●劉 穎

(武警學院基礎部，河北 廊坊 065000)

在消防法學研究和消防行政執(zhí)法領域，公安機關消防機構代履行被普遍認可，但《消防法》和《行政強制法》卻未對其作出明確、具體的規(guī)定。實踐中，公安機關消防機構需準確把握代履行的界限，正確適用相關法律法規(guī)，以依法履行職責，維護公共安全，保障公民、法人和其他組織的合法權益。

一、公安機關消防機構代履行的界定

參照《行政強制法》中關于代履行之規(guī)定，公安機關消防機構代履行是指當事人拒絕履行或者沒有能力履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，其后果已經或者將危及消防安全，公安機關消防機構或者委托第三人替代當事人履行義務，并向當事人收取履行費用的執(zhí)行方式。

二、公安機關消防機構代履行的依據

《消防法》第60條第3款規(guī)定:“有本條第一款第三項、第四項、第五項、第六項行為，經責令改正拒不改正的，強制執(zhí)行，所需費用由違法行為人承擔?！痹摋l款中的“強制執(zhí)行”被解讀為公安機關消防機構依其職權或者申請人民法院強制當事人履行義務或達到與履行義務相同狀態(tài)的行政行為。［1］也有論者將該條款視為公安機關消防機構被賦予了強制執(zhí)行權。［2］但應當認為，該條款的實質意義在于代履行，是目前公安機關消防機構實施代履行的基本法律依據。這是因為:

(1)對于該條款中的強制執(zhí)行，公安機關消防機構無強制執(zhí)行權，但可以實施代履行。根據《行政強制法》第13條的規(guī)定，行政強制執(zhí)行權需由法律賦予，法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政處理決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。①《行政強制法》第70條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織在法定授權范圍內，以自己的名義實施行政管理，適用本法有關行政機關的規(guī)定?！惫矙C關消防機構屬于法律授權的組織?！断婪ā凡⑽疵鞔_該條款中“強制執(zhí)行”的主體，也就不能得出公安機關消防機構享有相應強制執(zhí)行權的結論。而代履行雖然被納入行政強制執(zhí)行方式之中，但與執(zhí)行罰同屬于間接強制執(zhí)行，因缺乏強制性或物理性而本身不屬于行政強制執(zhí)行權?！皼]有行政強制執(zhí)行權的行政機關，在申請人民法院強制執(zhí)行前，可以先行實施代履行，用緩和的方法盡量解決行政爭議?！保?］

(2)公安機關消防機構根據該條款實施強制執(zhí)行，組織清除或者拆除相關障礙物、妨礙物的，符合代履行的條件和內容。具體而言，行為人因違反《消防法》第60條第1款第3項、第4項、第5項、第6項規(guī)定，被責令改正，應當履行排除妨礙、恢復原狀的義務;拒不改正的，其后果必然危及消防安全;公安機關消防機構組織清除或者拆除相關障礙物、妨礙物，替代當事人履行了義務;當事人依法應承擔履行費用。

(3)公安機關消防機構申請人民法院強制執(zhí)行，無需法律特別規(guī)定。只要法律沒有賦予公安機關消防機構行政強制執(zhí)行權的，公安機關消防機構均不能以自己的名義直接強制執(zhí)行，所作出的行政決定需要直接強制執(zhí)行的，只能申請人民法院。

(4)新修訂的《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》第26條規(guī)定:“對當事人有《中華人民共和國消防法》第六十條第一款第三項、第四項、第五項、第六項規(guī)定的消防安全違法行為，經責令改正拒不改正的，公安機關消防機構應當按照《中華人民共和國行政強制法》第五十一條、第五十二條的規(guī)定組織強制清除或者拆除相關障礙物、妨礙物，所需費用由違法行為人承擔。”①原《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》將公安機關消防機構代履行和公安機關消防機構直接強制執(zhí)行規(guī)定在同一條(第25條)之中。2012年7月17日發(fā)布的新《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》對此作出了重大修改，將原第25條第1款改為第26條，第25條第2款、第26條合并改為兩條，作為第27條、第28條，從而進一步厘清了二者的關系。該條款所援引的《行政強制法》第50條、第52條便是關于代履行的規(guī)定。

