本刊編輯部

一個(gè)學(xué)科的發(fā)展總是離不開(kāi)自身學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的建設(shè)，而要在最短時(shí)間內(nèi)形成學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，就不能不對(duì)本學(xué)科的日常進(jìn)步進(jìn)行及時(shí)的追蹤和評(píng)估，展開(kāi)實(shí)質(zhì)性的學(xué)術(shù)批評(píng)。事實(shí)上，每個(gè)學(xué)者因研究所需，都需要就自己研究的議題作這種評(píng)價(jià)工作。但由于中國(guó)當(dāng)前尚缺乏成熟的學(xué)術(shù)批評(píng)風(fēng)氣，這種工作往往如同冰山的下端，并不浮出海面，因此學(xué)者之間往往無(wú)法相互得知對(duì)方對(duì)本學(xué)科的實(shí)質(zhì)判斷，即便偶爾得知，也往往很難將對(duì)具體研究議題的判斷整合成為對(duì)整個(gè)學(xué)科發(fā)展?fàn)顩r的評(píng)估。法學(xué)學(xué)術(shù)期刊原本就肩負(fù)著建構(gòu)和守護(hù)法學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的使命，但由于種種原因，過(guò)去很少發(fā)揮自身的組織力量積極介入這一活動(dòng)，而往往只是消極地等待學(xué)者就這方面內(nèi)容撰文。刊物組織“專(zhuān)題討論”在一定程度上可以起到實(shí)質(zhì)學(xué)術(shù)批評(píng)的作用，但這只是局部的介入——因?yàn)閷⒅T多碎片拼合在一起，未必能獲得全貌。在這一背景下，本刊嘗試積極、系統(tǒng)地介入學(xué)科發(fā)展評(píng)估和實(shí)質(zhì)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，無(wú)疑具有某種填補(bǔ)空白的意義。

本文以2010-2011年正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊論文為數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，試圖對(duì)2010-2011年間中國(guó)憲法學(xué)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)作出初步描繪和評(píng)估。需要說(shuō)明的是：①本文所涉及的論文主要來(lái)自法學(xué)專(zhuān)業(yè)期刊，但也有部分來(lái)自于綜合性學(xué)術(shù)期刊。由于精力所限，不可能將所有學(xué)術(shù)期刊的憲法學(xué)論文都納入考察，遺漏在所難免；②當(dāng)下憲法學(xué)界已形成規(guī)范主義的“法院憲法”進(jìn)路與強(qiáng)調(diào)政治過(guò)程、較多采取功能主義進(jìn)路的“政治憲法”之間的范式對(duì)立，在方法論論爭(zhēng)如火如荼的背景下，本文力求站在中立立場(chǎng)勾勒各家論述，但任何實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)都會(huì)有自身的視角，也會(huì)不可避免地帶入某種“前見(jiàn)”。好在本文針對(duì)憲法學(xué)的評(píng)估并非全無(wú)先例可循。在建國(guó)六十年之際，韓大元教授曾組織憲法學(xué)者對(duì)共和國(guó)六十年來(lái)的憲法學(xué)論爭(zhēng)作出總結(jié)，并結(jié)集出版。〔1〕參見(jiàn)韓大元主編：《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄：憲法卷》，廈門(mén)大學(xué)出版社2009年版。而客觀而言，2010-2011年憲法學(xué)的許多學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，不過(guò)是之前爭(zhēng)論的延續(xù)與深化。沒(méi)有前人打下的基礎(chǔ)作為參考，本文的論述很難獲得充分的歷史感。

2010-2011年憲法學(xué)的發(fā)展有一個(gè)獨(dú)特的事件背景，即2008年12月18日最高人民法院下文廢止了2001年最高人民法院對(duì)齊玉苓案的批復(fù)。這標(biāo)志著曾被許多憲法學(xué)者寄予厚望的“憲法司法化”道路受阻。2001年以來(lái)，出于對(duì)中國(guó)憲法獲得司法適用的期望，憲法學(xué)者投入了大量精力研究基本權(quán)利，借鑒各國(guó)違憲審查機(jī)構(gòu)的憲法解釋方法，但一夜之間，憲法學(xué)似乎又被打回“屠龍術(shù)”的原形。然而，中國(guó)憲法學(xué)的知識(shí)生產(chǎn)并未因此而陷入低潮，已經(jīng)形成的知識(shí)生產(chǎn)機(jī)制在持續(xù)運(yùn)作，一個(gè)學(xué)術(shù)思想的活躍期正在悄然開(kāi)啟，至今仍在持續(xù)。與各部門(mén)法相比較，近年來(lái)憲法學(xué)作品數(shù)量未必引人矚目，但已經(jīng)成為中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新的前沿陣地，并已經(jīng)對(duì)其他學(xué)科產(chǎn)生一定的思想輻射力。本文擬從四個(gè)方面總結(jié)這兩年內(nèi)的研究進(jìn)展：

第一，在憲法基礎(chǔ)理論方面，中國(guó)憲法學(xué)既有的“學(xué)派爭(zhēng)鳴”進(jìn)一步深化。〔2〕《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄：憲法卷》即提出了“規(guī)范憲法學(xué)”、“憲法解釋學(xué)”以及“法政憲法學(xué)”的三種學(xué)術(shù)路徑。同上注，頁(yè)102-109。然而，方法論問(wèn)題成為爭(zhēng)議的熱點(diǎn)，恰恰正是2010-2011年間的事情。如果說(shuō)以往的爭(zhēng)鳴往往只是圍繞著一些具體的議題而展開(kāi)，在這兩年，各方在基本的研究進(jìn)路和理論范式上進(jìn)行了深入的開(kāi)掘。學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴進(jìn)一步激發(fā)理論自覺(jué)與方法自覺(jué)，迫使各方對(duì)自身的研究進(jìn)路進(jìn)行系統(tǒng)的闡述，并不斷補(bǔ)充新知識(shí)，這對(duì)于憲法學(xué)的推動(dòng)是全方位的。

第二，在國(guó)家機(jī)關(guān)與基本權(quán)利研究方面，均有一定的推進(jìn)，但基本權(quán)利研究的進(jìn)步要比國(guó)家機(jī)關(guān)研究更顯著，圍繞著人權(quán)入憲、勞動(dòng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等問(wèn)題，出現(xiàn)了富有新意的研究；基本權(quán)利研究向公共政策問(wèn)題延伸。

第三，在比較憲法研究上，2010-2011年期間的研究也有相當(dāng)?shù)纳罨?。德、美兩?guó)仍是中國(guó)憲法學(xué)者最主要的研究借鑒對(duì)象。值得一提的是，許多學(xué)者在借鑒國(guó)外憲政經(jīng)驗(yàn)與憲法解釋方法論的時(shí)候，體現(xiàn)出了更強(qiáng)的中國(guó)問(wèn)題自覺(jué)。

第四，最后，在中國(guó)憲法史研究上，出現(xiàn)了富有新意的、集中的學(xué)術(shù)討論，并實(shí)實(shí)在在地影響到了一些兄弟學(xué)科的研究議程。

一、基本理論學(xué)派及其爭(zhēng)鳴

中國(guó)憲法學(xué)高端學(xué)術(shù)討論針對(duì)的核心問(wèn)題始終是中國(guó)憲法實(shí)踐與憲法文本之間的緊張關(guān)系。中國(guó)憲法監(jiān)督制度的現(xiàn)狀，決定了中國(guó)憲法文本缺乏捍衛(wèi)自身的“牙齒”，而憲法學(xué)研究也往往被視為缺乏實(shí)際效用的“屠龍術(shù)”。但另一方面，改革過(guò)程中的一些與憲法文本存在緊張關(guān)系的改革措施，確實(shí)具有良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效果。如果仿照德、美等國(guó)建立一套剛性的憲法監(jiān)督制度，是否會(huì)限制改革探索？最后，如果要建立某種形式的違憲審查制度，應(yīng)以法院還是全國(guó)人大為基點(diǎn)？這些問(wèn)題均引發(fā)了學(xué)者的熱烈討論?！?〕相關(guān)爭(zhēng)論，可參見(jiàn)韓大元，見(jiàn)前注〔1〕。

在新世紀(jì)第一個(gè)十年內(nèi)，因最高人民法院對(duì)齊玉苓案的批復(fù)引發(fā)的關(guān)于“憲法司法化”的爭(zhēng)論中，出現(xiàn)了正反兩方面的意見(jiàn)。正方大力推動(dòng)“憲法司法化”，將之視為建立中國(guó)式的違憲審查制度的契機(jī)；而反方則認(rèn)為這一路徑與中國(guó)的人民代表大會(huì)制度之間存在著緊張關(guān)系，中國(guó)政制的基本精神是通過(guò)政治過(guò)程而非司法來(lái)解決憲法爭(zhēng)議。從這場(chǎng)爭(zhēng)論中，已經(jīng)初步浮現(xiàn)出以司法為中心的視角以及以政治過(guò)程為中心的視角的對(duì)立。韓大元主編的《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄：憲法卷》列出了三個(gè)主要的憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派：規(guī)范憲法學(xué)、法律解釋學(xué)與法政憲法學(xué)。在本文看來(lái)，前兩個(gè)流派在方法上有一定差異，但都較多采取以司法為中心的視角，而被列入法政憲法學(xué)的學(xué)者則多采以政治過(guò)程為中心的視角。而2010-2011年的爭(zhēng)論則使得這兩個(gè)視角的差異進(jìn)一步展現(xiàn)，并在理論方法上獲得了進(jìn)一步的發(fā)展。

