■郭 華(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授)

■劉榮志(遼寧省盤錦市興隆臺區(qū)人民檢察院檢察長)

科學(xué)技術(shù)盡管其本身是科學(xué)的，但在實(shí)際應(yīng)用中存在一定的局限性，而作為運(yùn)用技術(shù)的鑒定人易受純科學(xué)領(lǐng)域?qū)＜宜季S的路徑依賴、傳統(tǒng)慣性和當(dāng)下各種不相干因素的干擾，鑒定結(jié)果不再是或者不可能是完全科學(xué)可靠的。而訴訟活動尤其事實(shí)認(rèn)定受“科學(xué)至上”以及科技應(yīng)用司法實(shí)踐產(chǎn)生的效應(yīng)的影響，致使作為證據(jù)的“鑒定錯(cuò)了，裁判就會發(fā)生錯(cuò)誤”①［法］ 勒內(nèi)·弗洛奧:《錯(cuò)案》，趙淑美、張洪竹譯，法律出版社1984年版，第177 頁。，這種事實(shí)成為司法實(shí)踐難以避免、無法控制冤假錯(cuò)案發(fā)生的絕對風(fēng)險(xiǎn)。這一肯定無疑的實(shí)踐性負(fù)面效應(yīng)，在某種情況下還會因“鑒定對了”而司法鑒定制度或者程序機(jī)制不正當(dāng)或者“失靈”導(dǎo)致選擇鑒定意見的判斷失誤。即使沒有上述問題的出現(xiàn)，其鑒定結(jié)果是可靠的，其選擇也是正確的，也有可能因采納鑒定意見作為證據(jù)的程序不公，誘發(fā)一些無實(shí)體價(jià)值的鑒定糾紛，致使當(dāng)事人不斷尋求訴訟外非法律的途徑予以抗?fàn)幓蛘卟幌Ц冻龀林卮鷥r(jià)獲取有利于己鑒定意見，進(jìn)而影響訴訟效率和司法權(quán)威。在存在不同鑒定意見時(shí)，這一作為“科學(xué)證據(jù)”的司法鑒定更會引發(fā)“案中案”，而這種案中案因染指科學(xué)技術(shù)的神秘與專家權(quán)威的盲從使原有案件處理起來更趨于復(fù)雜，司法鑒定的公信力因此而被折損以及鑒定人因不同鑒定結(jié)果的出現(xiàn)而權(quán)威漸漸式微。我國基于職權(quán)機(jī)關(guān)辦案工作需要在實(shí)踐中自然生成的司法鑒定制度因與現(xiàn)代訴訟制度、證據(jù)制度不斷發(fā)生碰撞與沖突，特別是屢屢遭遇訴權(quán)的質(zhì)疑與正當(dāng)性的追問，致使司法鑒定在現(xiàn)代訴訟活動中不斷穿梭于“重復(fù)鑒定”結(jié)果無價(jià)值的惡性循環(huán)之中，作為解決訴訟爭議的“證據(jù)之王”成為釀造新糾紛的“是非之王”，協(xié)助解決訴訟中專門性問題之利反而轉(zhuǎn)化為影響制約訴訟效率之障。在少數(shù)案件中，“打官司”成了“打鑒定”，有些案件因鑒定問題久拖不決，嚴(yán)重影響了當(dāng)事人的合法權(quán)益，影響了司法活動的公正與效率。如何解決鑒定意見的爭議以及何種解決思路更具有正當(dāng)性、有效性是當(dāng)前深化司法鑒定制度改革需要思考的問題，也是作為創(chuàng)新社會管理需要探索問題。

