■司紹寒 (司法部預防犯罪研究所副研究員)

社區(qū)矯正是刑事執(zhí)行的一種方式，執(zhí)行的實現(xiàn)最重要是依靠程序法予以保障。社區(qū)矯正執(zhí)行的法律規(guī)范本身本質(zhì)上屬于執(zhí)行程序法。

社區(qū)矯正執(zhí)行程序應(yīng)與訴訟階段 (決定階段)的社區(qū)矯正審前調(diào)查程序相區(qū)別，審前調(diào)查程序是訴訟程序 (或決定程序)之一部分，而執(zhí)行程序始于罪犯被移交至司法行政機關(guān)，終于執(zhí)行完畢，其核心內(nèi)容就是執(zhí)行法院判決 (或決定)。執(zhí)行程序按照其內(nèi)容基本可以分為以下四大類:監(jiān)督管理程序、執(zhí)行變更程序、強制程序和處罰程序。下面我們將就這四大類程序進行分別探討。

一、監(jiān)督管理程序

監(jiān)督管理程序是社區(qū)矯正執(zhí)行的主要內(nèi)容，從時間順序上看包括社區(qū)矯正的開始、執(zhí)行、終止三大部分。

(一)監(jiān)督管理程序的開始階段

監(jiān)督管理程序的開始階段是法院及其他社區(qū)矯正決定機構(gòu)將人員和文書移交給司法行政機關(guān)，以開始社區(qū)矯正的階段。該階段包含的主要程序有:居住地核實程序、法律文書的交付程序、社區(qū)服刑人員的報到程序以及社區(qū)矯正宣告程序四大部分內(nèi)容。

1、居住地核實程序

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，緩刑和假釋時要考慮“對所居住社區(qū)的影響”。即該影響的評估應(yīng)針對的是罪犯的居住地，而非戶籍地。由于我國居民人戶分離的情況普遍存在，居住地核實程序就成為社區(qū)矯正執(zhí)行前的一項重要內(nèi)容。而北京等人口承載壓力較大的地區(qū)，更加注重居住地核實程序的使用，甚至明確規(guī)定“對拒不提供住址，或者故意提供虛假住址，或者經(jīng)核實確無固定住所的，人民法院、看守所、監(jiān)獄可以不予適用社區(qū)矯正。①《北京市社區(qū)矯正實施細則》第9條:“對于已作出接受社區(qū)矯正書面保證的被告人、罪犯，人民法院、看守所、監(jiān)獄應(yīng)當就其提供居住地的真實性，及時向居住地區(qū)縣司法局發(fā)函作進一步核實。對已通過委托社會調(diào)查查明了居住地的，可不再發(fā)函進行核實。區(qū)縣司法局收函后，應(yīng)當立即通知司法所或者直接派員進行實地核實。區(qū)縣司法局應(yīng)當在收函之日起七個工作日內(nèi)函復結(jié)果。對拒不提供住址，或者故意提供虛假住址，或者經(jīng)核實確無固定住所的，人民法院、看守所、監(jiān)獄可以不予適用社區(qū)矯正?！薄鄙虾Ｊ小蛾P(guān)于貫徹落實〈社區(qū)矯正實施辦法〉的實施細則》在第三章“銜接與交付執(zhí)行”中的第一節(jié)便用三條規(guī)定了“核實居住地”程序。

由于審前社會調(diào)查的存在，部分地區(qū)或案件在進行審前社會調(diào)查時，會一并核實其居住地。此時，居住地核實程序發(fā)生的時間就會提前至審判階段，但是這并不代表居住地核實程序不屬于執(zhí)行階段。相反，在人口壓力比較大的北京、上海等地，還特別強調(diào)居住地核實程序的重要性。

