楊紹榮

金華職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 金華 321007

創(chuàng)意與專利的關(guān)系

楊紹榮

金華職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江 金華 321007

楊紹榮

楊紹榮，男，1966年生，碩士，金華職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授，主要研究方向?yàn)闄C(jī)械設(shè)計(jì)與專利研究。

分析了創(chuàng)意來(lái)源，討論了專利的實(shí)用性、新穎性和創(chuàng)新性的判斷方法，探討了創(chuàng)意與專利的三性之間的關(guān)系，并指出了在專利申請(qǐng)之前應(yīng)注意的問(wèn)題和應(yīng)遵循的原則。

創(chuàng)意；實(shí)用性；新穎性；創(chuàng)新性

創(chuàng)意起源于人類的創(chuàng)造力、技能和才華，創(chuàng)意來(lái)源于社會(huì)又指導(dǎo)著社會(huì)發(fā)展。人類是創(chuàng)意、創(chuàng)新的產(chǎn)物。類人猿首先想到了制造石器，然后才動(dòng)手動(dòng)腳把石器制造出來(lái)，而石器一旦制造出來(lái)類人猿就變成了人。人類是在創(chuàng)意、創(chuàng)新、創(chuàng)造中誕生的，也要在創(chuàng)意、創(chuàng)新、創(chuàng)造中發(fā)展。人類誕生開始，“創(chuàng)意”也就開始左右著人類的發(fā)展，人類每一次的發(fā)明、創(chuàng)造都是在一定的環(huán)境、壓力、生存條件下產(chǎn)生的，同時(shí)推動(dòng)者人類向前發(fā)展。

專利，即專利權(quán)，是指專利權(quán)人對(duì)發(fā)明創(chuàng)造享有的專利權(quán)，即國(guó)家依法在一定時(shí)期內(nèi)授予發(fā)明創(chuàng)造者或者其權(quán)利繼受者獨(dú)占使用其發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利。專利權(quán)是一種專有權(quán)，這種權(quán)利具有獨(dú)占的排他性。非專利權(quán)人要想使用他人的專利技術(shù)，必須依法征得專利權(quán)人的授權(quán)或許可。專利的兩個(gè)最基本的特征就是“獨(dú)占”與“公開”，以“公開”換取“獨(dú)占”是專利制度最基本的核心，這分別代表了權(quán)利與義務(wù)的兩面?！蔼?dú)占”是指法律授予技術(shù)發(fā)明人在一段時(shí)間內(nèi)享有排他性的獨(dú)占權(quán)利；“公開”是指技術(shù)發(fā)明人作為對(duì)法律授予其獨(dú)占權(quán)的回報(bào)而將其技術(shù)公之于眾，使社會(huì)公眾可以通過(guò)正常渠道獲得有關(guān)專利信息。專利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，是世界上最大的技術(shù)信息源，據(jù)實(shí)證統(tǒng)計(jì)分析，專利包含了世界科技信息的90%～95%。

隨著我國(guó)科技的發(fā)展和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性已越來(lái)越成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)[1]。要更好更有效地保護(hù)自己的創(chuàng)意，使自己的創(chuàng)意產(chǎn)生更好的價(jià)值，必須及時(shí)申請(qǐng)并維護(hù)專利。

1 創(chuàng)意來(lái)源

創(chuàng)意來(lái)源廣泛。有些創(chuàng)意無(wú)意得來(lái)，大部分創(chuàng)意來(lái)自刻意、有目標(biāo)的尋求問(wèn)題的解答或取悅顧客的機(jī)會(huì)[2]。創(chuàng)意來(lái)自生活、生產(chǎn)和科學(xué)實(shí)驗(yàn)。而來(lái)自生產(chǎn)的創(chuàng)意又分顧客需求提供的線索、同類技術(shù)線索、科研成果的應(yīng)用等。