一、鑒定意見爭議亟待解決的基本訴求

司法判決具有權(quán)威不在于它們統(tǒng)帥著與科學(xué)家的共識相對應(yīng)的律師們的共識，而在于它是從司法等級的上層傳達(dá)下來的。即使所有上下層法官意見都一致，他們的決定也比一致的科學(xué)判斷少一些內(nèi)在的說服力，因?yàn)榉ü俚姆椒ū绕鹂茖W(xué)家們的方法實(shí)在是太虛弱無力了②［美］波斯納:《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第101 頁。。司法鑒定作為實(shí)現(xiàn)司法公正的技術(shù)性保障制度，其本身建構(gòu)與安排的體系或者結(jié)構(gòu)是否科學(xué)直接影響訴訟活動借此發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，其運(yùn)行機(jī)制的合理性也會影響科學(xué)技術(shù)或者專門知識保障訴訟發(fā)現(xiàn)真相功能的發(fā)揮，其結(jié)果蘊(yùn)含的真理程度決定著案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確度并能夠增強(qiáng)裁判的說服力。然而，現(xiàn)代糾紛或者爭議的法律控制，基于有效性的考慮，無疑會選擇更多種類、更多形式以及多元化途徑的糾紛解決機(jī)制來對應(yīng)不同類型、不同情況以及不同層次的紛爭，并促進(jìn)法律在制度上更富有成效。2005年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)作為未經(jīng)試驗(yàn)而直接從“紙面”轉(zhuǎn)化而來的法律盡管對司法鑒定體制的改革起到了積極推進(jìn)作用，甚至被視為我國司法鑒定制度改革的里程碑，但從其實(shí)施以來的實(shí)際狀況看，其效果并不太顯著，不僅確立的統(tǒng)一司法鑒定管理體制未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用③參見2008年1月17日中央政法委員會《關(guān)于進(jìn)一步完善司法鑒定管理體制遴選國家級司法鑒定鑒定機(jī)構(gòu)的意見》(政法［2008］2號)。該文件指出:“由于各有關(guān)方面對中央21 號文件和《決定》有關(guān)建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制精神理解差異，國家統(tǒng)一的司法鑒定管理體制尚未完全形成……”，而且改革前曾存在的需要統(tǒng)一司法鑒定體制解決的問題也未能得到有效解決，在訴訟實(shí)踐中相繼又出現(xiàn)了2007年廣西桂林“黎朝陽法官死因鑒定案”、2008年貴州甕安縣“李樹芬死因鑒定案”、2009年湖北界首“涂遠(yuǎn)高死因鑒定案”等因鑒定引發(fā)的社會事件，以及2010年遼寧本溪南芬區(qū)公安局長謝志岡“死因鑒定案”、2011年湖北荊州紀(jì)檢干部謝亞新11 刀“自殺死”鑒定④在謝亞新事件新聞發(fā)布會上，政府通報(bào):刀傷主要分布在頸部、胸部、腹部及左右手腕五個(gè)部位，其中致命傷胸部，鑒定為胸骨上窩處刺創(chuàng)致上腔靜脈破裂導(dǎo)致失血性休克死亡，其損傷符合“自殺傷”的特征。家屬們對此提出了五點(diǎn)疑問，質(zhì)疑“自殺說”。后因“家屬大鬧發(fā)布會”，原定2011年8月29日晚8 時(shí)的“謝業(yè)新死因新聞媒體發(fā)布會”被迫改到深夜11 點(diǎn)半召開。參見王婧:《11 刀“自殺”:一位紀(jì)檢官員的非正常死亡》，載《新世紀(jì)周刊》，2011年9月6日。等考驗(yàn)司法鑒定制度的一系列有社會重大影響的案件或者社會事件。在這些案件或者事件中，人們對司法鑒定改革的渴望以及對《決定》解決鑒定“打架”的期待在實(shí)踐中漸漸演變?yōu)橐环N無奈，并因鑒定機(jī)構(gòu)之間的利益爭斗而失去信心，因懷疑情緒的積累，導(dǎo)致期待的希望不斷向失望逃逸，鑒定視為科學(xué)的光環(huán)漸自暗淡，司法鑒定似乎步入了一個(gè)被不斷質(zhì)疑與時(shí)時(shí)被挑戰(zhàn)的時(shí)代。

