對(duì)其從事銀行短期理財(cái)?shù)韧顿Y行為正當(dāng)性的質(zhì)疑?；饡?huì)掌握著龐大的財(cái)富，法律及基金會(huì)內(nèi)控機(jī)制如何有效規(guī)制其投資行為，不僅是中國非營利法人理論研究面臨的新問題，更是實(shí)現(xiàn)“到2015年，基本形成制度完善、作用顯著、管理規(guī)范、健康有序的慈善事業(yè)發(fā)展格局”3目標(biāo)的重要制度保障。

公益基金會(huì)常與慈善、財(cái)團(tuán)、非營利組織等概念相交織，因此，本文首先對(duì)基金會(huì)、公益等概念進(jìn)行梳理，以回答公眾關(guān)于公益基金會(huì)能否投資的質(zhì)疑，然后再從基金會(huì)社會(huì)治理與內(nèi)部治理兩個(gè)層面，進(jìn)一步思考如何對(duì)其投資行為進(jìn)行規(guī)制等問題。

一、基金會(huì)的法律屬性

基金會(huì)法律屬性大體上有基金會(huì)法人組織和基金（信托）財(cái)產(chǎn)兩種不同定性。例如，被認(rèn)為是現(xiàn)代基金會(huì)制度萌芽的柏拉圖學(xué)院，即被認(rèn)為是一種基金財(cái)產(chǎn)的設(shè)立。4早期羅馬法并未賦予慈善團(tuán)體以法人人格，后期羅馬法才逐漸賦予捐助財(cái)產(chǎn)以人格?！爱?dāng)日私人設(shè)立之慈善機(jī)關(guān)，尚未取得法人之資格，如某人捐助財(cái)產(chǎn)，指定用途時(shí)，捐助之財(cái)產(chǎn)，只移轉(zhuǎn)于受贈(zèng)人，而對(duì)捐助人負(fù)擔(dān)依照指定用途之義務(wù)者，亦惟有受贈(zèng)人而已，財(cái)產(chǎn)本身，并不得為權(quán)利義務(wù)之主體也；至西歷紀(jì)元后第5世紀(jì)，凡以慈善事業(yè)為目的而捐助財(cái)產(chǎn)者，即取得法人資格，有負(fù)擔(dān)義務(wù)取得權(quán)利之能力矣”。5

羅馬法開啟了由慈善團(tuán)體享有人格的先例，而普遍確立基金會(huì)法人人格的，還是歐洲中世紀(jì)教會(huì)法。由于基督教和伊斯蘭教興起后，大部分善款都捐贈(zèng)給教會(huì)以用于慈善事業(yè)，基金會(huì)多以“濟(jì)貧院”的形式出現(xiàn)，在伊朗、沙特、土耳其等穆斯林國家，各種形式的基金會(huì)非常普遍而且具有古老的傳統(tǒng)。6西歐的“教會(huì)法學(xué)家還發(fā)展出了稱為‘基金’或與‘人的社團(tuán)’相對(duì)照的‘財(cái)產(chǎn)的社團(tuán)’的一種法律設(shè)置……它是由財(cái)產(chǎn)、金錢、土地以及無形權(quán)利得以獻(xiàn)出的目的的人格化所組成……一所醫(yī)院、救濟(jì)院、教育機(jī)構(gòu)，或者一個(gè)主教管區(qū)或修道院都可以不僅被視為一種人的社團(tuán)，而且被視為一種財(cái)產(chǎn)的社團(tuán)”。7

中世紀(jì)英格蘭雖然沒有明確慈善事業(yè)的法律人格，但信托制度有效地解決了為他人管理財(cái)產(chǎn)的問題。通說認(rèn)為信托起源于12世紀(jì)至13世紀(jì)的英國，一是來源于當(dāng)時(shí)參加十字軍東征的士兵們?cè)谶h(yuǎn)征時(shí)委托他人代為管理自己的財(cái)產(chǎn)；二是來源于為了向禁止擁有土地的法蘭西圣教團(tuán)提供宿舍等而采用的信托的原始形態(tài)的“用益”?！坝靡妗遍_始是臨時(shí)使用的手段，到13世紀(jì)卻逐漸演變?yōu)橛嗣駷榱吮苊鈬鯖]收土地，或回避沉重的稅負(fù)，或?yàn)榱藢⑼恋鼐璜I(xiàn)給教會(huì)，而產(chǎn)生發(fā)展起來的制度。8因此，在英國法中，以信托構(gòu)架慈善財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系具有悠久的歷史。到16世紀(jì)，英國王室與羅馬教廷決裂，沒收了大量寺院土地，其中包括慈善醫(yī)院和其他設(shè)施。隨著英國慈善事業(yè)向社會(huì)保障方向的發(fā)展，9信托關(guān)系和信托財(cái)產(chǎn)觀念始終在各類慈善組織、基金會(huì)等公益組織中發(fā)揮重要影響。

西歐大陸法系國家秉承羅馬法傳統(tǒng)，在法人分類上區(qū)分社團(tuán)與財(cái)團(tuán)，并將基金會(huì)作為財(cái)團(tuán)的典型。近世兩大法系日益融合，各國大都承認(rèn)基金會(huì)具有法律人格，并在一定程度上適用信托制度解釋基金會(huì)的行為與運(yùn)作?！柏?cái)團(tuán)法人之是認(rèn)，系仿德瑞之例。在英國則有信托之制度，所謂公益信托，即有類似財(cái)團(tuán)之效用?！?0比較而言，大陸法國家按照社團(tuán)和財(cái)團(tuán)分類界定基金會(huì)屬性，定義中強(qiáng)調(diào)基金會(huì)具有財(cái)團(tuán)的獨(dú)立人格與意志。英美法對(duì)基金會(huì)的界定更多地采用描述方式，如美國基金會(huì)中心對(duì)基金會(huì)的定義是“非政府的、非營利的、自有資金（通常來自單一的個(gè)人、家庭或公司）并設(shè)立董事會(huì)管理工作規(guī)劃的組織，其創(chuàng)辦的目的是支持或援助教育、社會(huì)、慈善、宗教或其他活動(dòng)以服務(wù)于公共福利，主要途徑是通過對(duì)其它非營利機(jī)構(gòu)的贊助”。11“非政府、非營利”的界定使基金會(huì)總體上區(qū)別于政府和企業(yè)，“在許多法律體系中，自愿的行為和給付從經(jīng)濟(jì)部門和政府部門中劃分出來。人們希望將其從經(jīng)濟(jì)部門中劃分出來，非營利（Not-for-profit）或無圖利目標(biāo)（Sans but lucrati f12）術(shù)語就被使用。當(dāng)其從政府或者相對(duì)的國際組織中區(qū)分時(shí)，非政府組織（NGO,Non-governmental Organization）術(shù)語被廣泛使用”。13