本文認為，居住地的問題對于矯正對象的權(quán)利的影響比較大，特別是在流動人口、人戶分離的情況下，不同居住地意味著社會影響和監(jiān)管條件具有很大的差異。雖然《社區(qū)矯正實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)對于社區(qū)矯正的執(zhí)行采取的是以居住地為原則，以戶籍地為補充的模式，但是戶籍制度在我國目前的社會管理中仍發(fā)揮著難以替代的作用，一些地方往往不愿意接納異地、特別是外省籍的服刑人員在本地服刑。因此，居住地調(diào)查程序?qū)τ诔浞职l(fā)揮社區(qū)矯正的作用、堅持法律面前人人平等的原則具有非常重要的意義。由于目前社區(qū)矯正執(zhí)行地的監(jiān)管條件對于居住地的選取和能否適用社區(qū)矯正具有決定性的影響，因此本文建議，對于流動人口，應(yīng)將居住地調(diào)查與審前社會調(diào)查結(jié)合起來，提前詢問被告人服刑地的意見，盡量選取最有利于監(jiān)管和矯正的地點服刑。一些地方已經(jīng)規(guī)定了關(guān)于調(diào)查地或者執(zhí)行地的選擇程序，特別是有的地方還規(guī)定了還應(yīng)征求矯正對象對于執(zhí)行地選擇的意見②如北京、天津、浙江等地都規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的居住地的核實程序。。

2、法律文書的交付程序

法律文書的交付程序是指有關(guān)機關(guān)將法律文書交付給負責社區(qū)矯正執(zhí)行的社區(qū)矯正機構(gòu)的程序。該程序法律理論問題較少，實際操作性規(guī)定較多。被送達的法律文書主要有判決書、裁定書、決定書、執(zhí)行通知書、假釋證明書副本等，這些文書同時還要抄送社區(qū)服刑人員居住地縣級人民檢察院和公安機關(guān)。

3、社區(qū)服刑人員的報到程序

社區(qū)服刑人員報到程序是指社區(qū)矯正決定作出后，社區(qū)服刑人員前往居住地社區(qū)矯正機構(gòu)報到的程序。該程序主要涉及兩大問題:一是不同狀態(tài)的社區(qū)服刑人員如何報到;二是未及時報到者如何處理。

社區(qū)矯正宣告前，不同的人員會處于不同的狀態(tài):被判處管制、緩刑者，審判前可能處于取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住中，在自訴案件中可能處于完全自由狀態(tài)，假釋者和暫予監(jiān)外執(zhí)行者仍然處于羈押狀態(tài)，而暫予監(jiān)外執(zhí)行者大多身體狀況不佳?！秾嵤┺k法》規(guī)定了兩種報到方式:自行報到和押送報到，自行報到為一般原則，押送報到則僅適用于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯。然而實踐中普遍要求實現(xiàn)社區(qū)服刑人員的“必接必送”，實現(xiàn)“無縫對接”。這種做法雖然能夠確保人員交接上的順利實現(xiàn)，但是既不經(jīng)濟也不現(xiàn)實。社區(qū)矯正試行初期，人員數(shù)量有限，為了確保工作順利完成，“必接必送”有其積極的一面。但是隨著人數(shù)的不斷增長，做到“必接必送”會占用大量的人力物力，特別是在回原籍服刑的情況下，其占用資源更加龐大;另外，社區(qū)服刑人員終歸要回歸社會服刑，單純確保交接上的安全，沒有任何實際意義。如果擔心罪犯脫逃，又何必社區(qū)矯正?如果罪犯真想脫逃，既然在服刑階段脫逃更為便利，為什么又一定要交接環(huán)節(jié)上脫逃呢?本文認為，很多案件之所以判處社區(qū)矯正，都有被告人或罪犯的親友、單位提供相應(yīng)的擔?；虺兄Z，完全可以要求這些人員提供“必接必送”，既可以節(jié)約司法資源，又可以體現(xiàn)親情、人文關(guān)懷。

對于未及時報到者，《實施辦法》要求“縣級司法行政機關(guān)應(yīng)當及時組織查找，并通報決定機關(guān)”。對于此項規(guī)定，一些地方予以細化，具體措施一般包括以下幾種:通知原裁判機關(guān)并抄送檢察院;通知其親屬及居住地基層組織;司法行政機關(guān)自行追查;提請公安機關(guān)協(xié)助查找。這些規(guī)定基本上與現(xiàn)行法律規(guī)范和職責分工相適應(yīng)，特別是在司法行政機關(guān)難以獨自完成查找的情況下，尋求公安機關(guān)協(xié)助是很現(xiàn)實有效的途徑。但是這些方式仍存在一定不足，比如對于不按時報到的法律后果沒有強有力的處罰③《實施辦法》第23條規(guī)定，未按規(guī)定時間報到的，僅予以警告。，延遲報到所耽誤的執(zhí)行時間如何計算也沒有規(guī)定。本文認為，超過一定時間不報到，則應(yīng)相應(yīng)地加強矯正實施中的管控措施;未按時報到且情節(jié)嚴重的，應(yīng)直接撤銷社區(qū)矯正，收監(jiān)執(zhí)行。延遲報到所耽誤的時間應(yīng)不計入刑期，甚至可以考慮設(shè)置延遲一日、刑期延長二日等懲罰性規(guī)定。