在現(xiàn)實(shí)中，不僅僅學(xué)者、職權(quán)機(jī)關(guān)以及社會公眾在鑒定制度改革前普遍指責(zé)的“重復(fù)鑒定”、“久鑒不決”等問題依然存在，同時(shí)在改革的過程中又衍生了對偵查機(jī)關(guān)在某些鑒定事項(xiàng)上的鑒定合法性的“質(zhì)疑”，對司法行政部門管理的社會鑒定機(jī)構(gòu)鑒定能力不足的“懷疑”以及對審判機(jī)關(guān)選擇性鑒定意見違反科學(xué)的“猜疑”。在實(shí)踐中還引發(fā)了當(dāng)事人對鑒定意見不服而不斷要求或者啟動鑒定“難纏”的、更加復(fù)雜的問題，當(dāng)事人因鑒定人對其提供的鑒定意見不利或者不符合職權(quán)機(jī)關(guān)的要求而恐嚇或者施壓鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人撤銷作出的鑒定意見的問題以及職權(quán)機(jī)關(guān)對不同鑒定意見難以選擇的遲疑不決的“難判”問題。偵查機(jī)關(guān)(主要是公安機(jī)關(guān))因其受“不得面向社會接受鑒定業(yè)務(wù)”的限制，基于職權(quán)便利不斷對《決定》的限制鑒定的范圍予以開禁;司法行政部門沒有法律明確的“三類外”司法鑒定管理權(quán)卻實(shí)施對“三類”外鑒定事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)性管理;審判機(jī)關(guān)“抱怨”協(xié)助解決糾紛的鑒定意見卻成為需要處理的糾紛對象，“案外案”的衍生使得解決爭議鑒定意見的途徑不斷被行政化。如在死因鑒定中，不同的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人對于同一尸體進(jìn)行鑒定常得出不同或者相矛盾的鑒定意見。其中，在客觀上不乏存在一些因死因不明而鑒定人為了“臉面”人為安排結(jié)論的情況，或者死亡基于多種原因造成，在鑒定中僅僅說明一個(gè)原因又無法排除其他原因而得出的結(jié)論，死因鑒定成為鑒定意見爭議的主要問題。實(shí)踐中的這些困難與抱怨使得解決鑒定意見爭議成為司法鑒定制度改革不得不直面的課題。

二、社會對鑒定意見爭議解決的合理期待

由于我國鑒定體制改革主要集中在刑事訴訟鑒定的主要事項(xiàng)上，其管理鑒定類別僅涉及職權(quán)機(jī)關(guān)的“法醫(yī)類、物證類及聲像資料” “三大類”鑒定事項(xiàng)，而實(shí)踐中存在的大量民事糾紛中需要鑒定的事項(xiàng)沒有納入管理范圍，致使在此領(lǐng)域內(nèi)的鑒定存在較強(qiáng)的任意性或者出現(xiàn)管理的多元化，其規(guī)范性亟待解決，有些領(lǐng)域的鑒定也亟待規(guī)范。藝術(shù)品鑒定則是其中的例證。藝術(shù)品進(jìn)行鑒定不僅有文物行政管理部門進(jìn)行的，也有博物館實(shí)施的，還有拍賣公司自行評價(jià)的，甚至不乏個(gè)人以自己的知名度提供的。這種繁雜景象的背后不斷醞釀出藝術(shù)品鑒定的爭議與分歧，給糾紛的解決埋藏下一些隱患，并給訴訟增加了一些風(fēng)險(xiǎn)性因素。