新?tīng)?zhēng)論的發(fā)起者是陳端洪與強(qiáng)世功，兩位學(xué)者對(duì)規(guī)范主義的“法院憲法”研究范式提出了挑戰(zhàn)，試圖為理解中國(guó)當(dāng)下的憲法實(shí)踐提供一個(gè)新的理論框架。早在2008年發(fā)表的《論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法》一文中，陳端洪即已比較系統(tǒng)地闡述其中國(guó)憲法觀。在該文中，陳端洪提出區(qū)別于“規(guī)范主義的憲法觀”的“政治憲法觀”，認(rèn)為中國(guó)的“制憲權(quán)（constituent power）主體”是“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國(guó)人民”，并從中國(guó)憲法文本中提煉出五大“根本法”。而其在2010-2011年期間發(fā)表的三篇論文則以“制憲權(quán)”這一概念為基點(diǎn)，進(jìn)一步深化了既有的視角。

陳端洪的《人民必得出場(chǎng)——盧梭官民矛盾論的哲學(xué)圖式與人民制憲權(quán)理論》〔4〕陳端洪：“人民必得出場(chǎng)——盧梭官民矛盾論的哲學(xué)圖式與人民制憲權(quán)理論”，《北大法律評(píng)論》2010年第1輯。、《人民既不出場(chǎng)也不缺席——西耶斯的民族制憲權(quán)理論解讀》〔5〕陳端洪：“人民既不出場(chǎng)也不缺席——西耶斯的民族制憲權(quán)理論解讀”，《中外法學(xué)》2010年第1期。兩篇文章分別論述了盧梭與西耶斯的制憲權(quán)理論。在陳端洪看來(lái)，盧梭與西耶斯的重大差別在于：盧梭只贊同直接的、不可代表的人民主權(quán)，而西耶斯則將人民主權(quán)與代表制緊密結(jié)合在一起。由于人民通過(guò)其代表來(lái)表達(dá)自身的意志，因而產(chǎn)生了如何約束代表的問(wèn)題。因?yàn)槿嗣癫荒茉谌粘Ｕ沃兄苯映鰣?chǎng)，憲法作為人民意志的體現(xiàn)，因而獲得了高于人民一般代表的地位，并在日常政治中約束政府的運(yùn)作。陳端洪察覺(jué)到西耶斯對(duì)于代表制的正當(dāng)性仍缺乏充分的論述，因而在邏輯上為其增補(bǔ)了“最后一次人民集會(huì)”環(huán)節(jié)，在這次集會(huì)上，人民決定自己不再直接集會(huì)，而是通過(guò)代表來(lái)執(zhí)行自身意志。由此，代表制仍能從人民的公意中獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)。

《憲法學(xué)的知識(shí)界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》〔6〕陳端洪：“憲法學(xué)的知識(shí)界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話”，《開(kāi)放時(shí)代》2010年第2期。這篇虛擬的對(duì)話錄在很大程度上對(duì)前面兩文的“制憲權(quán)”原理進(jìn)行實(shí)踐運(yùn)用。陳端洪認(rèn)為，“制憲權(quán)”而非凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”，構(gòu)成憲法學(xué)的知識(shí)界碑，從而在文章中重現(xiàn)了凱爾森-施米特爭(zhēng)論的邏輯環(huán)節(jié)。落到中國(guó)憲制上，陳端洪提出“共產(chǎn)黨作為制憲權(quán)的常在代表”這一觀點(diǎn)，以回應(yīng)20世紀(jì)90年代憲法學(xué)界的“良性違憲”大討論。在他看來(lái)，解決中國(guó)憲法無(wú)法拋棄時(shí)間的維度，他接受夏勇的提法，〔7〕“改革憲法”這一表述最初來(lái)自夏勇。參見(jiàn)夏勇：“中國(guó)憲法改革的幾個(gè)基本理論問(wèn)題”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第2期。將當(dāng)下的中國(guó)憲法稱(chēng)為“改革憲法”，認(rèn)為由于改革的需要，中國(guó)政治仍無(wú)法完全依賴(lài)于憲定權(quán)（constit uted power）的運(yùn)作，在個(gè)別時(shí)刻仍會(huì)出現(xiàn)“制憲權(quán)”的直接介入。這一系列文章圍繞一個(gè)憲法理論概念進(jìn)行深入的思想史與政治哲學(xué)挖掘，全面展現(xiàn)其包含的邏輯環(huán)節(jié)，并將其運(yùn)用到中國(guó)憲法研究上，其理論的原創(chuàng)性與連貫性是中國(guó)憲法學(xué)界多年來(lái)少有的。

強(qiáng)世功的《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》〔8〕強(qiáng)世功：“中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角”，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12期。一文雖然發(fā)表于2009年底，但其影響力是在2010-2011年逐漸發(fā)酵的，在此仍有必要作簡(jiǎn)單回顧。強(qiáng)文批評(píng)從文本上的“憲法規(guī)范”出發(fā)的“修憲派”、“制憲派”乃至“注釋派”進(jìn)路，主張從“不成文憲法”的角度來(lái)理解中國(guó)憲法。按照強(qiáng)世功的界定，所謂“不成文憲法”并不意味著一個(gè)國(guó)家的憲法沒(méi)有用法律文件的形式表達(dá)，而是說(shuō)該國(guó)的憲政體制與公民權(quán)利保護(hù)并沒(méi)有明確規(guī)定在一部統(tǒng)一的成文法典中，而是散見(jiàn)于不同的法律淵源。作者基于對(duì)英美憲法學(xué)說(shuō)與憲政實(shí)踐的分析，區(qū)分了古典的“政制”與現(xiàn)代的“憲法律”、“政治憲法”與“法院憲法”，進(jìn)而主張任何國(guó)家的憲政運(yùn)作實(shí)際上都依賴(lài)于“不成文憲法”。在此基礎(chǔ)上，作者選取中國(guó)憲法中與國(guó)家建構(gòu)有關(guān)的四個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題，著重探討了中國(guó)不成文憲法的四個(gè)主要淵源，即成文憲章、憲法慣例、憲法學(xué)說(shuō)及憲法性法律。

兩位學(xué)者都試圖為理解中國(guó)憲法實(shí)踐提供一個(gè)理論框架，尤其是在憲法學(xué)中對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位進(jìn)行理論定位。陳端洪嘗試將中國(guó)共產(chǎn)黨視為“制憲權(quán)的常在代表”，強(qiáng)世功則將中國(guó)共產(chǎn)黨“包裹”到中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作和政治協(xié)商制度之中，認(rèn)為這一制度是制定成文憲法并徹底修改成文憲法的政制基礎(chǔ)和憲法前提，具有比人民代表大會(huì)制度更為基礎(chǔ)的憲法地位。兩位學(xué)者對(duì)于中國(guó)現(xiàn)行憲制的同情性理解，不可避免地引發(fā)了對(duì)現(xiàn)行憲制持批評(píng)性態(tài)度的學(xué)者的學(xué)術(shù)回應(yīng)，從而帶動(dòng)了憲法學(xué)基礎(chǔ)理論與方法論層面的探討。

對(duì)強(qiáng)文的討論以“不成文憲法”、“憲法慣例”兩個(gè)概念為核心展開(kāi)，出現(xiàn)了若干種批評(píng)性意見(jiàn)：第一種批評(píng)認(rèn)為，中國(guó)是否存在“不成文憲法”固然可以探討，但必須有嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其不能違反憲法，并應(yīng)具有限權(quán)精神；〔9〕周永坤：“不成文憲法研究的幾個(gè)問(wèn)題”，《法學(xué)》2011年第3期。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，在有憲法典的國(guó)家討論“不成文憲法”，極易引發(fā)理論與邏輯上的混亂與困惑，美國(guó)學(xué)者在有憲法典的語(yǔ)境下對(duì)“看不見(jiàn)的憲法”（invisible constitution）或“隱藏的憲法”（secret constitution）進(jìn)行探討，仍不同于對(duì)不成文憲法的討論。中國(guó)的“憲法傳統(tǒng)與文化的缺陷”還會(huì)很容易使對(duì)“不成文憲法”的探求引發(fā)對(duì)憲法的潛在危險(xiǎn)，更正確的態(tài)度是通過(guò)解釋使憲法文本發(fā)揮出規(guī)制政治權(quán)力、塑造憲政的作用?！?0〕姚岳絨：“關(guān)于中國(guó)憲法淵源的再認(rèn)識(shí)”，《法學(xué)》2010年第9期；姚岳絨：“中國(guó)憲法語(yǔ)境中不宜使用‘不成文憲法’”，《法學(xué)》2011年第6期。但也有文章通過(guò)梳理詹寧斯與戴雪在對(duì)憲法慣例性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上的爭(zhēng)論，支持強(qiáng)世功的“政治憲法”進(jìn)路?！?1〕陳道英：“憲法慣例：法律與政治的結(jié)合“，《法學(xué)》2011年第1期。