4、社區(qū)矯正宣告程序

社區(qū)矯正宣告程序是一個承上啟下的環(huán)節(jié)，它標志著社區(qū)服刑的正式開始，也標志著罪犯從此屬于社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)督管理之下。宣告程序主要包含兩方面的內(nèi)容:一是宣告的內(nèi)容，如判決書、裁定書、決定書、執(zhí)行通知書等有關(guān)法律文書的主要內(nèi)容;社區(qū)矯正期限;社區(qū)服刑人員應(yīng)當遵守的規(guī)定、被禁止的事項以及違反規(guī)定的法律后果;社區(qū)服刑人員依法享有的權(quán)利和被限制行使的權(quán)利;矯正小組人員組成及職責等有關(guān)事項。二是宣告時的人員，宣告由社區(qū)矯正機構(gòu)主持，參加人員包括矯正小組成員，有些地區(qū)規(guī)定公安派出所和檢察機關(guān)也應(yīng)當或者可以派員參加。

然而《實施辦法》中規(guī)定的宣告程序存在一定的問題?！秾嵤┺k法》規(guī)定社區(qū)服刑人員須先到縣級司法行政機關(guān)報到，然后再到縣級司法行政機關(guān)指定的司法所報到④《社區(qū)矯正實施辦法》第6條規(guī)定:“社區(qū)服刑人員應(yīng)當自人民法院判決、裁定生效之日或者離開監(jiān)所之日起十日內(nèi)到居住地縣級司法行政機關(guān)報到?？h級司法行政機關(guān)應(yīng)當及時為其辦理登記接收手續(xù)，并告知其三日內(nèi)到指定的司法所接受社區(qū)矯正。發(fā)現(xiàn)社區(qū)服刑人員未按規(guī)定時間報到的，縣級司法行政機關(guān)應(yīng)當及時組織查找，并通報決定機關(guān)?！薄Ｄ敲磧纱螆蟮接钟惺裁床煌囊饬x?罪犯到底以哪次報到為準呢?本文認為，向縣級司法局報到就是矯正對象開始歸于司法行政機關(guān)管理，應(yīng)該以此為社區(qū)矯正的開始。司法所是司法局的派出機構(gòu)，不是獨立的公法主體，無法獨立承擔刑罰執(zhí)行職責，既然宣告標志著罪犯從此屬于司法行政機關(guān)的監(jiān)督管理之下，宣告就應(yīng)該在其向縣級司法局報到時進行。至于指派具體司法所并要求罪犯報到，是刑罰執(zhí)行開始后的活動，是司法行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政安排。

(二)監(jiān)督管理程序的執(zhí)行階段

監(jiān)督管理程序的執(zhí)行階段是社區(qū)矯正機構(gòu)執(zhí)行對社區(qū)服刑人員監(jiān)督管理，落實刑事判決內(nèi)容的階段。該階段包括矯正小組及矯正方案的確定、監(jiān)督方式，矯治方式三方面內(nèi)容。

1、矯正小組及矯正方案

對社區(qū)服刑人員的管理和矯正工作，由矯正小組具體負責。此程序主要包括矯正小組的組成、矯正方案的制定、矯正責任的分配。

矯正小組由司法所工作人員擔任組長，成員可以包括社會工作者、志愿者、有關(guān)部門、村 (居)民委員會、社區(qū)服刑人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監(jiān)護人、保證人。社區(qū)服刑人員為女性的，矯正小組應(yīng)當有女性成員。

矯正方案是在對社區(qū)服刑人員被判處的刑罰種類、犯罪情況、悔罪表現(xiàn)、個性特征和生活環(huán)境等情況進行綜合評估的基礎(chǔ)上，有針對性的監(jiān)管、教育和幫助措施。并且可以根據(jù)實施效果，適時予以調(diào)整。