然而，鑒定意見的爭議并非是孤立的個(gè)案，一些案件背后深藏著一些帶有普遍性問題，致使類似的問題不僅在我國長期存在，在國外亦是如此。如法國學(xué)者認(rèn)為，“法官們常常為鑒定人之間的意見不一而不得不重新委托鑒定人，然而讓他們徹底放棄那些截然相反、互相矛盾的報(bào)告卻也是極少見的。⑤［法］ 弗洛里奧:《錯(cuò)案》，趙淑美、張洪竹譯，法律出版社1984年，第205 頁?！钡聡鴮W(xué)者認(rèn)為，“雖然在法律上法庭不受鑒定結(jié)論的束縛，但是一些領(lǐng)域，尤其是自然科學(xué)，是如此的復(fù)雜和專業(yè)，法庭甚至不能完全地理解鑒定的理由，更不用說評價(jià)其可信度了。當(dāng)幾個(gè)鑒定人提供了矛盾的鑒定意見時(shí)，這一困難就更加突出。目前還尚未找到有效解決這一難題的辦法。⑥［德］ 托馬斯·魏根特:《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年，第181 頁～182 頁。”也就是說，對于鑒定意見的爭議目前還沒有尋找到最佳的解決機(jī)制。因?yàn)橐话闳嗣鎸Α敖厝幌喾?、互相矛盾”的鑒定意見如何選擇，在專門知識欠缺的境況下如何保障其選擇能夠得到社會的認(rèn)同并能獲得權(quán)威性且能夠有效地解決糾紛，的確是一件相對困難的事情。職權(quán)機(jī)關(guān)因負(fù)有查明事實(shí)真相的擔(dān)當(dāng)而不能因判斷選擇上的困難而放棄應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，也不能因?yàn)榇嬖谡系K而武斷地作出選擇。這就需要尋求能夠科學(xué)選擇鑒定意見爭議的思路與機(jī)制。如果鑒定意見選擇的不科學(xué)、不正當(dāng)，不僅不能及時(shí)化解糾紛，還會影響裁判的權(quán)威，更會因解決鑒定意見爭議的武斷、專橫演變?yōu)閻盒缘摹叭后w性事件”。如上述提到的“李樹芬死因鑒定案”，曾經(jīng)造成甕安縣政府辦公大樓、縣公安局辦公大樓的100 余間辦公室被燒毀、砸壞，縣公安局戶政中心檔案資料全部被毀，還造成包括警車、摩托車在內(nèi)的50 多輛車輛被燒毀，150 余人受傷。而2011年9月15日同仁醫(yī)院耳鼻咽喉科主任醫(yī)師徐文被王寶洺追砍21 刀，起因卻是訴至法院已有3年之久的醫(yī)療糾紛仍未結(jié)案，其根本原因則為醫(yī)院和患者提供了兩份不同的病歷導(dǎo)致醫(yī)療鑒定難以進(jìn)行⑦參見劉珍妮、展明輝、陳博:《患者刀砍同仁醫(yī)生21 刀背后:訴訟3年無果》，載《新京報(bào)》2011年9月22日。?；诖?，深化司法鑒定體制改革應(yīng)當(dāng)對上述實(shí)踐問題予以回應(yīng)，尤其是職權(quán)機(jī)關(guān)借助于何種思路來解決這些鑒定意見爭議問題或者借助于何種長效機(jī)制來化解這些鑒定意見爭議，是鑒定制度深化改革理應(yīng)積極探索的問題。

三、鑒定意見爭議解決的基本思路

在有些案件上，尤其在一些涉及前沿或者尖端科技的案件中，專家對案件事實(shí)認(rèn)定具有高度的影響力甚至最終的決定力。“在證據(jù)法方面，否定從科學(xué)的新方法和新發(fā)展上獲得幫助是錯(cuò)誤的。因而，允許專家就某一問題作證已經(jīng)成為趨勢，除非該問題根本不涉及任何專業(yè)技術(shù)。⑧［英］ 查理德·梅:《刑事證據(jù)》，王麗譯，法律出版社2007年版，第196 頁。”從一定意義上說，案件的成敗勝負(fù)關(guān)鍵在于專家⑨參見楊良宜、楊大明:《國際商務(wù)游戲規(guī)則:英美證據(jù)法》，法律出版社2002年版，第465 頁。。這些問題如果能夠得到較好地解決，不僅可以減少實(shí)踐中的重復(fù)鑒定問題，提高訴訟效率，而且還有利于促進(jìn)司法鑒定統(tǒng)一管理體制的完成，促進(jìn)司法公正和樹立司法權(quán)威。在司法鑒定體制改革過程中，我國通過對鑒定機(jī)構(gòu)國家資質(zhì)評價(jià)和能力的評定，即遴選國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)來解決這些問題，2013年又通過了資質(zhì)審核⑩2010年10月司法鑒定主管部門公布了10 家國家級鑒定機(jī)構(gòu)，2013年國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行資質(zhì)審核，認(rèn)為10 家機(jī)構(gòu)相關(guān)資質(zhì)條件均符合《國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)評審標(biāo)準(zhǔn)》，同意繼續(xù)授予10 家機(jī)構(gòu)“國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)”稱號。參見周斌:《十家國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)通過資質(zhì)審核》，《法制日報(bào)》2013年9月4日。。這種機(jī)制盡管能夠解決一些不同鑒定意見的爭議，但因是以強(qiáng)鑒定能力的行政等級化的鑒定機(jī)構(gòu)來解決的，不具長效機(jī)制的功能?！叭绻ㄔ涸谥贫ㄐ碌恼?dāng)程序方面得到了公眾的信賴，自己的決定也就獲得了極大的權(quán)威。?［日］ 谷口安平:《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年，第11 頁?！薄盀槟骋粐嗣穸贫ǖ姆?，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事”?［法］ 孟德斯鳩:《論法的精神》(上)，張雁深譯，商務(wù)印書館2002年版，第6 頁。。