這一系列討論深化了學(xué)界對(duì)于“不成文憲法”、“憲法慣例”等憲法概念的認(rèn)識(shí)。以上文獻(xiàn)對(duì)英國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的討論較為深入，但對(duì)強(qiáng)世功文章中梳理的美國(guó)“不成文憲法”研究傳統(tǒng)，討論還非常不夠。事實(shí)上，美國(guó)憲法學(xué)者不僅有使用“看不見(jiàn)的憲法”〔12〕參見(jiàn)（美）勞倫斯·卻伯：《看不見(jiàn)的憲法》，田雷譯，法律出版社2011年版?；颉半[藏的憲法”〔13〕Geor ge P．Fletcher，Our Secret Constitution，Oxf or d University Press，2003．這樣的名稱(chēng)的，也有直接使用“不成文憲法”（unwritten constitution）名稱(chēng)的，如Thomas C．Grey在1975年即追問(wèn)“我們有一部不成文憲法嗎？”并且得出肯定的答案；〔14〕Thomas C．Grey，“Do We Have an Unwritten Constitution？”27 Stanf or d Law Review，703-71（1975）耶魯大學(xué)法學(xué)院阿瑪（Akhil Reed Amar）教授于2012年底推出的專(zhuān)著“America＇s Unwritten Constitution：The Precedents and Principles We Live By”則公然在標(biāo)題上使用了“不成文憲法”。〔15〕Akhil Reed Amar，America＇s Un written Constitution：The Precedents and Principles We Live By，Basic Books，2012．因此，執(zhí)著于美國(guó)學(xué)者是否用“不成文憲法”這樣的術(shù)語(yǔ)，并沒(méi)有多少意義，關(guān)鍵還在于探討美國(guó)學(xué)者“不成文憲法”研究的具體語(yǔ)境與方法。比如說(shuō)，許多相關(guān)討論是在司法審查的背景中展開(kāi)的，即討論法官在憲法解釋時(shí)、在多大程度上訴諸了“憲法羊皮卷以及修正后記的墨跡之下、之外、之前、之間、之中所存在的物質(zhì)”，〔16〕語(yǔ)出Akhil Reed Amar教授為勞倫斯·卻伯《看不見(jiàn)的憲法》所寫(xiě)的推薦語(yǔ)（見(jiàn)該書(shū)封底）：“勞倫斯·卻伯在這里為我們提供了一次精彩的美國(guó)憲法討論課，引領(lǐng)我們探索了在憲法羊皮卷以及修正后記的墨跡之下、之外、之前、之間、之中所存在的物質(zhì)?！眳s伯，見(jiàn)前注〔12〕。而這與強(qiáng)世功離開(kāi)司法審查背景所作的“不成文憲法”探討存在一定差異。我們相信，深入消化美國(guó)憲法學(xué)界的這一研究傳統(tǒng)，會(huì)對(duì)廓清中國(guó)語(yǔ)境中的方法論爭(zhēng)論具有積極意義。

針對(duì)強(qiáng)世功、陳端洪兩位學(xué)者的論述，“規(guī)范憲法學(xué)”代表學(xué)者林來(lái)梵在《中國(guó)憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望》〔17〕林來(lái)梵：“中國(guó)憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望”，《法學(xué)研究》2011年第6期。一文中作了含蓄的回應(yīng)。林來(lái)梵指出，當(dāng)今中國(guó)憲法學(xué)研究存在四大問(wèn)題：①規(guī)范準(zhǔn)據(jù)上的虛無(wú)主義；②規(guī)范原理上的買(mǎi)辦主義或“次殖民地主義”；③研究目的的極端實(shí)用主義；④研究意義的悲觀主義。林來(lái)梵比較含蓄地批評(píng)有部分學(xué)者缺乏應(yīng)有的法教義學(xué)態(tài)度，輕視憲法條文，傾向于在憲法文本之外，或僅在憲法序言中尋找“真正有用”的規(guī)范準(zhǔn)據(jù)。林來(lái)梵主張“返回規(guī)范”尤其是返回中國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)范。但現(xiàn)行憲法的局限性也會(huì)導(dǎo)致體系化的憲法解釋遭遇極限，中國(guó)憲法學(xué)最終還是需要依托一個(gè)更能體現(xiàn)規(guī)范主義精神的憲法文本。

李忠夏的《中國(guó)憲法學(xué)方法論反思》〔18〕李忠夏：“中國(guó)憲法學(xué)方法論反思”，《法學(xué)研究》2011年第2期。一文以“憲法解釋學(xué)”或“憲法詮釋學(xué)”為依托，在批評(píng)強(qiáng)世功與陳端洪的同時(shí)，也試圖回應(yīng)林來(lái)梵堅(jiān)持的規(guī)范主義進(jìn)路。李文認(rèn)為，強(qiáng)、陳二人從政治現(xiàn)實(shí)角度尋找憲法的正當(dāng)性，其基礎(chǔ)在于法社會(huì)學(xué)。但這種進(jìn)路如果取代法教義學(xué)，就存在“由實(shí)然推出應(yīng)然”的危險(xiǎn)。李忠夏批評(píng)強(qiáng)世功“直接以不成文憲法補(bǔ)充、修改乃至置換成文憲法”，從而導(dǎo)致了政治與憲法的混淆；李忠夏同時(shí)強(qiáng)調(diào)陳端洪的進(jìn)路與施米特的“政治生存主義”之間的關(guān)聯(lián)，批評(píng)后者具有非理性主義的危險(xiǎn)，而陳端洪抬高制憲權(quán)而貶低成文憲法，將“制憲權(quán)”、“革命”常態(tài)化、將人民意志之形成簡(jiǎn)單化和理想化，在一定程度上甚至偏離了施米特自身。李文同時(shí)也批評(píng)了“事實(shí)”與“價(jià)值”截然二分的規(guī)范主義進(jìn)路：第一，規(guī)范主義進(jìn)路以現(xiàn)行憲法規(guī)范為基礎(chǔ)又試圖抽象出規(guī)范體系的做法，會(huì)使得其內(nèi)部產(chǎn)生超實(shí)證意義上的規(guī)范性與實(shí)證性之間的矛盾；第二，在憲法規(guī)范的基礎(chǔ)上引入價(jià)值規(guī)范，并不能解決憲法有效性與實(shí)效性之間的張力。李忠夏主張改進(jìn)規(guī)范主義進(jìn)路，尤其是克服“事實(shí)”與“價(jià)值”截然二分，并認(rèn)為詮釋學(xué)在具體語(yǔ)境中的解釋努力，恰恰可以起到溝通兩極的作用。

高全喜則認(rèn)為李忠夏的批評(píng)存在偏頗之處。在他看來(lái)，強(qiáng)世功的路徑更接近于法社會(huì)學(xué)，而陳端洪的路徑則是更純正的“政治憲法學(xué)”。法社會(huì)學(xué)只是政治憲法學(xué)的預(yù)備，“政治憲法學(xué)”的核心任務(wù)是對(duì)“真實(shí)的憲法”進(jìn)行規(guī)范證成，其采用的法學(xué)方法主要是一種“立憲者”的方法，而非個(gè)案化的司法性質(zhì)的法學(xué)方法?！?9〕參見(jiàn)高全喜、田飛龍：“政治憲法學(xué)的問(wèn)題、定位與方法”，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2011年第3期。如果說(shuō)陳端洪與強(qiáng)世功的文中只是使用“政治憲政主義”和“政治憲法”的表述，高全喜則直接使用“政治憲法學(xué)”一詞，在對(duì)強(qiáng)世功與陳端洪的方法做出區(qū)分的同時(shí)，也試圖體現(xiàn)更多的對(duì)當(dāng)下憲法實(shí)踐的批判性，避免過(guò)多的同情式理解?！?0〕在2010-2011年，高全喜尚未對(duì)“政治憲法學(xué)”的范圍和進(jìn)路作全面而系統(tǒng)的表述。高將自己在2011年發(fā)表的《戰(zhàn)爭(zhēng)、革命與憲法》、《財(cái)富、財(cái)產(chǎn)權(quán)與憲法》兩文納入“政治憲法學(xué)”中的“憲制發(fā)生學(xué)”。前文旨在倡導(dǎo)把戰(zhàn)爭(zhēng)法權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N基于憲法的和平法權(quán)，以憲政來(lái)終結(jié)革命；后文旨在論證財(cái)產(chǎn)權(quán)是現(xiàn)代憲法的基石，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是現(xiàn)代憲法的核心原則之一。參見(jiàn)高全喜：“戰(zhàn)爭(zhēng)、革命與憲法”，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2011年第1期。高全喜：“財(cái)富、財(cái)產(chǎn)權(quán)與憲法”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期。

上述爭(zhēng)論中所凸顯出來(lái)的“事實(shí)”與“價(jià)值”關(guān)系問(wèn)題，的確是引發(fā)不同進(jìn)路之間分歧的基礎(chǔ)問(wèn)題之一。陳端洪的《憲法學(xué)的知識(shí)界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》〔21〕陳端洪，見(jiàn)前注〔6〕。一文在很大程度上濃縮了兩種對(duì)立的立場(chǎng)：是相信從制憲權(quán)產(chǎn)生憲法的規(guī)范效力，還是從“基礎(chǔ)規(guī)范”產(chǎn)生憲法的規(guī)范效力？而解釋學(xué)（或詮釋學(xué)）進(jìn)路則試圖居中調(diào)和。各派取道于不同的哲學(xué)傳統(tǒng)，不太可能相互說(shuō)服。但進(jìn)一步的爭(zhēng)論將有助于增強(qiáng)各派的方法論自覺(jué)，在理論上更加精細(xì)化。