二、公益法人的經(jīng)營能力

在賦予基金會(huì)以財(cái)團(tuán)法人地位的大陸法國家，還普遍存在以“營利或公益”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法人進(jìn)行的分類?！盃I利社團(tuán)者，以營利為目的之社團(tuán)也……至何謂公益社團(tuán)，其說不一：有謂以公益為目的之社團(tuán)，為公益社團(tuán)者。有謂非以營利為目的之社團(tuán)，為公益社團(tuán)者?！?4但是，營利法人或公益法人的分類并不能從字面理解并據(jù)以直接限制公益法人從事經(jīng)營獲利行為的行為能力。如果據(jù)此分類得出“公益法人不得從事營利活動(dòng)”的簡單結(jié)論，不僅與大陸法系傳統(tǒng)觀點(diǎn)不相符合，更會(huì)引起理論與實(shí)踐操作的理解偏差。

大陸法系民法依法人目的界分為公益法人和營利法人，公益法人“不獨(dú)須有以公共利益為目的之積極要件，并須有不以分配利益于其構(gòu)成員之消極的要件”。15依此界定，以慈善等公益為事業(yè)目的的基金會(huì)，只要在客觀上禁止內(nèi)部分配收益，即屬于公益法人。其中，公益目的是界定公益組織的主觀標(biāo)準(zhǔn)，禁止將收益分配于成員或參與者是客觀行為標(biāo)準(zhǔn)。此種界定并未否認(rèn)公益法人從事營利行為的可能性，即公益目的的限定“并不意味著公益法人不進(jìn)行任何營利性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，相反，營利活動(dòng)有時(shí)也是公益法人活動(dòng)的重要內(nèi)容”。16在法國商法中，至20世紀(jì)初期就將私法法人區(qū)分為“以分享利潤為目的”的公司和“以除分享利潤以外的其他目的為目的”的協(xié)會(huì)，盡管到目前為止法律上對(duì)私法法人的分類有所變動(dòng)，但對(duì)協(xié)會(huì)“不追求利益”目的仍然解釋為“只要協(xié)會(huì)不在其成員之間分配其實(shí)現(xiàn)的利潤，也并不禁止其追求某種營利性目的”。17

英美法中并不過分糾結(jié)于法人的營利或公益屬性，相應(yīng)的規(guī)制更多地存在于稅法上，如按照美國《國內(nèi)稅收條例》第510（c）（3）條款成立的非營利法人不能將凈收入分配給創(chuàng)立人、理事、官員等內(nèi)部成員；如果一個(gè)非營利法人圖利于個(gè)人，它將被終局性地取消免稅地位。18美國學(xué)者認(rèn)為非營利組織并未被禁止賺取利益，許多非營利組織事實(shí)上持續(xù)地公開其年度帳戶盈利余額，只有利潤的分配是被禁止的。19

由此觀之，各國公益法人并不因其“公益”屬性而被否認(rèn)其從事經(jīng)營活動(dòng)的能力，法律限制的重點(diǎn)僅是禁止將其經(jīng)營收益分配給法人成員或相關(guān)個(gè)人。“營利與公益”的學(xué)理?xiàng)l分縷析不能全然回應(yīng)實(shí)踐中的復(fù)雜情況，更何況“法人之分為公益與營利二者，系仿日本之立法例，嚴(yán)格言之，原不甚妥，蓋斯二者并非對(duì)待名詞”。20更進(jìn)一步，有學(xué)者主張“慈善、公益和營利性之間的界限越來越模糊，故而以法人經(jīng)營的目的作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，理論上已經(jīng)變得非常困難。目前，大多數(shù)國家采用是否進(jìn)行分配為標(biāo)準(zhǔn)來判斷慈善和營利目的。傳統(tǒng)上的財(cái)團(tuán)法人可以采用社團(tuán)相同的形式，限制其分配的能力就可以了，或者可以要求在名稱上作出標(biāo)示”。21

從學(xué)理上澄清了公益法人與經(jīng)營能力之間的關(guān)系后，解釋實(shí)踐中基金會(huì)投資行為及獲取投資性收入事實(shí)22的合法性也就順理成章了。然而，基金會(huì)畢竟與普通商業(yè)公司不同，其投資行為仍然受到來自社會(huì)信任、政府規(guī)制以及基金會(huì)內(nèi)部治理等諸多層面的限制。筆者嘗試從政府與社會(huì)等外部層面和基金會(huì)內(nèi)部治理兩方面，分別論述對(duì)基金會(huì)參與投資行為的限制。

三、基金會(huì)從事投資行為的外部限制

基金會(huì)從事投資行為的外部限制，主要來自于社會(huì)與國家（政府）兩個(gè)層面。社會(huì)對(duì)基金會(huì)投資行為的限制，主要是避免基金會(huì)募集大量資金從事商業(yè)投資，與普通商業(yè)公司相競爭；同時(shí)，基金會(huì)的公益目的或者特定目的也會(huì)形成對(duì)其行為的限制，如果基金會(huì)毫無限制地從事投資行為，則不僅與其目的相違背，也將有悖公眾對(duì)其的信任。政府對(duì)基金會(huì)的限制來源于政府對(duì)法人的控制傳統(tǒng)，這在法人擬制說和早期特許理論中表現(xiàn)得尤為突出。盡管現(xiàn)今各國理論與實(shí)踐對(duì)商事法人的控制日漸放松，主要表現(xiàn)為放松規(guī)制法人目的，如英美法對(duì)公司越權(quán)原則的放松、大陸法中公司行為能力也僅具有宣示意義23、中國法對(duì)公司經(jīng)營范圍的放松管制等，但在基金會(huì)組織中，法人的目的仍然對(duì)其行為產(chǎn)生重要影響。

