劉利鵬

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000）

一、研究緣起

“在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事者在經(jīng)濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事者具有不可忽視的分量”［1］。日本學者棚瀨孝雄一句話道出了行政調解的關鍵優(yōu)勢。行政權力作為一種公權力，具有推行國家方針政策的強力功能，這使得行政機關擁有實質上的權威性，因而往往能產(chǎn)生意外的效果。行政調解的優(yōu)勢和當下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調解這一解紛機制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實踐運行，都對行政調解進行了相當?shù)年P注。2010年出臺《關于加強法治政府建設的意見》規(guī)定：“要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，……充分發(fā)揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯(lián)合印發(fā)《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》規(guī)定：“建立各級政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制，并納入同級大調解工作平臺?！钡玛?、?？?、蘇州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調解一般規(guī)定或暫行規(guī)定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關行政調解的規(guī)定，涉及稅務、交通、工商、財政、衛(wèi)生、安監(jiān)、水利、教育、審計、物價等多個部門。近年來，對行政調解的理論研究也呈井噴之勢①筆者以“行政調解”為關鍵詞，在中國知網(wǎng)搜索相關論文達170余篇，其中近三年的占104篇，屬核心期刊的有23篇，其中近三年的占15篇。，這些理論研究既涉及行政調解的文本分析、適用范圍、調解協(xié)議的法律效力，又涉及對行政調解制度的未來構建等方面；既有將行政調解作為多元化糾紛解決機制中的一環(huán)，也有將行政調解作為單獨的制度論述。而在實踐中行政調解在各地也蓬勃發(fā)展開來，既有多個省區(qū)積極構建的“大調解”體系，實現(xiàn)人民調解、行政調解和司法調解的“三調聯(lián)動”機制［2］，也有在某一領域建立行政調解解決特定糾紛的專項制度。當下行政調解的立法、理論以及實踐的發(fā)展都為我們研究行政調解制度提供了契機。因此，筆者對當下行政調解的理論研究和法制現(xiàn)狀作出梳理，以期發(fā)現(xiàn)未來學界應當對行政調解制度作出回應的課題。

二、行政調解的理論定位

（一）概念發(fā)展

在法學研究中，概念的研究直接關系到研究范圍的大小，關系到研究內(nèi)容的深度，模糊的概念界定會導致理論研究的混亂，也會導致實踐實施狀況的混亂。當下對行政調解的理解就存在概念沖突、理論與實踐脫節(jié)的問題。從理論研究上看，學界對行政調解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應松年、袁曙宏將行政調解定義為“行政機關對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關政策，在當事人自愿的基礎上，主持調停、斡旋，促使當事人達成調解協(xié)議的活動。”［3］學界的這種普遍定義也經(jīng)歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統(tǒng)一的發(fā)展過程。首先，調解主體經(jīng)歷了由“行政機關和司法機關”①最早的付士誠學者采用此種觀點。，到“行政機關、行政組織”②采用這類定義的學者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應松年等。，再到“行政主體”③采用這類定義的學者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”［3］、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內(nèi)的行政爭議）”［4］、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”［5］等對象上。學者的定義并沒有明確行政調解的具體對象，也缺乏現(xiàn)實的可操作性，與當下行政爭議的可調不相適應；再次，學界對行為定義上，基本上是依據(jù)國家法律政策，以當事人自愿為原則，由行政機關主持，促使當事人互諒互讓、達成協(xié)議、解決糾紛的活動，這是調解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現(xiàn)狀

在行政調解的定性上，有的學者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調解本身的性質，有的學者認為行政調解是“行政行為④熊文釗教授采用此觀點?！被颉熬唧w行政行為⑤持此種觀點的學者有范愉、湛中樂等。”，也有學者將行政行為定性為事實行為⑥持此種觀點的學者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權行為⑦持此種觀點的學者有姜明安、楊海坤、章志遠等、準司法行為⑧持此種觀點的學者有程永革、肖偉。、行政指導行為⑨喻少如學者采用此觀點。等各種性質，對此學界研究中并未形成統(tǒng)一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態(tài)。

學界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現(xiàn)狀—問題—完善”的模式對于行政調解的相關理論作出梳理，雖然能為行政調解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調解的立法和現(xiàn)實運作情況；二是過于專項化，這一路徑對行政調解范圍、效力等問題做專項研究，雖然足夠具體，但容易導致與其他問題的脫節(jié)。這些理論上對行政調解主體、對象以及性質定位的混亂，一方面是由于學者對行政調解的理解個人差異有關，另一方面也是因為行政調解在實踐中呈現(xiàn)的多種面孔有關［6］。行政調解在學界會被作不同的理解，包括行政復議中的調解、行政訴訟中的調解、信訪中的調解、行政執(zhí)法中的調解等。這些理論研究的不統(tǒng)一也會導致實踐中行政調解實施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調解主要是行政執(zhí)法中的調解，但筆者認為，行政調解的對象并不能局限于民事糾紛?？傊姓{解一詞已由代指依附于其他獨立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等［7］，發(fā)展為代指各機關一種獨立的糾紛解決手段。在當代服務政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機制需求的背景下，行政調解已經(jīng)作為一種獨立的糾紛解決機制登上了社會的舞臺，各地大調解體系的興起和行政調解辦法的頒布則是真實的寫照。