1.1 生活中產(chǎn)生創(chuàng)意

有目的地關(guān)注生活，從生活中親眼看到或通過(guò)電視等媒體看到、聽(tīng)得各種信息，認(rèn)真加以思考和分析，就可能產(chǎn)生創(chuàng)意。比如，現(xiàn)在高樓鱗次櫛比，如果發(fā)生火災(zāi)，那么被困在樓里的人們?nèi)绾翁由?？高樓逃生器材或裝置的創(chuàng)意就可能產(chǎn)生。

1.2 生產(chǎn)中產(chǎn)生創(chuàng)意

在生產(chǎn)中，很多工廠都會(huì)遇到“三廢”（廢氣、廢液、廢渣）問(wèn)題，如何進(jìn)行處理事關(guān)企業(yè)形象、員工健康、環(huán)境保護(hù)。比如，筆者看到了一家鑄造廠，鑄造時(shí)經(jīng)煙囪排放大量的粉塵和廢氣，其中含有大量的如一氧化碳、一氧化氮、二氧化碳、二氧化氮、二氧化硫、三氧化硫、硫化氫等有害氣體。有的企業(yè)采用高煙囪排放粉塵和廢氣，但只能減輕自己小范圍的受污染程度，有的企業(yè)也采取了煙塵處理裝置，但成本太高、效果亦不理想。事實(shí)上更多的使用沖天爐的中小企業(yè)不可能有高煙囪，煙塵沒(méi)有經(jīng)過(guò)處理就直接排放了，成為當(dāng)?shù)貒?yán)重的環(huán)境污染源，極大地影響了人們的生活質(zhì)量和健康。

據(jù)此，筆者想到了一個(gè)創(chuàng)意：沖天爐燃燒時(shí)產(chǎn)生的粉塵廢氣先后經(jīng)過(guò)淋浴池和反應(yīng)池的兩次處理。

1.3 科學(xué)實(shí)驗(yàn)中產(chǎn)生創(chuàng)意

筆者在進(jìn)行浙江省科技攻關(guān)計(jì)劃面上項(xiàng)目“金剛石鋸鏈高效切割關(guān)鍵技術(shù)研究”研究過(guò)程中發(fā)現(xiàn)：鍍層金剛石鍍層的厚度直接影響鍍層與金剛石顆粒、鍍層與合金胎體間的結(jié)合牢度。鍍層太薄在燒結(jié)過(guò)程中無(wú)法有效阻止基體中有害元素如鐵、鈷、鎳等對(duì)金剛石的石墨化侵蝕；鍍層太厚在高溫?zé)Y(jié)過(guò)程中鍍層容易剝落。因此需要尋找不同的鍍層材料、不同的鍍覆方法的金剛石在刀頭中的最佳鍍層厚度。于是產(chǎn)生了“如何對(duì)鍍層厚度進(jìn)行測(cè)量”創(chuàng)意。

2 專利三性

要申報(bào)專利必須要有創(chuàng)意，但不是所有的創(chuàng)意都適合用來(lái)申報(bào)專利。要申報(bào)專利（發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠?其創(chuàng)意所包含的技術(shù)方案必須具有專利所應(yīng)該具備的三性，即實(shí)用性、新穎性和創(chuàng)造性[3]。申請(qǐng)專利是一種法律行為和技術(shù)行為，要考慮形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面的問(wèn)題。專利既要滿足法律上的形式要求，即提交給國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的文件必須按照法定的格式撰寫出來(lái)，以便于專利局審查和大眾閱讀，又要具有技術(shù)上的先進(jìn)性，即專利要具有某些特殊的性質(zhì)才會(huì)授權(quán)，即實(shí)用性、新穎性和創(chuàng)造性。

2.1 實(shí)用性

實(shí)用性指該發(fā)明或?qū)嵱眯滦湍軌蛑圃旎蚴褂?，并且能產(chǎn)生積極效果。能夠制造或使用，是指發(fā)明創(chuàng)造能夠在工農(nóng)業(yè)及其他行業(yè)的生產(chǎn)中大量制造，并且應(yīng)用于工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上和人民生活中，同時(shí)產(chǎn)生積極效果。但專利法并不要求其發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谏暾?qǐng)專利之前已經(jīng)經(jīng)過(guò)生產(chǎn)實(shí)踐，而是分析和推斷在工農(nóng)業(yè)及其他行業(yè)的生產(chǎn)中可以實(shí)現(xiàn)。