矯正小組根據(jù)矯正方案及小組成員身份實施分工，根據(jù)《實施辦法》的規(guī)定，司法所應(yīng)當與矯正小組簽訂矯正責任書，根據(jù)小組成員所在單位和身份，明確各自的責任和義務(wù)，確保各項矯正措施落實。然而此規(guī)定有待商榷:簽訂協(xié)議的雙方，應(yīng)該是司法所與矯正小組成員，而非矯正小組。矯正小組的成員，特別是學校、保證人、親屬等，是在特定時間、特定場合具體負責監(jiān)督、照顧、督促、幫助社區(qū)服刑人員的人士，且不屬于司法行政系統(tǒng)的管理人員，其應(yīng)該承擔一定的監(jiān)督、保密和配合責任，故應(yīng)該與這些個人簽訂協(xié)議。

2、監(jiān)督方式

目前報告、審批、信息化監(jiān)控、調(diào)查及社會協(xié)助力量監(jiān)督是落實監(jiān)督管理的主要手段。

社區(qū)服刑人員應(yīng)自行報告其一段時間內(nèi)的情況和對其有重大影響的事件。常規(guī)報告可以通過電話報告、當面報告、書面報告等方式實現(xiàn)，社區(qū)矯正機構(gòu)可以要求其定期或在指定的時間報告，報告的內(nèi)容主要是遵紀守法、接受監(jiān)督管理、參加教育學習、社區(qū)服務(wù)和社會活動、身體及疾病治療情況;對于居所變化、工作變動、家庭重大變故以及接觸對其矯正產(chǎn)生不利影響人員的，應(yīng)當立即報告。

審批事項主要包括外出、居住地變更和進入特定場所等情況。法律和禁止令對社區(qū)服刑人員的活動范圍作出了限制，在確需離開活動范圍或進入特定區(qū)域時，應(yīng)當提前申請并獲得社區(qū)矯正機構(gòu)的許可;而居住地的變更涉及到屬地管轄的變更，影響更大，更應(yīng)獲得許可。

信息化監(jiān)控是給社區(qū)服刑人員配置定制電子設(shè)備，并要求其隨身攜帶，隨時聯(lián)絡(luò)，及時監(jiān)控活動范圍的監(jiān)管方式。目前信息化監(jiān)控充分利用了信息技術(shù)的優(yōu)勢，可以實現(xiàn)同時對眾多對象的監(jiān)控，確切掌握社區(qū)服刑人員活動動態(tài)，較少地干預其正常生活，極大地降低了監(jiān)控成本，提高了監(jiān)控效果，值得廣泛推廣。

調(diào)查是主動調(diào)查了解社區(qū)服刑人員個人生活、工作及所處社區(qū)的實際情況的監(jiān)督管理方式。實地檢查、通訊聯(lián)絡(luò)、走訪聯(lián)絡(luò)等方式是調(diào)查的主要手段。調(diào)查的對象不僅是社區(qū)服刑人員，還包括其家庭、工作單位、居住的村、社區(qū)等。

在矯正小組中承擔矯正協(xié)助責任的親友，以及工作單位、居委會、學校等單位的工作人員，應(yīng)當按照相關(guān)矯正責任書的要求，定期報告社區(qū)服刑人員的家庭、健康、生活、學習、工作情況和思想、感情、情緒變化;發(fā)現(xiàn)突發(fā)情況和違法違規(guī)行為時，及時報告并協(xié)助處理;如發(fā)生緊急情況，應(yīng)先予以適當干預，盡力防止危及生命健康、家庭關(guān)系、公共安全及違法活動等事件的發(fā)生，并及時報告。