20世紀(jì)以來，科學(xué)失去了對其客觀性的確定感，甚至裂變?yōu)闊o以數(shù)計(jì)的次原則和次專家，以至于沒有人能夠輕易地說有關(guān)科學(xué)界是什么，更沒有人能夠說科學(xué)界是否已經(jīng)“普遍認(rèn)同”了某項(xiàng)技術(shù)或方法。這種發(fā)展使法官在面對眼前的證據(jù)并在相互對立的觀點(diǎn)之間作出判斷并說明其判斷的理由的任務(wù)變得復(fù)雜起來，鑒定人作為專家提供不同的鑒定意見更讓人困惑與揪心。因此，探索解決鑒定意見爭議的解決思路，旨在從中發(fā)現(xiàn)一些帶有共性和規(guī)律性的問題，借助于合理、科學(xué)的鑒定意見爭議解決機(jī)制來實(shí)現(xiàn)司法鑒定制度改革上的機(jī)制創(chuàng)新，為司法鑒定意見爭議尋求適合我國國情的解決途徑，并為深化司法鑒定制度改革提供建設(shè)性方案，并希冀“所設(shè)計(jì)的制度能夠通過持續(xù)地實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)來不斷地增加自身的合法性”?Stephen Breyer，Breaking the Vicious Circle:Toward Effetive Risk Regulation，Harvand Press ，1993，p11.，不斷增加選擇的鑒定意見具有科學(xué)性與可操作性。我們認(rèn)為，目前解決鑒定意見爭議的基本思路可設(shè)計(jì)為:

(一)鑒定意見爭議解決的重新鑒定

在通常情況下，當(dāng)事人(控辯)雙方主要是對自己利益發(fā)生影響的鑒定意見提出異議而引發(fā)的爭議。職權(quán)機(jī)關(guān)或者辦案人員因自己缺乏專門知識，直面鑒定意見爭議時(shí)常因無法選擇而陷入進(jìn)退維谷的兩難困境?！耙环矫嬉g接思考鑒定人的專業(yè)知識、中立性、獨(dú)立性等問題;另一方面又要直接對鑒定意見的內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)評價(jià)，且最大限度地利用健全的常識進(jìn)行全面評價(jià)，實(shí)施一般人能夠接受、專家可以認(rèn)同的事實(shí)認(rèn)定工作。?［日］ 小島武司:《民事審理中的公鑒定與私鑒定——第三種證明模式之提倡》，載陳剛主編:《自律型社會與正義的綜合體系》，中國法制出版社2006年版，第315 頁?！比绻柚诼殭?quán)作出強(qiáng)硬的處理，必然會激發(fā)當(dāng)事人以及作為專家的鑒定人對職權(quán)機(jī)關(guān)的指責(zé)，從而使鑒定意見的爭議愈演愈烈。為了避免上述被動局面的出現(xiàn)，根據(jù)鑒定意見作為證據(jù)具有可替代性的特征，法律借助于回流程序?qū)㈣b定意見爭議“重返”鑒定人來解決，形成了立法上的重新鑒定解決鑒定意見爭議的制度?我國三大訴訟法對于重新鑒定的條件沒有規(guī)定，體現(xiàn)了寬容性，僅在程序上有些簡單的規(guī)定。相關(guān)司法解釋和規(guī)定中存在一些限制。如最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第207 條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27 條，以及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事程序規(guī)定》等。。