首先，國家（政府）壟斷了社會(huì)組織的合法身份確認(rèn)權(quán)力，對(duì)商事公司以外的社會(huì)組織的產(chǎn)生普遍規(guī)定了各種限制。盡管當(dāng)代各國普遍地采用核準(zhǔn)制設(shè)立商業(yè)公司，但在其他類型的法人設(shè)立中，特許制仍具有重要地位。德國直到1870年《普通德意志商法典》修訂之前，股份公司設(shè)立仍然適用特許制度，“后來，隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域自由主義的崛起，特許制的適用僅限于某些特殊情況，如營利性社團(tuán)和外國社團(tuán)以及依州法設(shè)立的財(cái)團(tuán)”。24作為特許制的理論依據(jù)，法人擬制論強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)先于社團(tuán)，社團(tuán)的產(chǎn)生受到國家控制，其中對(duì)法人目的的控制就是其重要方面。即使在公司法領(lǐng)域已經(jīng)普遍放松法人目的控制的情況下，在公司章程中“限定性地陳述公司目的，被認(rèn)為是為審查公司行為的范圍從而實(shí)現(xiàn)國家利益”。25

基金會(huì)的公益目的或特定目的，是在其產(chǎn)生之初就確定了的。法律有必要依據(jù)基金會(huì)的設(shè)立目的來衡量其各類行為的相稱性：如果基金會(huì)更熱衷于資金募集、對(duì)外投資獲益而不是其設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)，這種本末倒置的做法將引發(fā)基金會(huì)的生存危機(jī)。例如，《德國民法典》第87條第1款直接體現(xiàn)了國家對(duì)基金會(huì)存續(xù)的管制，其規(guī)定基金會(huì)的目的不能完成或者完成危及公共利益的，主管行政機(jī)關(guān)可以為基金會(huì)另定目的或者將基金會(huì)撤銷。

其次，政府基于金融風(fēng)險(xiǎn)與投資秩序的考慮，也會(huì)限制基金會(huì)對(duì)外投資。雖然當(dāng)今有些國家基于基金會(huì)投資的商業(yè)需求而不斷擴(kuò)張其投資領(lǐng)域，但各國仍對(duì)基金會(huì)從事投資行為制定了較商業(yè)公司更高的要求。例如，在英國1961年《受托人投資法》26修訂過程中，投資種類被區(qū)分為“狹義范圍投資”和“廣義范圍投資”兩大類，具體包括三種情形：（1）諸如國防債券、國民儲(chǔ)蓄券、北愛爾蘭儲(chǔ)蓄券以及郵政儲(chǔ)蓄銀行、信托儲(chǔ)蓄銀行等銀行存款等，屬于無需獲取投資建議的狹義范圍投資；（2）需要獲取投資建議的狹義范圍投資，此類投資通常為風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小的證券，如英國政府、北愛爾蘭政府或英國屬地曼島政府發(fā)行的證券，英國或北愛爾蘭政府擔(dān)保收益的證券，對(duì)各級(jí)政權(quán)的借款，信用債券或股份公司擔(dān)保股份或優(yōu)先股份等共計(jì)14項(xiàng)；（3）廣義范圍投資，包括在英國發(fā)行的英國公司證券、建房互助協(xié)會(huì)股份等，這些廣義范圍投資不僅需要獲取投資建議，而且其實(shí)施的前提是信托基金被區(qū)分為狹義和廣義兩部分投資。廣義范圍投資被認(rèn)為是1961年法律修改的亮點(diǎn)，因?yàn)殡m然在法律中列表規(guī)定投資類別要達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)即保護(hù)受托人以及通過確保信托資本保存和收入穩(wěn)定增長來保護(hù)受益人，但前一個(gè)目標(biāo)總是能取得成功，因?yàn)槭芡腥嗽诜ǘㄍ顿Y類別中投資可以避免受益人不滿而提出的法律攻擊。同時(shí)，經(jīng)驗(yàn)也表明在法定投資范圍進(jìn)行投資的表現(xiàn)總是差于其他能夠投資到股票的人的表現(xiàn)。27基于上述理由，1961年英國《受托人投資法》擴(kuò)張了信托投資的范圍，英國慈善委員會(huì)2011年修訂的《慈善與投資事務(wù)：受托者指引》E1款更是廣泛列舉了受托人可能投資的類型：銀行或建房互助協(xié)會(huì)帳戶存款利息、上市公司股份、政府或公司借貸利息、建筑物或土地、普通投資基金和其他集合投資計(jì)劃、非自由轉(zhuǎn)讓的私人公司股份、對(duì)沖基金、商品期貨以及衍生品，但同時(shí)該指引也指出，受托人必須考慮：（1）任何投資對(duì)慈善團(tuán)體的適合性，這會(huì)受慈善團(tuán)體對(duì)投資組合風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度的影響；（2）利用證券投資組合進(jìn)行資產(chǎn)組合的必要性，這將保護(hù)慈善團(tuán)體投資免受市場突然變化的風(fēng)險(xiǎn)和減少損失。28