但爭(zhēng)論也形成了學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和資源上的相互影響，一些學(xué)者的研究開(kāi)始采取綜合的進(jìn)路。如王旭的《我國(guó)憲法實(shí)施中的商談機(jī)制：去蔽與建構(gòu)》〔22〕王旭：“我國(guó)憲法實(shí)施中的商談機(jī)制：去蔽與建構(gòu)”，《中外法學(xué)》2011年第3期。一文雖未直接介入上述方法論爭(zhēng)論，但對(duì)各方理論資源都有所汲取。該文在一定程度上汲取了陳端洪對(duì)于“制憲權(quán)”的研究，但將側(cè)重點(diǎn)放在權(quán)力控制和人權(quán)保障上，試圖引入采規(guī)范主義進(jìn)路的學(xué)者所重視的“商談理論”來(lái)平衡作為制憲者的人民與作為立法機(jī)關(guān)所代表的人民這兩種角色。

就未來(lái)發(fā)展而言，以政治過(guò)程為關(guān)注重心的學(xué)者必然會(huì)更加重視憲法正文各條款的解釋?zhuān)曰貞?yīng)規(guī)范主義進(jìn)路的學(xué)者所提出的“規(guī)范準(zhǔn)據(jù)上的虛無(wú)主義”之批評(píng)。因而，爭(zhēng)鳴的戰(zhàn)場(chǎng)有可能進(jìn)一步轉(zhuǎn)移到憲法正文文本的解釋上來(lái)。我們可以期待各種方法論的主張?jiān)诟嗟木唧w作品中獲得更具質(zhì)感的表達(dá)。

二、國(guó)家機(jī)關(guān)和基本權(quán)利的研究

在對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)與基本權(quán)利的研究上，2010-2011年的學(xué)術(shù)作品呈現(xiàn)出一種高度的不均衡：研究基本權(quán)利的論文在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)探討國(guó)家機(jī)關(guān)的論文。這絕非這兩年內(nèi)才發(fā)生的現(xiàn)象，而是新世紀(jì)以來(lái)中國(guó)憲法學(xué)的常態(tài)。這也說(shuō)明，齊玉苓案所激發(fā)的制度變革期望，的確在很大程度上影響到了中國(guó)憲法學(xué)者的學(xué)術(shù)生產(chǎn)側(cè)重點(diǎn)。

在國(guó)家機(jī)關(guān)研究方面，2010年《選舉法》“四分之一條款”的廢除以及全國(guó)人大的基本法律修改權(quán)是兩個(gè)引起廣泛關(guān)注的話題。在第一個(gè)問(wèn)題上，有論文追溯了選舉法的發(fā)展與修改背景，指出城鄉(xiāng)人口按相同比例選舉人大代表的意義與局限?！?3〕韓大元：“‘城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表’的規(guī)范分析及影響”，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第2期。在第二個(gè)問(wèn)題上，由于近年來(lái)全國(guó)人大常委會(huì)多次修改基本法律，憲法學(xué)界對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的法律修改權(quán)早已有較多討論。2010-2011年的討論僅僅是之前討論的延續(xù)。如有學(xué)者指出，憲法上對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)的限制并不限于《憲法》第67條第3項(xiàng)所規(guī)定的“全國(guó)人大閉會(huì)期間”、“部分補(bǔ)充和修改”、“不得同法律的基本原則相抵觸”三大條件，全國(guó)人大享有完整的、不受限制的基本法律修改權(quán)。〔24〕林彥：“再論全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)”，《法學(xué)家》2011年第1期

此外，由前幾年的“檢察機(jī)關(guān)的憲法地位之爭(zhēng)”〔25〕參見(jiàn)韓大元主編：《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄：憲法卷》，廈門(mén)大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)342-355。也延伸出了關(guān)于公、檢、法關(guān)系的憲法定位的討論?！?6〕韓大元、于文豪：“法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)的憲法關(guān)系”，《法學(xué)研究》2011年第3期。也有學(xué)者從憲法學(xué)角度討論信訪體制的憲法地位。〔27〕參見(jiàn)童之偉：“信訪體制在中國(guó)憲法框架中的合理定位”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期。

總體而言，2010-2011年憲法學(xué)界的國(guó)家機(jī)關(guān)研究無(wú)論在論文數(shù)量還是理論開(kāi)掘深度上均與基本權(quán)利研究有比較明顯的差距。憲法學(xué)界對(duì)基本權(quán)利的研究則有顯著進(jìn)展，尤其在“國(guó)家尊重與保護(hù)人權(quán)”條款、勞動(dòng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)等議題上，出現(xiàn)了一些富有新意的作品，并且介入一些公共政策議題的討論。

我國(guó)2004年修憲設(shè)定了“國(guó)家尊重與保護(hù)人權(quán)”條款（《憲法》第33條第2款），但其位置卻在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一節(jié)中，而非在序言或總綱部分，因而在學(xué)界引發(fā)了“人權(quán)與基本權(quán)利”關(guān)系之爭(zhēng)?！?8〕憲法學(xué)界主流意見(jiàn)認(rèn)為“國(guó)家尊重與保護(hù)人權(quán)”條款是一個(gè)概括性條款，可以通過(guò)法定程序推出憲法未列舉的權(quán)利。韓大元教授則認(rèn)為，人權(quán)條款本身不同于外國(guó)憲法文本中的未列舉權(quán)利條款，不能從中推出新的基本權(quán)利。參見(jiàn)韓大元，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)255-270。張龑的《論人權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系》〔29〕張龑?zhuān)骸罢撊藱?quán)與基本權(quán)利的關(guān)系”，《法學(xué)家》2009年第6期。一文則對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了更為深入的探討。文章以德國(guó)法和一般法學(xué)理論為背景，力圖揭示人權(quán)與基本權(quán)利兩個(gè)概念之間的區(qū)別和關(guān)聯(lián)，并特別指出，從人權(quán)轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)利要經(jīng)過(guò)民族國(guó)家化、制度化、理性科學(xué)化和習(xí)俗化四個(gè)限縮性過(guò)渡。張龑認(rèn)為，我國(guó)《憲法》第33條第2款對(duì)“保護(hù)人權(quán)”的聲明，可以說(shuō)為憲法中的基本權(quán)利提供了具有憲法規(guī)范效力的動(dòng)機(jī)，公民基本權(quán)利部分就有了一個(gè)重新依據(jù)人權(quán)進(jìn)行解釋的基礎(chǔ)，而研究人權(quán)與憲法權(quán)利之間的四個(gè)限縮性過(guò)渡條件，就提上了當(dāng)前憲法學(xué)研究的日程?！?0〕同一時(shí)期關(guān)于這一主題的文章還有張薇薇：“人權(quán)條款：憲法未列舉權(quán)利的‘安身之所’”，《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。文章采法學(xué)界主流觀點(diǎn)，認(rèn)為人權(quán)條款具有作為憲法具體權(quán)利的總括與成為憲法基本原則和價(jià)值的功能，可以在不損害憲法穩(wěn)定性與憲法權(quán)威的前提下為新興憲法權(quán)利的保護(hù)提供規(guī)范支持。而仔細(xì)考量這四個(gè)限縮性過(guò)渡條件，可以看到，其不僅指出了人權(quán)保護(hù)仍以國(guó)別保護(hù)為限制的事實(shí)（從而對(duì)美國(guó)以人權(quán)與民族名義侵略主權(quán)國(guó)家提出批評(píng)），同時(shí)也明確指向了民族國(guó)家國(guó)內(nèi)秩序的建構(gòu)。因而，作者所采取的并非“沒(méi)有國(guó)家的法律觀”，〔31〕對(duì)“沒(méi)有國(guó)家的法律觀”的分析，可參見(jiàn)強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，三聯(lián)出版社2007年版。其憲法研究具有明顯的國(guó)家與政治維度。

王旭的《勞動(dòng)、政治承認(rèn)與國(guó)家倫理——對(duì)我國(guó)〈憲法〉勞動(dòng)權(quán)規(guī)范的一種闡釋》〔32〕王旭：“勞動(dòng)、政治承認(rèn)與國(guó)家倫理——對(duì)我國(guó)《憲法》勞動(dòng)權(quán)規(guī)范的一種闡釋”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。一文指出，要理解我國(guó)《憲法》第42條中規(guī)定的“勞動(dòng)權(quán)”，不能簡(jiǎn)單地套用歐美常用的“自由權(quán)”與“社會(huì)權(quán)”概念來(lái)界定，而是要看到“勞動(dòng)權(quán)”作為社會(huì)主義國(guó)家的國(guó)家倫理的重要承認(rèn)規(guī)范這一維度?！皠趧?dòng)權(quán)”的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)與憲法序言中對(duì)社會(huì)主義國(guó)家建立的歷史敘事，以及《憲法》第1條、第6條、第14條關(guān)聯(lián)起來(lái)。在革命與社會(huì)主義實(shí)踐中，“勞動(dòng)權(quán)”這一概念在將勞動(dòng)者承認(rèn)為政治主體的過(guò)程中發(fā)揮著核心作用。這一解釋無(wú)疑有助于重新闡發(fā)中國(guó)憲法作為社會(huì)主義憲法的獨(dú)特性。但作者所討論的“承認(rèn)”如何轉(zhuǎn)化為憲法學(xué)上更貼切的概念，仍有思考余地。關(guān)于“承認(rèn)”的理論探討，也可以進(jìn)一步延伸到對(duì)當(dāng)代文獻(xiàn)的總結(jié)?！?3〕如阿克塞爾·霍耐特的《為承認(rèn)而斗爭(zhēng)》，即在黑格爾的基礎(chǔ)上，對(duì)承認(rèn)理論有相當(dāng)?shù)耐七M(jìn)。參見(jiàn)阿克塞爾·霍耐特：《為承認(rèn)而斗爭(zhēng)》，上海人民出版社2005年版。此外，本文開(kāi)啟但未展開(kāi)的重要問(wèn)題是，在“82憲法”之中，“勞動(dòng)權(quán)”與“財(cái)產(chǎn)權(quán)”是否存在某種張力？如何理解這種張力與改革開(kāi)放時(shí)代的政治經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的關(guān)系？〔34〕讀者或許可同時(shí)參考甘超英的《新中國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)制度的歷史回顧》一文，該文主張加強(qiáng)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)，對(duì)包括《共同綱領(lǐng)》在內(nèi)的新中國(guó)五部憲法文件中的所有制和財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范進(jìn)行了比較分析，并以此為背景對(duì)2004年“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲”進(jìn)行了分析。參見(jiàn)甘超英：“新中國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)制度的歷史回顧”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。對(duì)這一問(wèn)題的追問(wèn)不僅有可能為憲法學(xué)研究設(shè)置一些新的議題，甚至有可能對(duì)包括勞動(dòng)法與財(cái)產(chǎn)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域產(chǎn)生新的刺激。