需進一步說明的是，《行政強制法》第50條規(guī)定的代履行限于后果已經或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的情形。顯然，消防安全不在其列(可以認為，《消防法》第60條第1款第5項規(guī)定的妨礙消防車通行與危害交通安全存在競合)。對此，應當適用特別法優(yōu)于一般法的沖突解決規(guī)則?！缎姓娭品ā泛汀断婪ā范紝儆趪伊⒎C關制定的法律，處于同一法律位階;就代履行而言，《行政強制法》第50條是一般法律規(guī)定，《消防法》第60條第3款是特別法律規(guī)定。另外，就《行政強制法》第50條、第51條和第52條的邏輯關系看，第50條是對代履行的實體性規(guī)定;第51條與第52條相并列，是對代履行的程序性規(guī)定。也就是說，第51條、第52條中的代履行均應符合第50條規(guī)定的代履行適用范圍。②如果將第50條與第52條看做并列關系，意味著不能實施一般代履行的，卻可以實施立即代履行，代履行的適用范圍將極大擴張，這不符合規(guī)范代履行的立法初衷。一方面，“后果已經或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源”與“需要立即清除河道、航道、公共場所的遺撒物、障礙物或者污染物”的范圍相比較，前者遠小于后者。另一方面，“需要立即”具有較強的裁量性，行政機關若規(guī)避第50條而徑直適用第52條，恐難予以有效制約。因此，公安機關消防機構代履行可以參照《行政強制法》第52條采取立即實施程序，但不能將本條款作為直接法律依據。

三、公安機關消防機構代履行的實施

(一)公安機關消防機構代履行的實施主體

《行政強制法》規(guī)定行政機關和第三人都可以實施代履行?！断辣O(jiān)督檢查規(guī)定》第26條規(guī)定，公安機關消防機構應當按照《行政強制法》第51條、第52條的規(guī)定組織強制清除或者拆除相關障礙物、妨礙物。據此，公安機關消防機構代履行可以由作出決定的公安機關消防機構具體實施，也可以由作出決定的公安機關消防機構委托沒有利害關系的第三人實施，第三人可以是單位也可以是個人。有同志將消防行政強制代履行的實施主體狹隘地理解為具有獨立法人資格的第三人［4］，這一觀點不符合現行法律規(guī)定。

公安機關消防機構具體實施的，可以利用本單位的人力、物力，也可以雇傭第三人配合完成專業(yè)性較強的任務。代履行以實現原行政決定的內容，達到當事人自己履行的效果為目的。實踐中，公安機關消防機構要注意避免對當事人財產造成的不必要損失，能夠通過其他技術手段及時完成的，不要實施破損性拆除。

公安機關消防機構委托沒有利害關系的第三人實施的，涉及到三個主體:公安機關消防機構、第三人和當事人。公安機關消防機構與第三人之間是行政委托合同關系，與當事人之間是行政管理關系;第三人與當事人之間沒有法律關系。第三人雖然具有獨立的法律地位，但僅是根據委托協(xié)議履行義務，并非代履行行政法律關系的主體，更不享有行政強制執(zhí)行權。第三人履行的法律后果，由公安機關消防機構承擔。

(二)公安機關消防機構代履行的實施程序

《行政強制法》第51條、第52條分別規(guī)定了代履行的一般實施程序和立即實施程序，公安機關消防機構代履行參照適用。③《行政強制法》規(guī)定的代履行并不包括公安機關消防機構代履行，嚴格地講，《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》第26條中的“按照”應為“參照”。

1.一般實施程序

公安機關消防機構代履行的一般實施程序包括以下四個環(huán)節(jié):