實(shí)用性的特點(diǎn)包括：

實(shí)踐性——發(fā)明或者實(shí)用新型必須能在工業(yè)上制造，或者是發(fā)明方法能夠在產(chǎn)業(yè)上使用。如果創(chuàng)造性成果僅是一種理論上的，不能夠獲得專利權(quán)。

再現(xiàn)性——具有實(shí)用性的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?qǐng)的主題應(yīng)當(dāng)是能夠重復(fù)實(shí)施的。就是說(shuō)，依照說(shuō)明書所公開整體技術(shù)內(nèi)容，所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員都能夠?qū)崿F(xiàn)該申請(qǐng) 的主題。并且他們實(shí)施的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是完全一樣的，不會(huì)因人而異，也不含有隨機(jī)因素。這種能夠重復(fù)實(shí)施性質(zhì)，稱為再現(xiàn)性。

有益性——具備實(shí)用性的發(fā)明、實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)能夠生積極效果。這是從發(fā)明創(chuàng)造社會(huì)屬性來(lái)講，要求它們?cè)谝院髮?shí)際實(shí)施時(shí)能夠提供積極有益的效果。積極有益效果通常表現(xiàn)為改善產(chǎn)品質(zhì)量、提高產(chǎn)品產(chǎn)量、節(jié)約原材料、降低成本、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率、改善勞動(dòng)條件、防治環(huán)境污染等。

2.2 新穎性

新穎性指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)（專利法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)）；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局提出過(guò)申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。即判斷專利是否具有新穎性的四個(gè)要點(diǎn)為：

是否在國(guó)內(nèi)外公開發(fā)表；是否在國(guó)內(nèi)公開使用；是否以其他方式為公眾熟知；是否抵觸申請(qǐng)。

2.3 創(chuàng)造性

創(chuàng)造性又稱非顯而易見(jiàn)性，指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步[4、5]。

（1）突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷：判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，就是要判斷對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)。判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)，通?？砂凑找韵氯齻€(gè)步驟進(jìn)行：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題；判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。

（2）顯著的進(jìn)步的判斷：在評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有顯著的進(jìn)步時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。以下情況，通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為發(fā)明具有有益的技術(shù)效果，具有顯著的進(jìn)步：發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有更好的技術(shù)效果，例如，質(zhì)量改善、產(chǎn)量提高、節(jié)約能源、防治環(huán)境污染等；發(fā)明提供了一種技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，其技術(shù)效果能夠基本上達(dá)到現(xiàn)有技術(shù)的水平；發(fā)明代表某種新技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)；盡管發(fā)明在某些方面有負(fù)面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術(shù)效果。

在對(duì)上述兩條進(jìn)行具體判斷時(shí)主要從兩個(gè)對(duì)比因素入手，首先厘清該發(fā)明與對(duì)比文獻(xiàn)在技術(shù)特征上存在哪些相同的技術(shù)特征、哪些不同的技術(shù)特征，其次從該發(fā)明與對(duì)比文獻(xiàn)所要解決的實(shí)際技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，分析各技術(shù)特征實(shí)現(xiàn)的功能以及達(dá)到的技術(shù)效果在該發(fā)明與對(duì)比文獻(xiàn)中是否相同，以及本領(lǐng)域技術(shù)人員是否能夠根據(jù)對(duì)比文獻(xiàn)公開的內(nèi)容并結(jié)合公知常識(shí)很容易聯(lián)想到該發(fā)明的技術(shù)方案。

授予專利權(quán)的技術(shù)必須是更好的技術(shù)，所謂更好，是與現(xiàn)有技術(shù)相比，這就是創(chuàng)造性。創(chuàng)造性是專利最重要的屬性。

3 擬進(jìn)行專利申請(qǐng)的創(chuàng)意是否具備三性之分析

3.1 實(shí)用性分析

（1）是否違背科學(xué)原理

違背科學(xué)理論常識(shí)的創(chuàng)意不可能實(shí)現(xiàn)，因此不能申請(qǐng)專利。如返老還童秘方、永動(dòng)機(jī)、用銅單質(zhì)置換鹽酸中的氫等創(chuàng)意都沒(méi)有實(shí)用性，因而都不能申請(qǐng)專利。