3、矯治方式

對社區(qū)服刑人員進行矯正，是社區(qū)矯正的另一項重大任務(wù)。目前矯治的主要方式有學習教育、社區(qū)服務(wù)及心理矯治。學習教育是指公共道德、法律常識、時事政策等教育學習活動，以增強法制觀念、道德素質(zhì)和悔罪自新意識。社區(qū)服務(wù)是指有勞動能力的社區(qū)服刑人員無償為社會提供公益性服務(wù)，以修復社會關(guān)系，培養(yǎng)社會責任感、集體觀念和紀律意識。社區(qū)服刑人員每月參加教育學習和社區(qū)服務(wù)時間不少于八小時。心理矯治是針對社區(qū)服刑人員的心理狀態(tài)、行為特點等具體情況，采取的有針對性的措施進行個別教育和心理輔導，矯正其違法犯罪心理，提高其適應(yīng)社會能力。此外，司法行政機關(guān)還應(yīng)根據(jù)社區(qū)服刑人員的需要，協(xié)調(diào)有關(guān)部門和單位開展職業(yè)培訓和就業(yè)指導，幫助落實社會保障措施，促進其與社會融合。

目前在社區(qū)服務(wù)程序方面仍有待規(guī)范化。社區(qū)服刑人員為社會提供無償性的公益勞動，從理論上講無可厚非，且在多國都有實行。我國目前的主要問題是在該方面缺少服務(wù)時間的上限、公益性的界定以及司法裁判和救濟制度，容易引發(fā)外界誤解和社區(qū)服刑人員不滿。在《社區(qū)矯正法》制定時，有必要強化此方面的程序性規(guī)定。

(三)監(jiān)督管理程序的終止階段

監(jiān)督管理程序的終止階段是不再對社區(qū)服刑人員實施監(jiān)督管理，終結(jié)社區(qū)矯正執(zhí)行的階段。該階段主要內(nèi)容是終止的原因和終止的宣告。社區(qū)矯正終止的原因包括:刑期屆滿、死亡、社區(qū)矯正被撤銷或變更、被判處監(jiān)禁刑等。社區(qū)矯正終止后都有終止的宣告程序:對于社區(qū)矯正被撤銷或變更者，會在撤銷變更程序中宣布終止，如緩刑、假釋的撤銷及暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿后或被撤消后收監(jiān)執(zhí)行;對于死亡者，目前《實施辦法》規(guī)定“縣級司法行政機關(guān)應(yīng)當及時書面通知批準、決定機關(guān)，并通報縣級人民檢察院”;對于管制犯在執(zhí)行中犯罪，被判處監(jiān)禁刑的，新監(jiān)禁刑如何執(zhí)行，原管制刑如何執(zhí)行，目前無明確規(guī)定。這主要是由于缺少執(zhí)行競合制度所致，該問題應(yīng)在未來的《社區(qū)矯正法》，或通過制定《刑事執(zhí)行法》予以解決。

二、執(zhí)行變更程序

變更程序是指社區(qū)矯正執(zhí)行中因法定事由引發(fā)的執(zhí)行的內(nèi)容、地點等的變化。變更程序包括服刑地變更、執(zhí)行依據(jù)變更、執(zhí)行內(nèi)容變更。

(一)服刑地變更

服刑地變更是指社區(qū)服刑人員因居所變化，需要改變服刑地及所屬社區(qū)矯正機構(gòu)的程序。根據(jù)法律規(guī)定，社區(qū)服刑人員服刑地以“居住地”為主。但是由于我國社會管理中普遍采用的戶籍地主義與社會流動之間的沖突，使得服刑地變更程序的研究具有特別現(xiàn)實的意義?！秾嵤┺k法》對于服刑地變更有三個基本要求⑤參見《社區(qū)矯正實施辦法》第14條。:一是以縣域 (縣、市、區(qū)、旗)為基本界定范圍;二是須經(jīng)事前批準;三是現(xiàn)居住地司法局和新居住地司法局同意。上述規(guī)定基本上適應(yīng)了我國現(xiàn)階段社區(qū)矯正管理的基本情況，由于我國社區(qū)矯正經(jīng)費基本上由各地提供，每個省、市、縣主要是根據(jù)社區(qū)服刑人員的數(shù)量撥付社區(qū)矯正經(jīng)費。服刑地的變更，雖有利于社區(qū)服刑人員生活，但是卻會對各地經(jīng)費的預算、撥付和使用帶來變化，由于各地經(jīng)濟狀況并不平衡，很容易出現(xiàn)有些獲得批準而有些不能獲得批準，同意遷出的多，同意遷入的少，從而導致因政府部門自身利益影響社區(qū)服刑人員的生活和矯正。因此，必須建立跨地社區(qū)矯正經(jīng)費的撥付和使用機制，可以考慮與社會保障的跨地轉(zhuǎn)移掛鉤。另外， 《實施辦法》沒有規(guī)定社區(qū)服刑人員可以提出服刑地變更的具體原因，這是一個缺憾，建議考慮投親、上學、就業(yè)、經(jīng)商等作為遷居原因。