一些學(xué)者還試圖將憲法原則引入公共政策討論。如張千帆近年來(lái)一直關(guān)注憲法上的平等原則在教育領(lǐng)域的應(yīng)用。在《中國(guó)大學(xué)招生指標(biāo)制度的合憲性分析》〔35〕張千帆：“中國(guó)大學(xué)招生指標(biāo)制度的合憲性分析”，《中外法學(xué)》2011年第2期。另外，張千帆的《大學(xué)招生考試多元化的憲法底線——兼論高考分省自主命題與大學(xué)自主招生制度的違憲性》一文則對(duì)高考分省自主命題與大學(xué)自主招生制度的違憲性進(jìn)行了更為集中的論述，參見(jiàn)張千帆：“大學(xué)招生考試多元化的憲法底線——兼論高考分省自主命題與大學(xué)自主招生制度的違憲性”，《法商研究》2010年第5期。一文中，張千帆進(jìn)一步認(rèn)為大學(xué)招生中不平等的錄取標(biāo)準(zhǔn)必須至少符合兩個(gè)條件：一是具備正當(dāng)目的，二是符合比例原則。而目前實(shí)行的地區(qū)配額制度滋生的不平等難以得到這兩個(gè)條件的證成，因此違反《憲法》第33條。即便是按地區(qū)人口比例分配指標(biāo)，也無(wú)法滿足公平性需求。張千帆主張教育部收回高考命題權(quán)，實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一命題和統(tǒng)一考試，并明確要求各大高校在原則上平等對(duì)待各地考生。其分析也觸及中央地方關(guān)系，要求中央政府負(fù)起維護(hù)憲法尊嚴(yán)的責(zé)任。

一些行政法學(xué)者在討論土地、房屋的征收與征用時(shí)，引入了合憲性分析的維度。如沈巋的《系統(tǒng)性困境中的違憲難題及其出路——以城市房屋征遷制度為例》即從《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》切入，探討在既有憲法體系內(nèi)如何對(duì)待和處理系統(tǒng)性（而非偶發(fā)性）的違憲難題。〔36〕沈巋：“系統(tǒng)性困境中的違憲難題及其出路”，《政治與法律》2010年第12期。這可以說(shuō)既是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的研究，也是對(duì)公共政策進(jìn)行合憲性判斷的實(shí)踐。此外，一些學(xué)者也試圖將安樂(lè)死立法、人體器官移植等問(wèn)題引入憲法學(xué)研究，對(duì)這些實(shí)踐進(jìn)行合憲性判斷?！?7〕韓大元：“論安樂(lè)死立法的憲法界限”，《清華法學(xué)》2011年第5期；韓大元、于文豪：“論人體器官移植中的自我決定權(quán)與國(guó)家義務(wù)”，《法學(xué)評(píng)論》2011年第3期。

將憲法原則引入公共政策討論，實(shí)質(zhì)上是對(duì)“司法審查”的某種“話語(yǔ)模擬”，有助于憲法教義學(xué)和解釋學(xué)的發(fā)展，也有利于在公共輿論中增強(qiáng)憲法的影響力。但同時(shí)，公共政策討論往往涉及非常復(fù)雜的利益與價(jià)值權(quán)衡，如何在法學(xué)分析中體現(xiàn)這種權(quán)衡的復(fù)雜性，仍有很大探索空間。

最后，還有必要追蹤近年來(lái)圍繞“合憲性推定”與“合憲性解釋”討論在2010-2011年的新發(fā)展。這一討論屬于憲法基礎(chǔ)理論討論，但其之所以引起爭(zhēng)論，則受到物權(quán)法草案引發(fā)的合憲性討論的激發(fā)。2010-2011年間的研究進(jìn)展是出現(xiàn)較多比較系統(tǒng)地追溯這兩個(gè)原則的學(xué)說(shuō)史的論文。王書(shū)成的《合憲性推定的正當(dāng)性》〔38〕王書(shū)成：“合憲性推定的正當(dāng)性”，《法學(xué)研究》2010年第2期。與《合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀〈美國(guó)憲法原則的起源和范圍〉》〔39〕王書(shū)成：“合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀《美國(guó)憲法原則的起源和范圍》”，《政法論壇》2011年第5期。兩文則深入處理了合憲性推定背后的正當(dāng)性法理。前文認(rèn)為合憲性推定有助于糾正對(duì)憲法文本的機(jī)械適用，體現(xiàn)出一種方法論上的“政治理性”，并更進(jìn)一步從人權(quán)保護(hù)、憲法作為“最高法”而具有的規(guī)范正當(dāng)性、社會(huì)治理成本等角度論證了合憲性推定的積極意義。后文通過(guò)評(píng)論美國(guó)法學(xué)家塞耶的《美國(guó)憲法原則的起源和范圍》一文，進(jìn)一步闡發(fā)了合憲性推定背后的司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)三權(quán)關(guān)系的理念。柳建龍大力區(qū)分“合憲性推定”與“合憲性解釋”，通過(guò)對(duì)德國(guó)相應(yīng)學(xué)說(shuō)史的回顧認(rèn)為，合憲性解釋并非獨(dú)立于傳統(tǒng)解釋方法的一種新的解釋方法，而是在運(yùn)用傳統(tǒng)的解釋方法之一種或者數(shù)種對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)可能導(dǎo)致違憲疑義的情形下，由違憲審查機(jī)關(guān)在諸多解釋可能中進(jìn)行斟酌和選擇，以排除違憲疑義的方法?！?0〕更早的對(duì)這兩對(duì)概念進(jìn)行區(qū)分的文章，可參見(jiàn)柳建龍：“合憲性推定原則：一個(gè)被誤解的概念”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2009年第10期。學(xué)說(shuō)史上的正本清源具有重要意義，而下一步的工作或許是將這些理論與方法用于對(duì)中國(guó)自從20世紀(jì)80年代以來(lái)的一系列所謂“良性違憲”的探討。這對(duì)于中國(guó)憲法教義學(xué)與解釋學(xué)的發(fā)展來(lái)說(shuō)，不無(wú)積極意義。

三、比較憲法學(xué)的研究

通過(guò)比較憲法學(xué)研究借鑒國(guó)外的憲政經(jīng)驗(yàn)和學(xué)說(shuō)，一直是中國(guó)憲法學(xué)向前發(fā)展的知識(shí)推動(dòng)力之一。如林來(lái)梵所言，在借鑒之中可能會(huì)產(chǎn)生“規(guī)范原理上的買(mǎi)辦主義”，〔41〕參見(jiàn)林來(lái)梵，見(jiàn)前注〔17〕。表現(xiàn)為不問(wèn)具體語(yǔ)境，直接用外國(guó)具體的憲法規(guī)范來(lái)衡量或改造中國(guó)。為避免這種知識(shí)上的“短路”，有必要引入歷史的眼光，理解外國(guó)的憲法原理所針對(duì)的具體情境與憲政體制運(yùn)作的實(shí)際效果，并探討其嵌入中國(guó)語(yǔ)境的可能性。在2010-2011年對(duì)國(guó)外憲政經(jīng)驗(yàn)的研究中，各國(guó)別研究成果不一，也呈現(xiàn)出一些研究路徑上的分野。

由于國(guó)際政治影響力、語(yǔ)言、留學(xué)政策等方方面面的因素，美國(guó)憲政研究一直在中國(guó)憲法學(xué)界具有顯要地位。在前一階段，中國(guó)學(xué)者對(duì)于美國(guó)憲法解釋學(xué)高度關(guān)注，翻譯了一系列美國(guó)憲法的司法審查理論的經(jīng)典作品，相關(guān)主題的論文也為數(shù)不少。但在2010-2011年間，進(jìn)步最為明顯的還是對(duì)美國(guó)憲制歷史演變的研究。