一是作出代履行決定書并送達。實施代履行，必須作出書面的代履行決定，這是公安機關消防機構的一項法定義務。代履行決定書應當載明的事項包括:當事人的姓名或者名稱、地址，明確被執(zhí)行人的基本情況，防止執(zhí)行對象錯誤;代履行的理由和依據，明確據以代履行的行政決定、代履行的法律依據和客觀事實;代履行的方式和時間，明確擬實施代履行的具體方式和具體時間，使當事人事先知情并做好準備，配合代履行的實施;代履行的標的，明確需清除或者拆除的具體障礙物、妨礙物;代履行的費用預算，明確費用收取所涉事項和計算標準;代履行人，明確具體實施代履行的組織或個人。代履行決定書應當直接送達當事人，當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定采取留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達或者公告送達。

二是催告。代履行3日前，催告當事人履行，當事人主動履行的，停止代履行。按照《行政強制法》第35條、第36條的規(guī)定，催告應當以書面形式作出，并載明履行義務的期限、方式以及當事人依法享有的陳述權和申辯權。當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯，公安機關消防機構應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的，應當采納。這里有兩個問題需要注意:一是催告書中載明的履行義務方式應與據以代履行的《限期改正通知書》有關內容一致，不能加重當事人負擔，否則便逾越了代履行的界限。二是代履行是在具體實施前3日進行催告，不同于《行政強制法》第35條規(guī)定的作出強制執(zhí)行決定前進行催告。對于代履行的催告與代履行決定書的送達能否同時或同日進行，《行政強制法》中沒有明確說明。從規(guī)范執(zhí)行程序、保護當事人合法權益的角度考慮，二者應當前后分離，并根據具體情況間隔一定的天數。

三是監(jiān)督履行。代履行時，作出決定的公安機關消防機構應當派員到場監(jiān)督。主要監(jiān)督第三人是否按照委托協(xié)議履行義務，履行過程中有無違法行為。代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式。根據《行政強制法》第43條的規(guī)定，包括代履行在內的強制執(zhí)行不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行義務;除情況緊急外，不得在夜間或者法定節(jié)假日實施(公安機關消防機構在作出代履行決定時已經認為情況緊急的，適用立即實施程序;在作出代履行決定后發(fā)生緊急情況的，適用一般實施程序，但具體實施時間不受制約)。

四是簽署。代履行完畢，公安機關消防機構到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。公安機關消防機構委托第三人具體實施代履行的，需要到場監(jiān)督的工作人員簽名或蓋章;公安機關消防機構具體實施代履行的，作為代履行人，應當加蓋本單位印章。

2.立即實施程序

參照《行政強制法》第52條的規(guī)定，公安機關消防機構認為需要立即清除或者拆除相關障礙物、妨礙物，作出代履行決定后，不再進行催告。當事人在場的，當場告知，立即實施;當事人不在場的，徑直實施，事后立即通知。在立即實施代履行中，盡管程序簡化了，但依然要規(guī)范執(zhí)法。公安機關消防機構作出代履行決定，一般應當以書面形式;代履行完畢后，應當由在場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。

有必要指出的是，根據《消防法》第60條的規(guī)定，“有本條第一款第三項、第四項、第五項、第六項行為，經責令改正拒不改正”是公安機關消防機構代履行的前提條件。公安機關消防機構決定立即實施代履行，首先要依法作出責令改正和處罰的行政決定。公安機關消防機構當場制作、送達責令立即改正通知書，當事人不能立即改正的，可以決定立即實施代履行。①公安機關消防機構在消防監(jiān)督檢查過程中，發(fā)現有《消防法》第60條第1款第3項、第4項、第5項、第6項行為，需要立即改正，但當事人不在現場，則無法當場送達責令立即改正通知書，“經責令改正拒不改正”的前提條件也就不具備，公安機關消防機構不能徑直實施代履行。不及時消除可能嚴重威脅公共安全的，公安機關消防機構應當依法對危險部位或者場所予以臨時查封，但這已經不屬于行政強制執(zhí)行的范疇，而是一種行政強制措施。公安機關消防機構責令限期改正的，只有當事人逾期不改正，且出現新的緊急情況，才可以決定立即實施代履行。