基金財(cái)產(chǎn)投資分散風(fēng)險(xiǎn)和保值增值的需求，與對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全及對(duì)金融市場穩(wěn)定的不同價(jià)值需求，形成立法考量允許基金進(jìn)入投資領(lǐng)域的程度與范圍的不同維度。各國迫于基金財(cái)產(chǎn)保值增值的壓力，逐漸開放基金進(jìn)入投資領(lǐng)域的范圍也較常見。例如，中國《全國社會(huì)保障基金投資管理暫行辦法》允許社?；鹜顿Y于銀行存款、買賣國債和其他具有良好流動(dòng)性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級(jí)在投資級(jí)以上的企業(yè)債、金融債等有價(jià)證券，但同時(shí)也限制投資比例，如銀行存款和國債投資的比例不得低于50%，企業(yè)債、金融債投資的比例不得高于10%，證券投資基金、股票投資的比例不得高于40%。此外，2006年《全國社會(huì)保障基金境外投資管理暫行規(guī)定》還允許全國社?；鹁惩馔顿Y的類別中包括股票、掉期、遠(yuǎn)期等。類似情形也表現(xiàn)在保險(xiǎn)資金運(yùn)用方面，在中國保監(jiān)會(huì)2010年《保險(xiǎn)資金運(yùn)用管理暫行辦法》中，允許的保險(xiǎn)資金運(yùn)用形式包括購買股票、證券投資基金等有價(jià)證券以及投資不動(dòng)產(chǎn)，甚至在關(guān)注資產(chǎn)增值的強(qiáng)力驅(qū)動(dòng)下，有官員表示條件成熟時(shí)保險(xiǎn)資金的運(yùn)用形式還可以更為寬松。29

最后，公共性與資源依賴性制約著基金會(huì)從事過度投資行為。通常情況下，捐贈(zèng)收入構(gòu)成基金會(huì)的主要收入來源，在公募基金會(huì)中尤為如此。在解釋捐贈(zèng)者的捐贈(zèng)動(dòng)機(jī)時(shí)，稅收考慮固然是重要原因，但“志愿精神”和“財(cái)富的福音”也是重要的因素：卡耐基認(rèn)為財(cái)富集中造成貧富差距擴(kuò)大是文明進(jìn)步不可避免的代價(jià)，但富人對(duì)社會(huì)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，即“應(yīng)該把其余所有的財(cái)富都視為別人委托自己管理的信托基金，并且負(fù)有不可推卸的責(zé)任把這筆錢用于他經(jīng)過深思熟慮，斷定能夠?qū)θ鐣?huì)產(chǎn)生最佳效果的事業(yè)”，而這種剩余財(cái)富的最佳使用途徑就是在富翁生前通過適當(dāng)?shù)倪\(yùn)作用于常年造福公眾事業(yè)。30既然對(duì)基金會(huì)的捐贈(zèng)動(dòng)機(jī)很大程度上是出于富人對(duì)窮人及社會(huì)的責(zé)任，基金會(huì)自身如果用自有財(cái)產(chǎn)或受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資，就會(huì)損及公眾對(duì)基金會(huì)的信任，進(jìn)而直接影響到社會(huì)公眾對(duì)基金會(huì)的捐贈(zèng)熱情。

在基金會(huì)投資領(lǐng)域，除傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)投資外，還存在著倫理投資的情形。盡管在哈里斯訴英國教會(huì)委員會(huì)案31中，法官認(rèn)為原告主張的教會(huì)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)致力于提升基督教信仰的目的是含糊不清的，從而認(rèn)為教會(huì)委員會(huì)投資政策是恰當(dāng)?shù)?，但法官也進(jìn)一步認(rèn)為如果與基金會(huì)目的沒有沖突時(shí)其可以從事倫理投資。英國慈善委員會(huì)的《慈善與投資事務(wù)：受托者指引》C3條款認(rèn)可了慈善團(tuán)體從事倫理投資的權(quán)力，并且要求受托人從消極、積極和利益相關(guān)者主義三個(gè)方面對(duì)倫理投資進(jìn)行篩查。消極篩查要求避免投資進(jìn)入到可能損害慈善團(tuán)體利益的公司或領(lǐng)域，以及公司的特定行為或運(yùn)作；積極篩查意味著全部或者部分對(duì)公司或領(lǐng)域的投資及其組合要體現(xiàn)慈善團(tuán)體的價(jià)值，諸如投資到保護(hù)環(huán)境、健康、雇傭或人權(quán)的領(lǐng)域，或者投資到能夠顯示良好企業(yè)社會(huì)責(zé)任和治理的公司中。由此，基金會(huì)從事投資行為，一定程度上受到社會(huì)責(zé)任、利益相關(guān)者保護(hù)等思潮的影響，而不能僅僅考慮投資對(duì)基金會(huì)資產(chǎn)的保值增值目標(biāo)，更不能為追求投資回報(bào)而從事過度投資、投機(jī)行為，否則會(huì)損害基金會(huì)的公眾形象，進(jìn)而影響基金會(huì)募集捐贈(zèng)資金的能力。

四、基金會(huì)從事投資行為的內(nèi)部制約

作為法人組織的基金會(huì)與商業(yè)公司一樣，都需要通過治理機(jī)制降低代理成本。但基金會(huì)面臨著比商業(yè)公司更為嚴(yán)重的代理問題：盡管公司中存在所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)相分離、大股東控制公司、小股東搭便車等代理問題，但股東主導(dǎo)主義的公司法觀念認(rèn)為公司是為股東利益服務(wù)的，這些股東是包括大股東和小股東、控股股東和非控股股東等在內(nèi)的所有股東。32在基金會(huì)中，理事會(huì)作為決策機(jī)構(gòu)，其成員即理事享有控制權(quán)但并無剩余索取權(quán)，這就可能造成權(quán)力與激勵(lì)約束機(jī)制之間的配置偏差?！盎饡?huì)作為一種重要的非營利法人形態(tài)，不僅‘股權(quán)缺失’，而且捐助人、管理人與受益人之間完全分離，迥異于公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，成為影響基金會(huì)治理機(jī)制的第一個(gè)要素?！?3