張千帆的《從二元到合作——聯(lián)邦分權(quán)模式的發(fā)展趨勢(shì)》〔42〕張千帆：“從二元到合作——聯(lián)邦分權(quán)模式的發(fā)展趨勢(shì)”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第2期一文主要以美國(guó)為例，集中論述了“合作聯(lián)邦主義”這一聯(lián)邦制發(fā)展的新方向。傳統(tǒng)的聯(lián)邦分權(quán)模式強(qiáng)調(diào)中央和地方的二元分權(quán)，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，美國(guó)出現(xiàn)的趨勢(shì)是聯(lián)邦權(quán)力擴(kuò)張，聯(lián)邦干預(yù)對(duì)于防止底線競(jìng)賽和保障各州平等具有重要作用。其結(jié)果是聯(lián)邦在各領(lǐng)域中與各州形成不同程度的分工合作，聯(lián)邦主義與單一制的區(qū)別也正在模糊化。〔43〕這一研究更深的理論基礎(chǔ)，可參見(jiàn)張千帆：“主權(quán)與分權(quán)——中央與地方關(guān)系的基本理論”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。在該文中作者回顧了主權(quán)理論的學(xué)說(shuō)史，認(rèn)為主權(quán)概念在當(dāng)代的實(shí)際意義已不斷下降，與其在理論上糾纏不清，不如將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到國(guó)家權(quán)力在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中的復(fù)雜分配。無(wú)論是聯(lián)邦制還是單一制，都必須謹(jǐn)慎考察和處理地方自治和中央集權(quán)的關(guān)系。但究竟是聯(lián)邦制還是單一制更能促進(jìn)地方自治，目前并無(wú)定論。張千帆所指出的“聯(lián)邦主義與單一制區(qū)別的模糊化”有助于在研究央地關(guān)系時(shí)破除“名相”，更準(zhǔn)確地抓到問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。

田雷的《論美國(guó)的縱向司法審查——以憲政政制、文本與學(xué)說(shuō)為中心的考察》〔44〕田雷：“論美國(guó)的縱向司法審查——以憲政政制、文本與學(xué)說(shuō)為中心的考察”，《中外法學(xué)》2011年第5期。一文對(duì)美國(guó)的司法審查制度提出了新的解讀。作者指出，從美國(guó)兩百多年的司法審查史來(lái)看，司法審查主要表現(xiàn)為縱向?qū)彶?，即?lián)邦對(duì)各州的憲法審查，將美國(guó)司法審查制度理解為聯(lián)邦政府層級(jí)內(nèi)的水平審查的傳統(tǒng)印象并無(wú)堅(jiān)實(shí)根據(jù)。在此，作者將司法審查與國(guó)家建設(shè)（state buil ding）的政治學(xué)視角緊密關(guān)聯(lián)在一起，將司法審查視為美國(guó)“國(guó)家建設(shè)”的重要制度依托，這對(duì)于將司法審查僅僅與基本權(quán)利保護(hù)相關(guān)聯(lián)的常見(jiàn)認(rèn)識(shí)而言，具有相當(dāng)?shù)男路f性。同時(shí)，田雷在《重新理解美國(guó)憲法——阿克曼憲法理論的用途與誤用》〔45〕田雷：“重新理解美國(guó)憲法——阿克曼憲法理論的用途與誤用”，《北大法律評(píng)論》2011年第2輯。一文中指出，布魯斯·阿克曼的憲法理論創(chuàng)新意義在于從“以司法為中心的憲法學(xué)”轉(zhuǎn)向“法院以外的憲法”。因此，將其用以為“以司法為中心的憲法學(xué)”做腳注，是一種誤用。田雷認(rèn)為，阿克曼結(jié)合法律、政治與歷史的研究路徑是當(dāng)下研究中國(guó)憲法最為欠缺的，值得引起重視。

趙曉力的《以共和反對(duì)民主：〈聯(lián)邦論〉解讀》〔46〕趙曉力：“以共和反對(duì)民主：《聯(lián)邦論》解讀”，《清華法學(xué)》2010年第6期。一文通過(guò)對(duì)《聯(lián)邦論》（舊譯《聯(lián)邦黨人文集》）的仔細(xì)解讀指出，美國(guó)憲法中的代議制、聯(lián)邦制、權(quán)力分立、司法審查、權(quán)利法案等種種制度都有一個(gè)共同的目的：防范代議制蛻變?yōu)橹苯用裰髦?，進(jìn)而導(dǎo)致無(wú)政府狀態(tài)和隨之而來(lái)的暴政。作者近年來(lái)致力于對(duì)“代表制”的研究，本文雖看似思想史論文，但對(duì)于憲法上的“代表制”研究而言具有相當(dāng)參考意義，同時(shí)有助于理解美國(guó)政黨政治出現(xiàn)所帶來(lái)的憲法發(fā)展。

劉晗的《民主共和與國(guó)家統(tǒng)一：美國(guó)早期憲政中的北方分離運(yùn)動(dòng) 》〔47〕劉晗：“民主共和與國(guó)家統(tǒng)一：美國(guó)早期憲政中的北方分離運(yùn)動(dòng)”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第6期。與《林肯的時(shí)刻——憲法、分離與美國(guó)統(tǒng)一的根基》〔48〕劉晗：“林肯的時(shí)刻——憲法、分離與美國(guó)統(tǒng)一的根基”，《北大法律評(píng)論》2011年第2輯。兩文處理了美國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)中的國(guó)家分裂問(wèn)題。前文指出，現(xiàn)代共和制擯棄君主，將國(guó)家統(tǒng)一的基礎(chǔ)設(shè)定為憲法契約或人民。但憲法契約可能會(huì)被廢除，人民也過(guò)于抽象，其具體界定易生爭(zhēng)論，在一個(gè)文化政治多元的大國(guó)中建構(gòu)統(tǒng)一的、同質(zhì)性的人民尤其困難。一旦某個(gè)地區(qū)人民的利益無(wú)法得以充分表達(dá)，或在充分表達(dá)之后被更為強(qiáng)勢(shì)的區(qū)域所壓制，分離主義即成為最終救濟(jì)方式。后文探討了林肯對(duì)作為美國(guó)憲法基礎(chǔ)的人民主權(quán)的認(rèn)識(shí)：美國(guó)只有一個(gè)“人民”，其聚合為一的基礎(chǔ)并非1787年的制憲，而是獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)中的共同犧牲。林肯獨(dú)特的人民主權(quán)發(fā)生學(xué)論述，對(duì)于中國(guó)的反國(guó)家分裂實(shí)踐無(wú)疑具有重要的參考意義，同時(shí)在關(guān)于“人民主權(quán)”的基礎(chǔ)理論研究上具有啟發(fā)意義。

姚國(guó)建梳理了20世紀(jì)尤其是60年代以來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦法院通過(guò)解釋第五和第十四修正案規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款、第十四修正案確立的平等保護(hù)條款，并根據(jù)第九修正案等條款解釋出來(lái)的“隱私權(quán)”，越來(lái)越深地介入家庭事務(wù)中去的歷史過(guò)程。〔49〕姚國(guó)建：“憲法是如何介入家庭的？——判例法視角下的美國(guó)憲法對(duì)家庭法的影響及其爭(zhēng)拗”，《比較法研究》2011年第6期。作者認(rèn)為部門(mén)法的發(fā)展不能超離于憲法的價(jià)值之外，憲法學(xué)者需關(guān)注部門(mén)法的發(fā)展。但作者同時(shí)認(rèn)為，憲法對(duì)家庭干預(yù)的深度值得探討。隨著中國(guó)全面進(jìn)入工業(yè)時(shí)代，家庭的社會(huì)功能也正在經(jīng)歷轉(zhuǎn)型，國(guó)家法律對(duì)家庭的介入也必將越來(lái)越深，作者關(guān)注的這一議題，在中國(guó)當(dāng)然具備現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，由于中國(guó)憲法未進(jìn)入直接司法適用，這一問(wèn)題在憲法學(xué)上如何展開(kāi)，仍需思考。

而從一系列關(guān)于德國(guó)憲法的期刊論文來(lái)看，其呈現(xiàn)出來(lái)的關(guān)注方向與美國(guó)憲法研究有較大差異。學(xué)者更關(guān)心德國(guó)公法學(xué)說(shuō)、憲法教義學(xué)和解釋學(xué)方法，而非宏觀層面德國(guó)憲政秩序的嬗變。錢(qián)寧峰的《德國(guó)法上統(tǒng)治與行政功能區(qū)分的公法意義及啟示》〔50〕錢(qián)寧峰：“德國(guó)法上統(tǒng)治與行政功能區(qū)分的公法意義及啟示”，《法商研究》2011年第6期。一文介紹了德國(guó)公法理論中對(duì)“統(tǒng)治”與“行政”的功能區(qū)分，并對(duì)這一區(qū)分的歷史來(lái)源及世界影響作了交代。盡管作者對(duì)“統(tǒng)治權(quán)”與“主權(quán)”兩個(gè)概念之間的關(guān)系交代不甚清晰，但其直接意義是為理解中國(guó)清末民初各個(gè)憲法性文件中的“統(tǒng)治權(quán)”概念提供了可貴的背景性知識(shí)。〔51〕參見(jiàn)錢(qián)寧峰：“統(tǒng)治權(quán)：被忽視的憲法關(guān)鍵詞”，《中外法學(xué)》2012年第1期。趙宏的《限制的限制：德國(guó)基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》〔52〕趙宏：“限制的限制：德國(guó)基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理”，《法學(xué)家》2011年第2期。一文探討了德國(guó)基本法對(duì)基本權(quán)利限制的獨(dú)特的立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為德國(guó)基本法在基本權(quán)利規(guī)范的理性設(shè)計(jì)與保障人權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)聯(lián)上，提供了一種立法經(jīng)驗(yàn)示范。