(二)執(zhí)行依據(jù)變更

執(zhí)行依據(jù)變更是指社區(qū)矯正執(zhí)行中，法院及其他決定機關(guān)作出的對被告人實施社區(qū)矯正的判決、裁定等法律文件發(fā)生變化，從而使社區(qū)矯正的執(zhí)行發(fā)生變化。執(zhí)行依據(jù)變更主要包括兩種:一種是緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的撤銷，此種變更直接導致社區(qū)矯正執(zhí)行的終止，根據(jù)新的執(zhí)行依據(jù)轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁矯正，從另一種角度上看，此種變更也可以看作社區(qū)矯正的處罰程序;另一種是減刑，它會使社區(qū)矯正的時間發(fā)生縮短，但不會導致社區(qū)矯正轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁矯正。對于禁止令的執(zhí)行，目前“兩院兩部” 《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定 (試行)》(以下簡稱《禁止令規(guī)定》)中除減刑外，沒有規(guī)定禁止令變更的其他適用條件。但是隨著實踐的發(fā)展有必要設(shè)置禁止令的變更程序。

(三)執(zhí)行內(nèi)容變更

執(zhí)行內(nèi)容變更是指社區(qū)矯正執(zhí)行中，根據(jù)管理和矯正的需要，對原來的矯正方案中的部分內(nèi)容進行調(diào)整和變化?！秾嵤┺k法》第9條規(guī)定:“司法所應(yīng)當為社區(qū)服刑人員制定矯正方案，在對社區(qū)服刑人員被判處的刑罰種類、犯罪情況、悔罪表現(xiàn)、個性特征和生活環(huán)境等情況進行綜合評估的基礎(chǔ)上，制定有針對性的監(jiān)管、教育和幫助措施。根據(jù)矯正方案的實施效果，適時予以調(diào)整?！辈糠值貐^(qū)也在《實施辦法》的細則中強調(diào)了矯正方案的調(diào)整。這些執(zhí)行方案和執(zhí)行內(nèi)容的變更，一般情況下屬于社區(qū)矯正機構(gòu)日常管理權(quán)限內(nèi)，但如果超出法院裁判和法律規(guī)定，則應(yīng)建立相應(yīng)的執(zhí)行內(nèi)容變更或申訴機制。

三、強制程序

(一)強制措施的必要性

強制程序是因發(fā)生法定情形，社區(qū)矯正機構(gòu)強制社區(qū)服刑人員履行法定義務(wù)的程序。社區(qū)服刑人員被判有罪后在社區(qū)內(nèi)服刑，具有一定的人身危險性，其人身自由和財產(chǎn)權(quán)利受到法律和法院裁判的限制。法律賦予社區(qū)矯正機構(gòu)執(zhí)行禁止令的職責，禁止社區(qū)服刑人員禁止令期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定人。另外，法律還規(guī)定社區(qū)服刑人員不能私自離開特定區(qū)域、按時報告和報到等義務(wù)。如果社區(qū)服刑人員脫管、違反禁止令或有其他違反法律規(guī)定的情形時，社區(qū)矯正機構(gòu)應(yīng)當有權(quán)對其采取強制措施，以制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大。

(二)強制措施的性質(zhì)

強制措施的性質(zhì)屬于非常重要的理論問題，它涉及到社區(qū)矯正和刑事執(zhí)行的性質(zhì)，社區(qū)矯正工作人員的權(quán)力、職責以及身份，以及社區(qū)矯正管理體系的設(shè)計。

本文認為，社區(qū)矯正、監(jiān)禁矯正以及其上位概念刑事執(zhí)行，與刑事偵查、刑事起訴、刑事審判同屬于刑事司法權(quán)。但不同的是，刑事執(zhí)行權(quán)還兼具行政行為的基本特點:一是執(zhí)行法律的行為，社區(qū)矯正執(zhí)行的是法律及法院裁判;二是單方意志性，即社區(qū)服刑人員必須服從社區(qū)矯正機構(gòu)的命令;三是強制性，即如果社區(qū)服刑人員不服從，法律就會對其實施制裁或強制;四是效力先定性，即社區(qū)矯正機構(gòu)的行為一旦作出，就事先假定其符合法律規(guī)定且有效。因此，監(jiān)禁矯正和社區(qū)矯正都具有刑事司法權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)的雙重屬性，在強制權(quán)的問題上，行政行為的性質(zhì)更加突出。