為解決基金會(huì)“股東缺失”的先天不足，各國法律注重從以下兩方面規(guī)制，以防范理事會(huì)決策失當(dāng)。

其一是理事的選任與行為規(guī)制。理事的選任與行為準(zhǔn)則是基金會(huì)治理的基礎(chǔ)，各國以法律強(qiáng)制和基金會(huì)章程自治相結(jié)合的方式來進(jìn)行調(diào)整：法律強(qiáng)制的重點(diǎn)在于避免造成利益沖突；章程自治的重點(diǎn)在于為基金會(huì)選擇合適的人選。

防范理事選任與行為的利益沖突，是法律規(guī)制的重點(diǎn)內(nèi)容。因?yàn)閾?dān)任理事通常被認(rèn)為是熱心基金會(huì)事業(yè)、進(jìn)行公益奉獻(xiàn)的一種表現(xiàn)，所以理事常被限制從基金會(huì)中獲取報(bào)酬。但理事會(huì)決策又現(xiàn)實(shí)地支配著基金會(huì)的巨額財(cái)產(chǎn)，避免理事履職過程中的道德風(fēng)險(xiǎn)是非常必要的。美國1987年《非營利法人示范法》要求理事會(huì)由“無經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的大多數(shù)”組成，所謂“有經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系的人士”包括前12個(gè)月內(nèi)直接或間接接受了基金會(huì)因其工作而提供報(bào)酬的人，也包括上述人士的配偶、兄弟姐妹、父母子女，但報(bào)酬不包括支付給理事的工資。34中國《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第20條也限制領(lǐng)取報(bào)酬的理事人數(shù)，同時(shí)對(duì)相互間有近親屬關(guān)系的理事人數(shù)或者任職進(jìn)行限制。此外，該條例第23條第3款還特別規(guī)定“基金會(huì)理事遇有個(gè)人利益與基金會(huì)利益關(guān)聯(lián)時(shí)，不得參與相關(guān)事宜的決策；基金會(huì)理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會(huì)有任何交易行為”。

在選任合適理事的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上，現(xiàn)有立法并未嘗試給出具體規(guī)則，這不失為一種合理的選擇。合適的理事標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定應(yīng)由基金會(huì)章程意思自治來確定，主要是由于各種基金會(huì)需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)不一，何種任職資格對(duì)各種基金會(huì)而言是恰當(dāng)?shù)?，很難在法律上進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定。理事選任的標(biāo)準(zhǔn)通?？梢詮钠浒l(fā)揮作用的要求進(jìn)行推導(dǎo)，即理事的作用在于兩個(gè)方面。一方面，基金會(huì)需要理事具有一定的公眾影響力，這有利于對(duì)基金會(huì)目標(biāo)的宣傳以及財(cái)產(chǎn)募捐，另一方面，基金會(huì)也需要有部分理事是投資、管理或特定領(lǐng)域的專家，為理事會(huì)更為有效地決策運(yùn)作提供建議。當(dāng)代各國基金會(huì)廣泛從事投資行為，英美法國家的示范法或指引中紛紛對(duì)專業(yè)委員會(huì)等機(jī)構(gòu)作出相應(yīng)的規(guī)定。例如，美國《非營利法人示范法》第8.25（a）款允許理事會(huì)下創(chuàng)設(shè)由一個(gè)或多個(gè)理事組成的各種委員會(huì)，（h）款允許非營利法人創(chuàng)設(shè)或授權(quán)創(chuàng)設(shè)一個(gè)或多個(gè)包括非理事人員參加的顧問委員會(huì)，該顧問委員會(huì)不作為理事會(huì)下屬的委員會(huì)，也不行使理事會(huì)的任何權(quán)力。英國慈善委員會(huì)《慈善與投資事務(wù)：受托者指引》35F1款規(guī)定，慈善受托人對(duì)投資決定全權(quán)負(fù)責(zé)，他們可考慮下列因素而尋求幫助：（1）盡管受托人自身不必具有特殊的投資知識(shí)，已經(jīng)或希望投資的慈善機(jī)構(gòu)或重要的基金會(huì)，在其理事會(huì)中有一個(gè)具有投資方面特殊知識(shí)的受托人將是有益的；（2）慈善團(tuán)體建立內(nèi)部投資委員會(huì)、受托人下屬委員會(huì)或?qū)ｉT官員，對(duì)受托人委員會(huì)的投資政策（如財(cái)產(chǎn)配置）提供更細(xì)致的建議，將是有益的。受托人應(yīng)對(duì)下屬委員會(huì)的職權(quán)進(jìn)行清楚地界定，如他們能做出什么決定、在做出決定時(shí)有什么財(cái)務(wù)或者其他限制、如何向受托人進(jìn)行報(bào)告以及報(bào)告的頻率等；（3）受托人應(yīng)當(dāng)確保投資方式和重要決定被記錄在案。這將證明他們考慮過相關(guān)問題、采納適當(dāng)建議以及做出合理決策；（4）受托人應(yīng)就他們審查慈善投資的頻率和程度達(dá)成一致。

中國《基金會(huì)管理?xiàng)l例》對(duì)理事選任的資格條件規(guī)定較為粗糙，原本期望通過基金會(huì)章程解決理事任職標(biāo)準(zhǔn)的初衷也未能取得效果，目前諸多基金會(huì)章程中僅規(guī)定理事應(yīng)熱心基金會(huì)事業(yè)、有社會(huì)威望，而對(duì)其他方面的資質(zhì)要求并無更為詳細(xì)的規(guī)定。在理事會(huì)組成及結(jié)構(gòu)方面，是否需要設(shè)立諸如財(cái)務(wù)、投資等專門事務(wù)委員會(huì)，該條例也只字未提，這對(duì)基金會(huì)的良好治理以及基金會(huì)理事的保護(hù)都是不利的。