德國(guó)法學(xué)家阿列克西對(duì)比例原則的闡發(fā)，引發(fā)了中國(guó)一些憲法學(xué)者的關(guān)注。錢(qián)福臣的《解析阿列克西憲法權(quán)利適用的比例原則》〔53〕錢(qián)福臣：“解析阿列克西憲法權(quán)利適用的比例原則”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第4期。一文以及雷磊的《基本權(quán)利、原則與原則權(quán)衡——讀阿列克西〈基本權(quán)利論〉》〔54〕雷磊：“基本權(quán)利、原則與原則權(quán)衡——讀阿列克西《基本權(quán)利論》”，《法律方法》（第11卷），2011年版。一文介紹了德國(guó)公法學(xué)家阿列克西的《基本權(quán)利論》中對(duì)比例原則的闡述，其中錢(qián)福臣一文還進(jìn)一步介紹了阿列克西對(duì)其批評(píng)者的回應(yīng)，但兩文仍以介紹為主。應(yīng)該說(shuō)，阿列克西所闡發(fā)的比例原則的適用范圍并不僅限于憲法學(xué)，同時(shí)也可以對(duì)其他許多學(xué)科的法教義學(xué)與解釋學(xué)產(chǎn)生啟發(fā)，其闡述的比例原則與其他原則的關(guān)系，也頗值得探討。

張翔的《憲法解釋方法的運(yùn)用——以德國(guó)艾爾弗斯案為例》〔55〕張翔：“憲法解釋方法的運(yùn)用——以德國(guó)艾爾弗斯案為例”，《學(xué)習(xí)與探索》2011年第3期。一文以德國(guó)聯(lián)邦憲法法院1957年艾爾弗斯案判決為例，重申了若干憲法解釋學(xué)主張：①傳統(tǒng)的從普通法律（特別是民法）解釋中歸納出來(lái)的法律解釋方法同樣適用于憲法解釋?zhuān)虎趪?yán)格遵循憲法文本；③憲法解釋中各種解釋方法之間的互相配合與參考卻未必有此種位階秩序的支持，如何避免“以結(jié)論來(lái)選擇方法”，是法學(xué)方法論一大挑戰(zhàn)；④通過(guò)憲法解釋形成法教義學(xué)積累，對(duì)法治建設(shè)具有重大意義。而劉飛的《憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向——以德國(guó)聯(lián)邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察》〔56〕劉飛：“憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向——以德國(guó)聯(lián)邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期。一文同樣考察了德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的憲法解釋方法，其結(jié)論卻與張翔有相當(dāng)分歧。該文認(rèn)為德國(guó)聯(lián)邦憲法法院確定憲法解釋結(jié)論的是注重解釋結(jié)論實(shí)體正當(dāng)性的“結(jié)果取向”，而解釋主體綜合運(yùn)用各種解釋規(guī)則所形成的規(guī)則綜合模式起到的僅是論證解釋結(jié)論的作用。由此，作者提出憲法解釋方法是一個(gè)融匯解釋規(guī)則適用與結(jié)果取向于一體的過(guò)程模式，規(guī)則綜合模式在個(gè)案中的具體確定需要以基于結(jié)果取向的解釋結(jié)論為依托，而結(jié)果取向?qū)τ诮忉尳Y(jié)論的決定作用也被限定在規(guī)則綜合模式所容許的范圍之內(nèi)。

周云濤及陳道英均探討了德國(guó)憲法與民法上“一般人格權(quán)”概念的關(guān)系。周文側(cè)重交代德國(guó)憲法人格以基本法第2條1款以及“一般行為自由”概念為基點(diǎn)的生長(zhǎng)過(guò)程〔57〕周云濤：“論德國(guó)憲法人格權(quán)——以一般行為自由為參照”，《法學(xué)家》2010年第6期。，而陳文側(cè)重區(qū)分憲法上的一般人格權(quán)與民法上一般人格權(quán)的差異?！?8〕陳道英：“從德國(guó)法上的一般人格權(quán)看憲法權(quán)利與民事權(quán)利的協(xié)調(diào)”，《法學(xué)評(píng)論》2011年第5期。值得一提的是，兩位作者都提到了張翔專(zhuān)文分析過(guò)的艾爾弗斯案，因而可與張翔文相互參照。

很明顯，在前述美國(guó)憲法研究中，側(cè)重于功能主義的、強(qiáng)調(diào)政治過(guò)程的憲法研究路徑更為突出；而在德國(guó)憲法研究中，側(cè)重于規(guī)范主義的憲法教義學(xué)和解釋學(xué)的路徑更為突出一些。這當(dāng)然不意味著學(xué)者不關(guān)心美國(guó)的憲法教義學(xué)和解釋學(xué)，我們可以在前幾年的論文中看到中國(guó)憲法學(xué)者大力引介美國(guó)憲法教義學(xué)與解釋學(xué)，不同的時(shí)期有不同的學(xué)術(shù)側(cè)重點(diǎn)是非常自然的。但毋庸置疑，美國(guó)憲法與德國(guó)憲法本身的構(gòu)造就有很大差別，德國(guó)憲法的政治維度比美國(guó)憲法要弱得多。耶魯大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)珀斯特（Robert Post）曾在一篇文章中區(qū)分過(guò)美國(guó)憲法學(xué)與歐洲憲法學(xué)（實(shí)指歐陸憲法學(xué)）的不同性格。在他看來(lái)，美國(guó)憲法的內(nèi)容通常在聯(lián)邦最高法院與美國(guó)人民之間的對(duì)話中經(jīng)商談而得到議定。在歐洲，憲法的存在相對(duì)獨(dú)立于政治對(duì)話。相應(yīng)地，美國(guó)憲法學(xué)者傾向于在個(gè)案裁決的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中去發(fā)展理論，而歐洲憲法學(xué)試圖發(fā)展出一套非政治化、內(nèi)在融貫的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)?！?9〕Robert C．Post，“Constitutional scholarship in the United States”，7 International Jour nal of Constitutional Law，416-23（2009）因而，德國(guó)憲法學(xué)很自然地成為中國(guó)憲法教義學(xué)的輸入來(lái)源，而美國(guó)憲法學(xué)則成為中國(guó)學(xué)者理解憲法之政治性的知識(shí)參照。

在對(duì)德、美兩國(guó)的研究之外，英聯(lián)邦國(guó)家也是中國(guó)學(xué)者獲得靈感的重要來(lái)源。上文所總結(jié)的圍繞“不成文憲法”、“憲法慣例”等概念所展開(kāi)的討論，也正是在借鑒英國(guó)及其他英聯(lián)邦國(guó)家憲政經(jīng)驗(yàn)與學(xué)說(shuō)史的前提下才得以展開(kāi)的。在憲法監(jiān)督制度上，也有學(xué)者提議借鑒英聯(lián)邦國(guó)家的做法。程雪陽(yáng)的《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國(guó)意義》〔60〕程雪陽(yáng)：“司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國(guó)意義”，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。一文則介紹了加拿大、澳大利亞等國(guó)在尊重民主前提下通過(guò)司法審查積極保護(hù)人權(quán)的“弱司法審查模式”，并認(rèn)為這些國(guó)家的實(shí)踐為在中國(guó)語(yǔ)境中“在保障人大至上的前提下賦予法院以司法審查功能”提供了一種新的啟示。

四、中國(guó)憲法史學(xué)的研究

中國(guó)憲法史學(xué)力求尋找或詮釋中國(guó)憲政的發(fā)端和演繹，從而為解決當(dāng)下中國(guó)憲法問(wèn)題設(shè)置歷史情境，提供經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。由于其研究對(duì)象的獨(dú)特性，憲法史學(xué)中憲法解釋學(xué)、憲法教義學(xué)的適用空間較小，但與強(qiáng)調(diào)憲法政治維度、偏重功能主義的路徑具有幾乎是天然的親和性。