重新鑒定作為解決鑒定意見爭議的機(jī)制本身具有正當(dāng)性。因?yàn)檎_的鑒定意見只有一個(gè)，同一案件中的同一個(gè)專門性問題出現(xiàn)了不同的甚至截然對立的鑒定意見，只能說明鑒定發(fā)生了偏差，通過重新鑒定獲得正確的鑒定意見是對鑒定作為科學(xué)的尊重，以至于各國鑒定制度無一例外地規(guī)定了重新鑒定作為解決鑒定爭議的重要制度。然而，盡管專門性問題由具有專門知識的人來解決符合一般人的慣常性思維，但對這種做法的過分追求在實(shí)踐上極易造成“重新鑒定”不斷發(fā)生，在一定程度上還會誘發(fā)辦案人員或者當(dāng)事人重新鑒定的欲望，借助于重新鑒定反復(fù)探求事實(shí)真相，解決鑒定意見爭議的機(jī)制成為激發(fā)爭議的因素，重新鑒定逐漸演變?yōu)椤爸貜?fù)鑒定”，職權(quán)機(jī)關(guān)與當(dāng)事人在重新鑒定的路徑上越陷越深而無法自拔。在鑒定制度和訴訟制度改革中需要限定重新鑒定的條件和程序，保持重新鑒定符合糾正鑒定存在瑕疵或者錯(cuò)誤的制度本質(zhì)。不宜簡單地限定鑒定的次數(shù)，否則，設(shè)置的條件就有可能成為誘發(fā)鑒定無休止的原因，從而促發(fā)鑒定意見爭議的加劇或者升級，致使形成重新鑒定逐漸從地方到中央所在地的行政化層級解決的機(jī)制。

(二)鑒定意見爭議的法庭質(zhì)證

當(dāng)事人(控辯)雙方或者一方對鑒定意見存有爭議，對于爭議的鑒定意見應(yīng)當(dāng)通過法庭質(zhì)證程序來解決，借助于質(zhì)證程序吸收或者消解鑒定意見爭議。這是訴訟法學(xué)理論界的基本觀點(diǎn)，也是訴訟活動中解決鑒定意見爭議較為理想的模式。

在這種機(jī)制中，法院通知鑒定人出庭作證，接受當(dāng)事人(控辯)雙方對爭議鑒定意見的質(zhì)疑、詰問。然后，通過當(dāng)事人程序權(quán)利的充分行使，最終在法庭上解決當(dāng)事人之間的鑒定意見爭議。在實(shí)踐中，由于涉及鑒定意見的案件不同于普通案件，當(dāng)事人的普通常識與一般經(jīng)驗(yàn)難以完成對爭議鑒定意見的質(zhì)證任務(wù)。為了保障當(dāng)事人質(zhì)證鑒定意見的有效性，法律增加了當(dāng)事人聘請專家輔助人作為訴訟參與人來協(xié)助當(dāng)事人質(zhì)疑鑒定人的內(nèi)容。2012年修改的《刑事訴訟法》將此作為一項(xiàng)新制度規(guī)定在第192 條中，即“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！?012年修改的《民事訴訟法》第79 條規(guī)定:“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！碧貏e是在一些知識產(chǎn)權(quán)、反壟斷案件中，職權(quán)機(jī)關(guān)增加了專家陪審員作為審判組織成員參與涉及專門性問題的審判活動。但對專家陪審制度需要一定的限制，以免在實(shí)踐中庭審活動成為專家的“科學(xué)技術(shù)研討會”，因作為專家在法庭的不斷爭議誘發(fā)審判偏離其應(yīng)然的中心，法官、檢察官和辯護(hù)律師專業(yè)知識阻隔不斷被放逐于法庭質(zhì)證之外，成為一個(gè)無助的“執(zhí)行人員”或者“執(zhí)行機(jī)關(guān)”，造成事實(shí)認(rèn)定結(jié)果出現(xiàn)偏差而使訴訟遠(yuǎn)離公正。