在德國，理論界也同樣認為刑事執(zhí)行行為具有行政行為的特點。“由于刑事執(zhí)行法 (Strafvollzugsrecht)實際上屬于特別的行政法而不屬于刑事訴訟法，整個主流觀點認為，根據(jù)《刑事執(zhí)行法》第109條 (申請法院裁判)之后諸條的法律體系構(gòu)造，主要模仿了司法行政行為的特別救濟途徑(《法院組織法實施法(EGGVG)》第23條至第30條和州高等法院管轄權(quán))，行政法律原則經(jīng)常性地優(yōu)先于刑事訴訟法規(guī)范 (例如法院審查認定和裁量空間)”⑥參見司紹寒:《德國刑事執(zhí)行法研究》，中國長安出版社，2010年版第183頁。。而根據(jù)最新修改，部分程序準用《行政法院條例》，部分程序準用《刑事訴訟法》，充分說明了其雙重屬性的特點。

(三)強制權(quán)的界限

未來《社區(qū)矯正法》應(yīng)該對強制權(quán)作出明確規(guī)定，且該規(guī)定應(yīng)該符合《行政強制法》的一般原則。

在社區(qū)矯正執(zhí)行中，可以采取的強制措施包括兩方面內(nèi)容:一方面是限制人身自由，主要適用于對脫管人員追查;違法犯罪后暫時控制;在社區(qū)矯正機構(gòu)之間互相轉(zhuǎn)移;違反禁止令時的阻止或帶離等。另一方面是限制財產(chǎn)處分，主要適用于強制其履行民事賠償義務(wù);限制其從事高消費活動;根據(jù)禁止令限制其部分生產(chǎn)經(jīng)營活動等。

另外就是要依照《行政強制法》的基本原則，明確規(guī)定行使強制權(quán)的程序。對強制種類、執(zhí)法機構(gòu)、執(zhí)法人員、文書、通知義務(wù)、被強制人的申辯、取證等進行明確規(guī)定。

四、處罰程序

(一)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

處罰程序是指社區(qū)矯正機構(gòu)對違反法定義務(wù)的社區(qū)矯正人員實施處罰的程序?！秾嵤┺k法》規(guī)定了警告和治安處罰兩種處罰:第23條規(guī)定了由縣級司法行政機關(guān)單獨作出警告的處罰;治安處罰由司法行政機關(guān)提請公安機關(guān)作出。這種規(guī)定來源于《刑法修正案(八)》“違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”的規(guī)定。

目前關(guān)于治安處罰的規(guī)定這種規(guī)定不盡合理:一是法律之間不一致，《刑法修正案 (八)》僅規(guī)定了被判處管制的罪犯違反禁止令時，由公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》予以治安處罰，而《實施辦法》卻將其擴大到所有社區(qū)矯正人員，擴大到違反社區(qū)矯正監(jiān)督管理規(guī)定⑦《 社區(qū)矯正實施辦法》第24條:“社區(qū)矯正人員違反監(jiān)督管理規(guī)定或者人民法院禁止令，依法應(yīng)予治安管理處罰的，縣級司法行政機關(guān)應(yīng)當及時提請同級公安機關(guān)依法給予處罰。公安機關(guān)應(yīng)當將處理結(jié)果通知縣級司法行政機關(guān)?！?。二是社區(qū)矯正屬于刑事執(zhí)行事務(wù)，而非治安管理事務(wù)，由公安機關(guān)根據(jù)《治安管理處罰法》處罰理論上難以自圓其說。三是禁止令是施加于社區(qū)服刑人員這一特殊人群的，違反禁止令，未必就違反《治安管理處罰法》。

(二)處罰權(quán)的性質(zhì)