四、公安機關消防機構代履行的終結

公安機關消防機構代履行的終結，即代履行行為結束，包括兩種情況:一是代履行不再實施，可稱未實施終了的終結;二是代履行實施完畢，可稱實施終了的終結。

(一)公安機關消防機構代履行不再實施

公安機關消防機構代履行不再實施，主要是由當事人的行為所引起。首先，自動履行優(yōu)先是行政強制執(zhí)行的一項基本原則。在公安機關消防機構作出代履行決定后，尚未著手實施之前，當事人可以自動履行原責令改正的行政決定。當事人自動履行后，代履行便失去了現實基礎，無需再實施。其次，代履行有別于代執(zhí)行，本身具有緩和性和非強制性，不能以暴力、脅迫等方式強制當事人服從。代履行過程中，當事人抵制、妨礙代履行進行的，公安機關消防機構應當停止代履行，及時依法申請人民法院強制執(zhí)行。

(二)公安機關消防機構代履行實施完畢

公安機關消防機構替代當事人履行了原行政決定中的改正義務，則代履行實施完畢。對公安機關消防機構而言，通過代履行，避免了強制手段的使用，實現了消防行政管理目的，恢復了消防行政管理秩序。對于當事人而言，作為義務轉化為了金錢給付義務即代履行費用的承擔。

代履行實施終了后，公安機關消防機構應當及時核算代履行費用。《行政強制法》第51條第2款中明確規(guī)定，代履行費用要按照成本合理確定?！按男胁痪哂袘土P性，不應以加大當事人負擔為目的，因此代履行收費不能是純粹商業(yè)性的，可以有一定利潤，但應當以成本為基準將利潤控制在一定范圍內?！保?］公安機關消防機構作為代履行人，確有額外支出的，如雇傭第三人提供勞務、為了實施代履行而購買或者租借工具等，當事人應當承擔相應代履行費用;僅由消防官兵利用所配備的滅火救援裝備或器材實施代履行的，雖然消耗了一定的人力、物力，但作為行政執(zhí)法的必要物質保障屬于公共財政負擔的范圍，不宜向當事人追討代履行費用。公安機關消防機構委托第三人代履行的，向當事人收取的代履行費用要與支付給第三人的代履行費用相當，公安機關消防機構不應當從中謀取經濟利益。

公安機關消防機構通知當事人支付代履行費用，應當以書面形式作出，載明代履行費用的數額、計算依據或標準，支付方式、地點和期限，當事人享有的救濟權等內容。當事人對代履行行為或者代履行費用數額有爭議，拒絕支付或者拒絕全額支付代履行費用的，可以依法通過行政復議或者行政訴訟途徑解決。當事人未在指定的合理期限內支付代履行費用的，又未在法定期限內申請行政復議或者提起行政訴訟的，公安機關消防機構可以作為金錢給付義務依法申請人民法院強制執(zhí)行。

［1］黃太云.《中華人民共和國消防法》解讀［M］.北京:中國法制出版社，2008:195.

［2］劉愛英.公安機關消防機構如何正確行使行政強制執(zhí)行權［J］.消防技術與產品信息，2011，(8).

［3］喬曉陽.《中華人民共和國行政強制法》解讀［M］.北京:中國法制出版社，2011:165.

［4］唐毅.消防行政強制執(zhí)行代履行制度研究［J］.武警學院學報，2011，(10).

［5］全國人大常委會法制工作委員會行政法室.《中華人民共和國行政強制法》釋義與案例［M］.北京:中國民主法制出版社，2012:280.