（2）是否可制造或使用

不能夠制造或使用的創(chuàng)意也不能申請(qǐng)專利。比如，有人受西游記中孫悟空使用的金箍棒的啟發(fā)，設(shè)計(jì)高樓逃生器材是一種能快速變粗變長(zhǎng)的圓棒，由于在目前現(xiàn)有技術(shù)條件下是不可能制造的，也就不具備實(shí)用性。

（3）是否有利于社會(huì)進(jìn)步

專利法的實(shí)施是為了推動(dòng)科技創(chuàng)新和社會(huì)進(jìn)步。因此，賭博器材等不能申請(qǐng)專利。而有利于環(huán)境保護(hù)的創(chuàng)意就可以申請(qǐng)專利，并且容易成功。如，為了解決鑄造、冶金等中小企業(yè)煙塵處理問(wèn)題，發(fā)明專利申請(qǐng)“沖天爐粉塵廢氣處理裝置”——提供一種實(shí)用、成本低、處理效果好的煙塵處理裝置獲得了國(guó)家專利局授權(quán)（專利號(hào)：ZL2009101279800）[6]。

3.2 新穎性分析

（1）上位概念（共性）與下位概念（個(gè)性）對(duì)比

專利申請(qǐng)的權(quán)利要求：一種帶手柄不銹鋼保溫杯，所述手柄由ABS注塑而成。

對(duì)比文件公開：一種帶手柄不銹鋼保溫杯，所述手柄由塑料注塑而成。

分析：該專利申請(qǐng)不具備新穎性，下位破上位。

（2）數(shù)值與數(shù)值范圍

專利申請(qǐng)的權(quán)利要求：一種氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法，其燒成時(shí)間為1～10小時(shí)。

對(duì)比文件公開：一種氮化硅陶瓷的生產(chǎn)方法，其燒成時(shí)間為4～12小時(shí)。

分析：該專利申請(qǐng)不具備新穎性，因“4”這個(gè)數(shù)值在1～10之內(nèi)。

3.3 創(chuàng)造性分析

專利申請(qǐng)的權(quán)利要求：一種椅子，包括一個(gè)符合人體體形的彎曲的椅背和兩個(gè)扶手。

專利申請(qǐng)的說(shuō)明書：所要解決的技術(shù)問(wèn)題是使人坐著時(shí)可輕松地將手臂放置在扶手上。

對(duì)比文件：公開了帶有兩個(gè)扶手和直立椅背的椅子。

分析：該申請(qǐng)文件的創(chuàng)造性不容易判斷，需要其優(yōu)點(diǎn)和有益效果來(lái)評(píng)價(jià)，其創(chuàng)造點(diǎn)是“符合人體體形的彎曲的椅背”，這就需要說(shuō)明如何實(shí)現(xiàn)“符合人體體形的彎曲的椅背”，并且該技術(shù)方案不是顯而易見(jiàn)能想到的，那就具備創(chuàng)造性；如果該技術(shù)方案是通用的手段，則不具備創(chuàng)造性。

又如，高樓逃生器材或裝置的創(chuàng)意——“手控步步下降緩降器”，由于其“可以隨時(shí)控制下降或停止，下降速度的快慢可以隨意控制，下降過(guò)程中逃生者由于緊張而緊拽所述控制繩時(shí)所述手控步步下降緩降器的所述繞繩筒停止轉(zhuǎn)動(dòng)而體現(xiàn)出了高的可靠性”而具有創(chuàng)造性，故獲得了國(guó)家專利局授權(quán)（專利號(hào)：ZL2011100721603）[7]。

4 專利申報(bào)