處罰權(quán)設(shè)置上出現(xiàn)上述問題，其根源在于社區(qū)矯正管理權(quán)的性質(zhì)尚未厘清。

如前所述⑧參見本文“強制程序”部分的論述。，本文認為，社區(qū)矯正是刑事執(zhí)行事務(wù)，其具體管理工作兼具行政行為特性，但是并非治安管理概念下的行政行為:一是社區(qū)矯正的執(zhí)行依據(jù)的是法院判決的刑罰，刑事執(zhí)行權(quán)是其本質(zhì)的屬性，社區(qū)矯正的處罰應(yīng)由司法行政機關(guān)作出。二是具體的社區(qū)矯正管理工作都由司法行政機關(guān)承擔，這些具體工作都體現(xiàn)出典型的行政行為的特點。三是雖然社區(qū)矯正的執(zhí)行體現(xiàn)出行政行為的特點，而治安管理也是一種行政行為，但是兩者并不一樣，治安管理是對不特定的違法者進行行政處罰，而社區(qū)矯正是對特定身份的人員進行管理，具有強烈的“屬人管轄”特點。四是社區(qū)服刑人員雖然與普通人一樣在社會上生活，但是其應(yīng)受處罰的行為違反的是法院判決、禁止令和社區(qū)矯正管理規(guī)定，而非《治安管理處罰法》，對其進行治安處罰在法理上說不通。

因此，刑事執(zhí)行體系中，不應(yīng)該，也沒有必要存在治安處罰，且對違反法律規(guī)定的社區(qū)服刑人員的處罰權(quán)應(yīng)由司法行政機關(guān)行使。至于被判處管制的社區(qū)服刑人員若在社區(qū)矯正時嚴重違反監(jiān)督管理規(guī)定，構(gòu)成違法行為時，目前法律沒有明確，其根源在于管制刑與治安處罰之間的不協(xié)調(diào)，應(yīng)通過改革刑罰體系，或者在刑法中另行設(shè)置“違反管制、禁止令罪⑨《德國刑法典》第145條a規(guī)定了“行為監(jiān)督期間違反指示”罪，第145條c規(guī)定了“違反禁止執(zhí)業(yè)的指示”罪?；旧峡梢詫?yīng)中國違反管制和違反禁制令兩種情況?！钡确绞竭M行解決。

(三)處罰種類及程序的設(shè)置

由于社區(qū)矯正執(zhí)行中的處罰具有一定的行政處罰性質(zhì)，處罰程序的設(shè)置應(yīng)以《行政處罰法》的基本原則和程序為準。在處罰種類的設(shè)定上，除了警告外，還可以考慮將罰款和暫扣許可證或執(zhí)照納入處罰種類。

兩院兩部《禁止令規(guī)定》詳細列舉了禁止令的內(nèi)容。其中“從事相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營的活動”、“從事高消費活動”、“進入夜總會、酒吧、迪廳、網(wǎng)吧等娛樂場所”，這些規(guī)定僅靠警告是難以實現(xiàn)的，而普通人違反這些規(guī)定卻不違反《治安管理處罰法》，故應(yīng)設(shè)置罰款作為違反上述禁令的處罰。一些保外就醫(yī)的罪犯，還需要繳納一定的保證金，如其違反規(guī)定，可以處以罰款，并從保證金中抵扣。而對于社區(qū)矯正期間違反交通法規(guī)而未被吊銷駕駛執(zhí)照，還可以由司法行政機關(guān)暫扣駕駛執(zhí)照。

對于社區(qū)矯正執(zhí)行中是否可以設(shè)置“限制人身自由”的處罰有待深入研究。如不設(shè)置“限制人身自由”的處罰，則禁止令中未經(jīng)對方同意，禁止接觸被害人、證人、控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬及同案犯等規(guī)定的事項很難依靠罰款來實現(xiàn)。本文認為，在目前刑罰體系下，應(yīng)授權(quán)司法行政機關(guān)在特定條件下行使限制人身自由的處罰，這種行政處罰未必是關(guān)押于拘留所，但是適用對象必須嚴格限定。

另外，本文認為，社區(qū)矯正執(zhí)行中，實施的強制措施和處罰決定，會對社區(qū)服刑人員的人身權(quán)利產(chǎn)生重大影響，為防止其被濫用，應(yīng)考慮為社區(qū)服刑人員引入司法裁判的權(quán)利救濟途徑和方式。