2010-2011年最具有理論意義的中國(guó)憲法史討論當(dāng)屬?lài)@著《清帝遜位詔書(shū)》所展開(kāi)的討論。代表性的論文包括楊昂的《清帝〈遜位詔書(shū)〉在中華民族統(tǒng)一上的法律意義》〔61〕楊昂：“清帝《遜位詔書(shū)》在中華民族統(tǒng)一上的法律意義”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。、高全喜的《政治憲法學(xué)視野中的清帝〈遜位詔書(shū)〉》〔62〕高全喜：“政治憲法學(xué)視野中的清帝《遜位詔書(shū)》”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。、章永樂(lè)的《“大妥協(xié)”：清王朝與中華民國(guó)的主權(quán)連續(xù)性》〔63〕章永樂(lè) “‘大妥協(xié)’：清王朝與中華民國(guó)的主權(quán)連續(xù)性”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。、郭紹敏《大變局：帝制、共和與近代中國(guó)國(guó)家轉(zhuǎn)型——〈清帝退位詔書(shū)〉的憲政意涵》〔64〕郭紹敏：“大變局：帝制、共和與近代中國(guó)國(guó)家轉(zhuǎn)型——《清帝退位詔書(shū)》的憲政意涵”，《中外法學(xué)》2011年第4期。。以上論文從問(wèn)題意識(shí)上都受到日本憲法學(xué)家有賀長(zhǎng)雄針對(duì)民國(guó)法統(tǒng)基礎(chǔ)而提出的“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)”的影響，都重視復(fù)合型帝國(guó)在共和轉(zhuǎn)型中發(fā)生的國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，都將注意力轉(zhuǎn)移到辛亥革命爆發(fā)之后的政治妥協(xié)。在以上論文中，楊昂對(duì)詔書(shū)的政治背景與起草過(guò)程考證最細(xì)，凸顯出了詔書(shū)對(duì)于建構(gòu)統(tǒng)一的中華民族的重要意義。高全喜側(cè)重論述詔書(shū)承載的政治妥協(xié)精神，認(rèn)為其“有效節(jié)制了革命激進(jìn)主義的潮流，彌合了革命造成的歷史裂痕”。他認(rèn)為《中華民國(guó)臨時(shí)約法》與清帝《遜位詔書(shū)》共同構(gòu)成了民國(guó)的憲法精神基礎(chǔ)。〔65〕更為詳細(xì)的分析可參見(jiàn)高全喜：《立憲時(shí)刻——論〈清帝遜位詔書(shū)〉》，廣西師范大學(xué)出版社，2011年版。郭紹敏認(rèn)為《清帝退位詔書(shū)》對(duì)于維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一有重大意義，它與《中華民國(guó)臨時(shí)約法》一起構(gòu)成民國(guó)建國(guó)的基本憲法文件，而袁世凱出任民國(guó)臨時(shí)大總統(tǒng)，乃是同時(shí)從這兩個(gè)文件中獲得正當(dāng)性。章永樂(lè)對(duì)詔書(shū)中的“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移”以及“委任袁世凱全權(quán)組織臨時(shí)共和政府”進(jìn)行了集中的分析，并探討了南北政府合并的法律規(guī)范意義與實(shí)力政治意涵之間的張力。在他看來(lái)，妥協(xié)雙方在民國(guó)法統(tǒng)之基礎(chǔ)這一問(wèn)題上并沒(méi)有取得共識(shí)，這為“大妥協(xié)”后不久的決裂埋下了伏筆。〔66〕更為詳細(xì)的分析，可參見(jiàn)章永樂(lè)：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學(xué)出版社2011年版。

這一系列討論已突破對(duì)辛亥革命“革命不徹底”的傳統(tǒng)歷史評(píng)價(jià)，為深入研究民國(guó)與清朝之間的斷裂和連續(xù)性提供了一個(gè)重要的切入點(diǎn)。這也是近年來(lái)少有的對(duì)其他學(xué)科產(chǎn)生輻射力的一場(chǎng)法學(xué)討論，它直接影響到了中國(guó)清史學(xué)界與近代史學(xué)界的一些研究議題的設(shè)置，〔67〕中國(guó)人民大學(xué)清史研究所于2012年6月舉辦 “清帝遜位與民國(guó)肇建一百周年國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)”，其基調(diào)的設(shè)置即得益于法學(xué)界的這場(chǎng)討論。參見(jiàn)中國(guó)人民大學(xué)清史研究所：《清帝遜位與民國(guó)肇建一百周年國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，2012年6月15-18日。也對(duì)境外的辛亥革命研究產(chǎn)生了顯著影響?！?8〕參見(jiàn)村田雄二郎：“超越‘紀(jì)念史學(xué)’”，《開(kāi)放時(shí)代》2013年第3期。從目前的發(fā)展態(tài)勢(shì)來(lái)看，在未來(lái)的若干年內(nèi)，近代中國(guó)憲政研究仍將是一個(gè)重要的創(chuàng)新陣地。但目前的研究中也存在著一些問(wèn)題：①理論和價(jià)值觀先行，對(duì)具體歷史情境中的“一個(gè)事實(shí)、多種解釋”狀態(tài)呈現(xiàn)得不夠，由此也出現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)歷史敘事“矯枉過(guò)正”的問(wèn)題；②對(duì)“主權(quán)”、“統(tǒng)治權(quán)”等概念的分析還不夠透徹，尤其是對(duì)憲法與國(guó)際法的連接點(diǎn)考察不夠深入。這些都有待于在進(jìn)一步的研究中得到完善或推進(jìn)。

五、小結(jié)與展望

單個(gè)學(xué)者的知識(shí)生產(chǎn)存在著諸多的偶然性，很難完全用結(jié)構(gòu)性的因素來(lái)解釋?zhuān)粋€(gè)從業(yè)者眾多的學(xué)科走向興旺，必然有其深刻的原因。憲法學(xué)這一“屠龍術(shù)”學(xué)科之所以能成為創(chuàng)新前沿，第一原因恰恰可能就因?yàn)槠洹巴例埿g(shù)”的地位，使其缺乏浮躁的資本。當(dāng)其他部門(mén)法學(xué)者因?yàn)檎⑵髽I(yè)、社會(huì)組織需求而四處講學(xué)、咨詢(xún)、做應(yīng)用性課題之時(shí)，憲法學(xué)者只能坐冷板凳，而這恰恰為知識(shí)的積累與思想的突破提供了條件。第二原因則是時(shí)代的召喚，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)總量在世界上已處于“坐二望一”的地位，但經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)一步培育出政治參與的需求，中國(guó)憲制開(kāi)放性不足的問(wèn)題，就日益凸顯。憲法學(xué)恰恰是積極穩(wěn)妥的政治改革迫切需要的知識(shí)，正是對(duì)憲法學(xué)知識(shí)未來(lái)“用武之地”的預(yù)感，推動(dòng)了學(xué)者的勤勉研究。

在2010-2011年，中國(guó)憲法學(xué)界學(xué)術(shù)流派爭(zhēng)鳴的格局進(jìn)一步發(fā)展，這對(duì)憲法學(xué)研究議程的設(shè)置具有深遠(yuǎn)的影響。在爭(zhēng)鳴格局下，有實(shí)力的作品能得到嚴(yán)肅的閱讀和回應(yīng)，而這對(duì)后來(lái)的研究必將起到某種示范作用?？亢?jiǎn)單引介國(guó)外教科書(shū)和案例，或者重復(fù)國(guó)內(nèi)既有的教科書(shū)，已很難獲得或維系影響力。各方或許無(wú)法說(shuō)服別人放棄自己的政治立場(chǎng)與理論立場(chǎng)，但都在努力深化自身的理論論證，提供更多的歷史范例，采取新的表述方式，并說(shuō)明其理論與中國(guó)語(yǔ)境的契合性。在這一背景下，我們可以期待一個(gè)更“接地氣”、更具有思想創(chuàng)造力的中國(guó)憲法學(xué)。

雖然如此，憲法學(xué)的知識(shí)基礎(chǔ)仍有很大的提升空間，學(xué)科內(nèi)追隨西方最新知識(shí)潮流的作品較多，但像陳端洪《制憲權(quán)與根本法》那樣對(duì)一個(gè)基礎(chǔ)概念進(jìn)行刨根問(wèn)底、窮追猛打的作品仍不多見(jiàn)。試舉例而言，諸如主權(quán)、制憲權(quán)、代表等政治概念，以及憲法中的諸項(xiàng)公民權(quán)利和義務(wù)，在人類(lèi)歷史上均有其起源、發(fā)展和相應(yīng)的學(xué)說(shuō)演進(jìn)歷史。只有在掌握制度與觀念的歷史流變的前提下，我們才能厘清其與中國(guó)語(yǔ)境的契合性，并對(duì)西方最新的制度與觀念變遷有恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，不跟風(fēng)、不盲從。

在中國(guó)憲法的具體研究上，憲法學(xué)者需要進(jìn)一步增強(qiáng)其理論對(duì)于中國(guó)治理實(shí)踐的解釋力，將中國(guó)豐富的治理實(shí)踐納入到憲法的規(guī)范評(píng)價(jià)體系中來(lái)，讓二者之間形成豐富的對(duì)話。這意味著，既要超越那種片面地根據(jù)既存的治理實(shí)踐來(lái)隨意“打扮”憲法的極端實(shí)用主義態(tài)度，也要超越以過(guò)于單一的、缺乏想象力的憲法解釋輕率地否定行之有效的治理實(shí)踐的做法。正如珀斯特（Robert Post）指出的那樣，憲法的任務(wù)在于“調(diào)和處于相互競(jìng)爭(zhēng)中的倫理與政治承諾”〔69〕Robert C．Post，supra note 59，at 423．，如果我們對(duì)于這片土地上那些“相互競(jìng)爭(zhēng)中的倫理與政治承諾”缺乏深刻體會(huì)，就無(wú)法完成這一“調(diào)和”的使命。只有通過(guò)這種“對(duì)話”和“調(diào)和”的實(shí)踐，各種“舶來(lái)”的理論才能真正本土化，形成能夠解釋、引導(dǎo)和評(píng)判中國(guó)治理實(shí)踐的憲法教義學(xué)。這一工作既受到中國(guó)憲法監(jiān)督體制不健全的限制，也可能會(huì)經(jīng)常受到外在政治干擾，其難度不可小覷。但唯有如此，憲法學(xué)者才能在中國(guó)走向“政治民族”的實(shí)踐中有所作為，而不至于淪落為“懷才不遇”的旁觀者和政治博弈結(jié)果的消極背書(shū)者。