其二是理事的義務(wù)與責(zé)任。理事通過理事會(huì)參與基金會(huì)決策，應(yīng)負(fù)有誠信義務(wù)（Fiduciary Duty）以降低基金會(huì)組織運(yùn)作中的代理成本。但基金會(huì)股東缺失的特點(diǎn)，又使得基金會(huì)理事的誠信義務(wù)與商業(yè)公司董事誠信義務(wù)有所區(qū)別?！胺菭I利法人對(duì)贊助人和客戶負(fù)有誠信義務(wù)，這些贊助人和客戶在非營利法人中很少能夠像商業(yè)公司股東那樣，通過衍生訴訟、投票權(quán)力和披露要求等，來保護(hù)自己。”36通常情況下，立法僅概括性地規(guī)定理事的誠信義務(wù)，但于何種條件下才算符合該誠信義務(wù)的要求，難以確定一項(xiàng)普適的標(biāo)準(zhǔn)。總體而言，基于基金會(huì)的特點(diǎn)，基金會(huì)理事負(fù)有的誠信義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比公司董事更為嚴(yán)格，例如，“美國法規(guī)定理事應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)信用的態(tài)度，以其相信為基金會(huì)最佳利益行事的方式，并以在相同情況下處于相似位置的普通謹(jǐn)慎的人應(yīng)當(dāng)付出的謹(jǐn)慎履行理事義務(wù)”。37

基金會(huì)理事的誠信義務(wù)在大多數(shù)國家被立法宣示性地規(guī)定，但學(xué)理和實(shí)踐中對(duì)該義務(wù)的理解仍不確定：“受信義務(wù)制度本為英美普通法系所固有，在法律適用上更多地依賴于司法判例。毫無疑問，我國雖然引進(jìn)了這一制度，但由于我國法律遵循成文法傳統(tǒng)，在法律適用上遠(yuǎn)不如英美普通法那樣具有靈活性，加之我國公司法對(duì)受信義務(wù)規(guī)定的不具有可操作性，我國司法在適用該種制度時(shí)將要遇到的困難也是不難想象的?！?8具體到基金會(huì)對(duì)外投資決策中，理事應(yīng)如何行為才符合誠信義務(wù)，英國慈善委員會(huì)的《慈善與投資事務(wù)：受托者指引》39提供了較好的借鑒方案。該指引要求受托者從事財(cái)務(wù)投資必須做到：確信并在慈善團(tuán)體投資權(quán)力范圍內(nèi)行為；做投資決策時(shí)保持注意義務(wù)和技術(shù)；選擇適合慈善團(tuán)體的投資，包括考慮各項(xiàng)投資是否對(duì)慈善團(tuán)體適合，以及多樣化投資的需求；除非有正當(dāng)?shù)睦碛桑駝t應(yīng)當(dāng)從對(duì)投資事務(wù)有經(jīng)驗(yàn)的他人處獲得建議；如果受托者將聘用他人來管理投資，應(yīng)當(dāng)遵循特定的法律要求；不時(shí)地復(fù)審?fù)顿Y；在受托者年度報(bào)告中解釋投資政策。除上述強(qiáng)制性要求外，指引還提供了倡導(dǎo)性規(guī)范，包括：為慈善團(tuán)體確定總體投資政策和目標(biāo)；確定對(duì)慈善團(tuán)體適合的風(fēng)險(xiǎn)與回報(bào)的平衡，這可能包括能夠影響回報(bào)的諸如環(huán)境、社會(huì)、政府等多方面因素；注意其他影響回報(bào)率的因素，如對(duì)被投資公司產(chǎn)生影響的環(huán)境和社會(huì)沖擊，和公司治理水準(zhǔn)；注意某些投資可能會(huì)牽連慈善團(tuán)體的稅收；以一種能幫助其滿足短期和長期目標(biāo)的方式，投資永久捐贈(zèng)基金；決定是否適用道德、社會(huì)責(zé)任或與目標(biāo)相關(guān)的方式進(jìn)行投資，以及確認(rèn)這些投資是否正當(dāng)。

中國《基金會(huì)管理?xiàng)l例》目前尚未對(duì)基金會(huì)理事義務(wù)作出規(guī)定，更說不上確立具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，僅在第43條第1款原則規(guī)定，“基金會(huì)理事會(huì)違反本條例和章程規(guī)定決策不當(dāng)，致使基金會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失的，參與決策的理事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。如此，在基金會(huì)理事違反誠信義務(wù)而承擔(dān)損害賠償責(zé)任的問題上，又衍生出諸多無法操作的問題。

首先，如何判斷決策不當(dāng)？按照該條例確定的規(guī)則，判斷決策不當(dāng)?shù)囊罁?jù)是“違反本條例和章程規(guī)定”，但該條例中對(duì)如何決策的規(guī)則語焉不詳，事實(shí)上也很難期待基金會(huì)章程中對(duì)投資決策作出更為細(xì)致的規(guī)定。由此，看似明確的決策不當(dāng)?shù)囊罁?jù)，在具體責(zé)任追究時(shí)往往是模糊不清的。商業(yè)投資決策恰當(dāng)與否，是一個(gè)包含實(shí)體與程序在內(nèi)的復(fù)雜問題。法律通常無法確定地判斷復(fù)雜商業(yè)環(huán)境下實(shí)體投資決策是否恰當(dāng)，40而更多地是從越權(quán)等程序方面判斷決策不當(dāng)。如果對(duì)決策不當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)設(shè)定過于抽象，往往會(huì)導(dǎo)致通過投資的結(jié)果來倒推決策過程的恰當(dāng)性，這對(duì)理事而言則過于嚴(yán)苛。因此，一種有效的治理途徑是，需要在立法或者章程中規(guī)定基金會(huì)對(duì)外投資決策的權(quán)限、程序等規(guī)則。

其次，公司法上的董事?lián)p害賠償責(zé)任存在商業(yè)判斷等有效抗辯規(guī)則，但在基金會(huì)投資決策領(lǐng)域，商業(yè)判斷規(guī)則是否能夠適用，從目前的立法中也難以推知，這就可能引起司法裁判結(jié)果的不一。筆者認(rèn)為，基于基金會(huì)公眾性的特點(diǎn)應(yīng)對(duì)理事誠信義務(wù)提出更高的標(biāo)準(zhǔn)，并且，基金會(huì)投資不宜進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域從而可避免理事作出復(fù)雜投資判斷，因此，不建議在理事賠償責(zé)任中采用商業(yè)判斷規(guī)則作為抗辯事由，以便更加強(qiáng)化理事對(duì)投資行為的責(zé)任。