4.1 避免自行損害新穎性原則

為避免出現(xiàn)自行損害新穎性的情況，專利申請(qǐng)人應(yīng)該做好下列工作：

在申請(qǐng)日之前不發(fā)表專利技術(shù)相關(guān)的論文；

在申請(qǐng)日之前不銷售涉及專利申請(qǐng)技術(shù)的產(chǎn)品；

在申請(qǐng)日之前不在公眾面前進(jìn)行專利技術(shù)的制造或者施工（工廠內(nèi)部的制造和試驗(yàn)是可以的，因?yàn)闆](méi)有面對(duì)公眾，僅面對(duì)本單位職工，不算公開）；

某些專利產(chǎn)品的研發(fā)不可避免地需要大眾試用，或者目標(biāo)單位人員的試用。但是在申請(qǐng)日之前絕對(duì)不可以讓大眾或目標(biāo)單位人員試用；

某些產(chǎn)品必須將試制樣品銷售給目標(biāo)公司以確認(rèn)規(guī)格品質(zhì)，這種情況應(yīng)該在銷售合同中明文規(guī)定保密條款，要求買方不得泄漏技術(shù)秘密。

4.2 研發(fā)之初專利申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t

專利申請(qǐng)人一般都會(huì)有一個(gè)錯(cuò)覺(jué)，以為只能在技術(shù)開發(fā)全部完成之后才能申請(qǐng)專利。其實(shí)申請(qǐng)專利的最佳時(shí)機(jī)是在研發(fā)開始之時(shí)。

技術(shù)研發(fā)開始的時(shí)候，一般是有了一定的創(chuàng)意，然后通過(guò)實(shí)驗(yàn)來(lái)驗(yàn)證開發(fā)思路，目標(biāo)是找到最合適的參數(shù)。此時(shí)能進(jìn)行專利申請(qǐng)是因?yàn)閷＠跈?quán)并不要求必須是已經(jīng)完成的技術(shù)，只需要在邏輯上、理論上看起來(lái)可行就可以獲得專利權(quán)。

如，筆者在進(jìn)行浙江省科技攻關(guān)計(jì)劃面上項(xiàng)目“金剛石鋸鏈高效切割關(guān)鍵技術(shù)研究”研究過(guò)程中產(chǎn)生并初步檢索論證了“如何對(duì)鍍層厚度進(jìn)行測(cè)量”創(chuàng)意后就及時(shí)申請(qǐng)了專利[8]。

5 結(jié)語(yǔ)

成功的專利申請(qǐng)和良好的專利價(jià)值需要巧妙獨(dú)到的創(chuàng)意，但不是所有的創(chuàng)意都適合用來(lái)申報(bào)專利。要申報(bào)發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠?，其?chuàng)意所包含的技術(shù)方案必須具有專利所應(yīng)該具備的三性，即實(shí)用性、新穎性和創(chuàng)造性，并應(yīng)及時(shí)進(jìn)行專利申報(bào)。

[1]尹新天．中國(guó)專利法詳解[M]．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011.3:158-166．

[2]廖瑞聰．創(chuàng)意來(lái)源、技術(shù)、篩選與評(píng)鑒之研究[J]．現(xiàn)代科學(xué)管理，2007年第8期：47-50．

[3]付建勛．淺談專利的三性[J]．焦作大學(xué)學(xué)報(bào)(綜合版)，1995年3月第1期：34-36．

[4]王曉滸．試析發(fā)明創(chuàng)造性的判斷[J]．電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2005年10月：21-24．

[5]彭亮、張凡、劉艷萍、方婷．從實(shí)質(zhì)審查過(guò)程分析專利創(chuàng)造性的客觀化[J]．中國(guó)發(fā)明與專利，2011年第11期：88-92．

[6]楊紹榮. 沖天爐粉塵廢氣處理裝置[p]. 中國(guó):ZL2009101279800,2011.08.24

[7]楊紹榮．手控步步下降緩降器[p]．中國(guó)：ZL2011100721603,2012.07.04

[8]楊紹榮．一種涂層/基體材料界面結(jié)合強(qiáng)度的測(cè)量方法[p]．中國(guó)：ZL2011102685118，2012.12.26

D923.4

浙江省科技攻關(guān)計(jì)劃面上項(xiàng)目（2012C21090）

10.3969/j.issn.1001-8972.2013.24.090