“如果我們的法律遇到涉及其他學(xué)科和專業(yè)的問題，我們通常求助于有關(guān)學(xué)科或?qū)I(yè)人員幫助，這是我們的法律應(yīng)受尊重和值得贊賞的一面。因此，看來我們不僅尊敬我們自己的學(xué)科，也尊重其他學(xué)科。同時(shí)，我們認(rèn)可、鼓勵其他的學(xué)科或?qū)I(yè)成為值得贊賞的事物?！蹦敲?，如何保障“求助于有關(guān)學(xué)科或?qū)I(yè)人員幫助”成為具有法治意義的有效機(jī)制，并能使其符合、滿足司法制度現(xiàn)代化、文明化的需要是解決鑒定意見爭議需要研究的問題。然而，“作為一個(gè)社會，我們有時(shí)夸大、甚至迷信科學(xué)解決我們社會問題和科學(xué)將我們從邪惡中拯救出來的能力。近年來的經(jīng)驗(yàn)警告我們，科學(xué)證據(jù)可能是誤判潛在的原因。?［英］ 麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第232、233 頁?！?/p>

(三)鑒定意見疑難判斷的選擇路徑

同一案件的專門性問題存在多個(gè)不同鑒定意見在鑒定實(shí)踐中是無法避免的，甚至同一專門性問題存在多個(gè)不同鑒定意見也是無法回避的，究竟哪一個(gè)鑒定意見更科學(xué)、準(zhǔn)確，人們無法認(rèn)識或者認(rèn)為不同的鑒定意見均有道理，無法確定孰對孰錯(cuò)的時(shí)候，認(rèn)識論無法對爭議鑒定意見作出真假判斷，需要走出認(rèn)識論進(jìn)入價(jià)值論的考量，從價(jià)值上作出判斷。對經(jīng)過鑒定后存在多個(gè)不同鑒定意見或者在爭議鑒定意見難以再次進(jìn)行鑒定或再次進(jìn)行鑒定無意義且專家也存在分歧的情況下，在鑒定意見選擇適用不影響定性的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)從更有利于保障權(quán)利人的合法利益出發(fā)作出選擇。

1、在刑事訴訟中，對鑒定意見爭議無法作出選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循“當(dāng)事實(shí)或證據(jù)存在疑問作出有利于被告一方的解釋和處理”的規(guī)則，對于不同鑒定意見難以判斷孰對孰錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用有利于被告的鑒定意見，充分體現(xiàn)“保障人權(quán)”的價(jià)值訴求。如對于被告人存在輕傷和重傷兩種鑒定意見，且相互之間難以分清哪一個(gè)更可靠或者更可信時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則作出選擇，選擇屬于輕傷鑒定意見。

2、民事訴訟按照有利于權(quán)利人的原則選擇。民事訴訟的專門性問題雖然經(jīng)過鑒定，因鑒定意見存在爭議法官仍不能對鑒定意見作出選擇，則選擇有利于權(quán)利人的鑒定意見作為定案根據(jù)。如在傷殘鑒定中，存在不同等級的鑒定結(jié)果，在無法確定不同傷殘等級的鑒定意見哪一個(gè)更為科學(xué)、準(zhǔn)確時(shí)，因一方的鑒定意見難以絕對地駁倒另一方的鑒定意見，應(yīng)當(dāng)根據(jù)能夠使權(quán)利人受到充分的保障以及平衡當(dāng)事人的利益出發(fā)，選擇有利于權(quán)利人傷殘等級鑒定意見。這種選擇屬于一種價(jià)值判斷，而非是對爭議鑒定意見可靠性的衡量，絕不能以后來驗(yàn)證的錯(cuò)誤來否定這種選擇原則的價(jià)值意義。