最后，在實(shí)務(wù)操作中，理事會(huì)作為基金會(huì)的決策機(jī)構(gòu)和對(duì)外代表機(jī)關(guān)，經(jīng)由其決策的投資行為，如果發(fā)生不當(dāng)而致基金會(huì)損害，將由誰代表基金會(huì)要求損害賠償呢？這一問題在該條例的規(guī)定中未能明確。筆者認(rèn)為，該條例要求基金會(huì)設(shè)有監(jiān)事，賦予其質(zhì)詢和建議權(quán)力，“并應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位以及稅務(wù)、會(huì)計(jì)主管部門反映情況”。如果能進(jìn)一步賦予監(jiān)事在理事決策不當(dāng)時(shí)代表基金會(huì)提出損害賠償訴訟的權(quán)力，則未嘗不是一種解決問題的思路。

五、結(jié) 語

近年來，中國的公益基金會(huì)蓬勃發(fā)展，并在抗震救災(zāi)、扶貧幫困等領(lǐng)域中逐漸發(fā)揮重要的作用。NGO等公益組織強(qiáng)調(diào)“我們沒有公權(quán)力，但有公信力”，但同時(shí)承認(rèn)“法治精神是NGO的根基”。41在集聚了龐大財(cái)富力量進(jìn)行項(xiàng)目運(yùn)作過程中，對(duì)外投資活動(dòng)是基金會(huì)重要的活動(dòng)領(lǐng)域之一，對(duì)其進(jìn)行法律及制度治理是增強(qiáng)基金會(huì)公信力的必備要件。包括《基金會(huì)管理?xiàng)l例》在內(nèi)的現(xiàn)有規(guī)則體系不能完全滿足基金會(huì)投資活動(dòng)規(guī)則治理的基本需求，在短期無法實(shí)現(xiàn)立法上重大改進(jìn)的情況下，由民政部門制定基金會(huì)投資行為指引應(yīng)當(dāng)是一種現(xiàn)實(shí)的路徑選擇。法律規(guī)制的目標(biāo)，不僅是要將基金會(huì)擁有的公信力和財(cái)富權(quán)力限制在其設(shè)定的公益目標(biāo)范圍內(nèi)，更是要為基金會(huì)透明、高效地運(yùn)作而構(gòu)建治理規(guī)則，促使公眾更加信任基金會(huì)，進(jìn)而使基金會(huì)得到更多的社會(huì)財(cái)富，以便其更為廣泛地服務(wù)于社會(huì)公益。

注：

1 自1981年中國第一家全國性基金會(huì)“中國兒童少年基金會(huì)”成立，到2004年前，每年新注冊(cè)的基金會(huì)數(shù)量增長并不明顯，2004年以后每年新注冊(cè)的基金會(huì)數(shù)量大增，如1997年至2003年每年新注冊(cè)的基金會(huì)基本為十幾家到二十幾家，從2007年開始每年新注冊(cè)基金會(huì)數(shù)量均為兩百多家，截至2011年2月18日，中國公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)的注冊(cè)數(shù)量總計(jì)2094家。2008年基金會(huì)總資產(chǎn)達(dá)337.6億元，2009年基金會(huì)總資產(chǎn)達(dá)389.37億元。參見康曉光、馮利、程剛：《中國基金會(huì)發(fā)展獨(dú)立研究報(bào)告（2011）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第6-15頁、第30頁、第32頁。

2 參見梅天一：《兒慈會(huì)賬目現(xiàn)48億神秘資金，回應(yīng)稱系財(cái)務(wù)人員誤寫導(dǎo)致，歡迎網(wǎng)友到基金會(huì)查賬》，《京華時(shí)報(bào)》2012年12月12日。

3 《中國慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要（2011-2015年）》，http://www.gov.cn/gzdt/2011-07/15/content_1907330.htm，2013年1月8日訪問。

4 柏拉圖于公元前387年將學(xué)院財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給其外甥，同時(shí)規(guī)定它們應(yīng)該為柏拉圖追隨者們的利益服務(wù)。柏拉圖學(xué)院在受托人管理下延續(xù)長達(dá)5個(gè)世紀(jì)。轉(zhuǎn)引自韋祎：《中國慈善基金會(huì)法人制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第33頁。

5 陳朝璧：《羅馬法原理》，法律出版社2006年版，第69頁。

6 參見許光：《構(gòu)建和諧社會(huì)的公益力量——基金會(huì)法律制度研究》，法律出版社2007年版，第6頁。

7 [美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第290頁。

8 參見[日]三菱日聯(lián)信托銀行編：《信托法務(wù)與實(shí)務(wù)》，張軍建譯，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2010年版，第10-11頁。

9 1601年英國議會(huì)通過的《濟(jì)貧法》（Poor Relief Act）和伊麗莎白女王同時(shí)期頒布的《英格蘭慈善用途法規(guī)》（The English Statute of Charitable Uses）對(duì)捐贈(zèng)對(duì)象進(jìn)行規(guī)定，除傳統(tǒng)的老弱病殘無家可歸者外，還有學(xué)校、修橋鋪路、市政設(shè)施、孤兒院、教養(yǎng)院、安置刑滿犯人、殘廢軍人、破產(chǎn)手工業(yè)者以及資助大學(xué)的學(xué)者等，捐贈(zèng)已由慈善性發(fā)展為某種程度的社會(huì)性。慈善機(jī)構(gòu)管理名義上仍屬于教區(qū)主教，但增加了由本教區(qū)居民選舉的若干代表與教會(huì)共管，對(duì)其用途予以監(jiān)督，保證捐贈(zèng)者的意愿得以貫徹，這使得慈善機(jī)構(gòu)具備私人和公共雙重職能。參見資中筠：《散財(cái)之道——美國現(xiàn)代公益基金會(huì)述評(píng)》，上海人民出版社2003年版，第13-14頁。

10 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第229-230頁。

11 轉(zhuǎn)引自資中筠：《散財(cái)之道——美國現(xiàn)代公益基金會(huì)述評(píng)》，上海人民出版社2003年版，第4頁。

12 比利時(shí)語，即“不從事工業(yè)或商業(yè)運(yùn)作，和不尋求為其成員提供物質(zhì)利益的”。參見http://fr.wikipedia.org/wiki/Association_sans_but_lucrati f，2013年1月8日訪問。

13 Frits W.Hondius,Tymen J.van der Ploeg,Foundations,International Encyclopedia of Comparative Law,Vol.XIII Business and Private Organization,Chapter 9,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,and Martinus Nijhoff Publishers,Dordrecht,Boston,Lancaster,2000,p.4.

14 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第102-103頁。

15 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第143頁。也有將營利法人與非營利法人相對(duì)，非營利法人再分為公益法人和非公益法人的觀點(diǎn)，其中公益法人是專門以社會(huì)公益為目的的法人；非公益法人即中間法人，指不以營利為目的也不以公益為目的的法人，如同學(xué)會(huì)、同鄉(xiāng)會(huì)等。參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第387-388頁。

16 江平：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第54頁。

17 [法]伊夫·居榮：《法國商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第112-115頁。

18、33 參見稅兵：《基金會(huì)治理的法律道路——〈基金會(huì)管理?xiàng)l例〉為何遭遇“零適用”？》，《法律科學(xué)》2010年第6期。

19 See Henry B.Hansmann,The Role of Nonprofit Enterprise,The Yale Law Journal,Vol.89,No.5,1980,p.838.

20 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第167頁。

21 鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第111頁。

22 數(shù)據(jù)顯示，2008年251家基金會(huì)投資性收入總量為13.05億元，2009年290家基金會(huì)投資性收入總量為9.10億元。更為詳細(xì)的分析數(shù)據(jù)參見康曉光、馮利、程剛：《中國基金會(huì)發(fā)展獨(dú)立研究報(bào)告（2011）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第80頁。

23 參見葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第128頁。

24 [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第816頁。

25 James D.Cox&Thomas Lee Hazen,Cox&Hazen on Corporations:Including Unincorporated Forms of Doing Business,Vol.1,Aspen Publishers,2003,p.155.

26 See Trustee Investments Act(1961),http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/9-10/62/contents,visited on Feb.28,2013.

27 See Leolin Price,“Trustee Investment Act,1961”,Vol.24,The Modern Law Review,1961,p.739.

28 See Charity Commission,“Charities and Investment Matters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1,visited on Feb.28,2013.

29《保監(jiān)會(huì)副主席李克穆：保險(xiǎn)資金入市條件將不斷放寬》，http://insurance.jrj.com.cn/2013/03/05154615112242.shtml，2013年3月1日訪問。

30 參見資中筠：《財(cái)富的歸宿：美國現(xiàn)代公益基金會(huì)述評(píng)》，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2006年版，第263-268頁。

31 參見 http://en.wikipedia.org/wiki/Har ries_v_The_Church_Commissioners_for_England，以及 http://www.eccr.org.uk/dcs/ceig/Bishop_of_Oxford's_case_1991.pdf，2013年3月1日訪問。

32 See Henry Hansmann&Reinier Kraakman,The End of History for Corporate Law,Georgetown Law Journal,Vol.89,Jan 2001,p.442.

34 該示范法于2008年修訂，英文版本參見http://ali.state.al.us/docs/Nonprof it-Corp-Act-8-2008.pdf，該示范法1987年版本可參見http://www.chinanpo.gov.cn/1631/17549/newsindex.html，2013年2月25日訪問。

35 Charity Commission,“Charities and Investment Matters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1，2013年2月25日訪問。更進(jìn)一步，英國慈善委員會(huì)發(fā)布2011年“Legal underpinning”，作為對(duì)受托人及其顧問、公眾的有益參考，其中大量涉及慈善團(tuán)體受托人的義務(wù)和責(zé)任界定，參見http://www.charitycommission.gov.uk/Charity_requirements_guidance/Charity_governance/Managing_resources/legal_underpinning.aspx#p1,2013年2月27日訪問。

36 See Daniel E.Tobergte,Regulating the Nonprofit Corporation,16 Northern Kentucky Law Review,1988,p.335.

37 許光：《構(gòu)建和諧社會(huì)的公益力量——基金會(huì)法律制度研究》，法律出版社2007年版，第173頁。Also see Dist rict of Columbia Nonpr of it Corporation Act of 2010,“§ 29-406.30.Standards of conduct for directors”,http://www.pattonboggs.com/files/News/b01ba572-ccee-46d8-af99-3bfb9d4cb79a/Presentation/NewsAttachment/86dccf93-323e-4dad-ac46-3f9515ede960/PB%20New%20DC%20Nonprof it%20Corp%20Act.pdf,2013年2月27日訪問。

38 施天濤：《公司法論》（第二版），法律出版社2010年版，第380頁。

39 Charity Commission,“Charities and Investment Mat ters:A guide for trustees(CC14)”,http://www.charitycommission.gov.uk/publications/cc14.aspx#l1,2013年2月27日訪問。

40 參見封紅梅：《投資基金治理制度的發(fā)展趨勢》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。同樣的困境也存在于商業(yè)公司董事義務(wù)的判斷中，“由于法院采取司法克制主義，或者受到能力的限制，董事的疏忽、過失、懈怠失職在實(shí)踐中很難得到追究……對(duì)注意義務(wù)的闡釋和發(fā)展，離不開法院的司法裁量和判例制度，變量比較多，難以通過事前界定的方法來認(rèn)定”。對(duì)此更為詳盡的說明參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第502-506頁。

41 楊團(tuán)：《臺(tái)灣NGO崛起之路》，《南方周末》2008年7月10日。