三、行政調解的法制現(xiàn)狀

由于一直隱藏在行政管理職權光環(huán)的背后，行政調解幾乎沒有高位階的法律法規(guī)對其作出具體規(guī)范。在法律政策文件中，行政調解或被一筆帶過，或作為人民調解、司法調解的陪襯出現(xiàn)，也沒有自己獨立的地位。近年來，我國正進入經(jīng)濟高速發(fā)展、社會結構變革的轉型期，因此矛盾多發(fā)易發(fā)，而有效地化解社會矛盾，則成為轉型期各級政府面臨的重大問題，行政調解這一柔性解紛機制才開始受到關注。隨著維穩(wěn)政策的提出和將化解社會矛盾作為政府一項重要職能，與行政調解相關的地方性文件也呈現(xiàn)出一種“運動式”的發(fā)展態(tài)勢⑩自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調解并出臺行政調解的相關規(guī)定。。經(jīng)筆者整理，在法律法規(guī)層面，涉及行政調解的法律文件可以用以下兩個表格表現(xiàn)出來：

表1 法律中的行政調解

表2 行政法規(guī)中的行政調解

從以上表格可以看出，我國法律法規(guī)中行政調解的整體態(tài)勢呈現(xiàn)出以下幾個特征：

第一，調解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償?shù)街R產(chǎn)權類賠償、從交通事故到醫(yī)療事故、從海域使用權、石油勘探權到環(huán)境使用權、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業(yè)性的事故糾紛還是特許經(jīng)營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內(nèi)部行政性糾紛，都可以采用行政調解這種處理方式。但從糾紛的性質來看，法律法規(guī)中規(guī)定的行政調解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調解的民事糾紛主要只有兩種：一是權利或責任確認問題，如海域使用權糾紛、婦女在集體經(jīng)濟中的地位、機械事故的認定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數(shù)額、專利或商標侵權中的賠償數(shù)額、環(huán)境污染中的賠償數(shù)額等。

第二，調解主體的專業(yè)性和對口型。對于上述糾紛的調解主體都是與該類糾紛相對應的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領域內(nèi)的糾紛具有其他部門所不具有的專業(yè)性，比如說環(huán)境污染事故的賠償糾紛，往往需要環(huán)保部門專業(yè)的事故認定和賠償責任的確定規(guī)則。因此，“誰主管、誰負責”是行政調解的一大特征，也是行政調解的專業(yè)性的優(yōu)勢所在。

第三，調解程序的籠統(tǒng)性和模糊性。以上法律法規(guī)中對行政調解程序幾無規(guī)定，行政調解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調解在法律法規(guī)中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨立的程序和獨立的地位。因此，法律法規(guī)中調解程序幾乎是一片空白。

法律法規(guī)中行政調解所存在的問題，已經(jīng)不再適應中央政策對調解機制的推崇和地方實踐對調解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關于行政調解的規(guī)定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調解相關規(guī)定的市有15個，頒布行政調解規(guī)范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關規(guī)定，但該市的主要區(qū)或縣級市有行政調解的規(guī)定①分別是廣元市、廣安市、資陽市。，這些規(guī)范性文件對行政調解的對象、主體、程序等方面作出了詳細的規(guī)定。經(jīng)筆者整理發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件中對行政調解的規(guī)定已經(jīng)遠遠突破了法律和行政法規(guī)中對行政調解的規(guī)定，行政調解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉為一種與人民調解、司法調解并列的、獨立的糾紛解決方式；行政調解的范圍由單純的民事爭議發(fā)展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機關設立專門的行政調解機構或配備專門的調解人員，基本實現(xiàn)了行政調解與行政管理之間的分離。盡管行政調解在地方實踐中確實取得了長足的發(fā)展，但是，我們從這些地方規(guī)范性文件中也可以看出，現(xiàn)行的行政調解制度還是存在諸多問題，如行政調解理論研究與實踐的脫節(jié)、立法層級較低、調解范圍不統(tǒng)一、調解主體混亂等。

四、行政調解法制存在的主要問題

我國行政調解存在法律基礎，這些法律規(guī)定為我國行政調解實踐的運行提供了法律依據(jù)，但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，行政調解的法律規(guī)定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。

第一，行政調解的立法不統(tǒng)一。我國行政調解的設定散見于各種不同的法律法規(guī)和規(guī)范性文件之中，并沒有統(tǒng)一的行政調解立法，導致了對行政調解法律規(guī)定的內(nèi)部不協(xié)調，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規(guī)定可調，有的地方規(guī)定則不可調；一些下位法的規(guī)定和上位法也存在沖突，尤其是在調解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當事人無所適從，就連行政機關工作人員也難以決定是否可調，使得行政調解在實踐中所發(fā)揮的作用大打折扣。

第二，行政調解范圍的混亂、沖突。除《行政復議法實施條例》規(guī)定可調的自由裁量行為和行政賠償、行政補償糾紛，法律法規(guī)中行政調解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調解，在法律法規(guī)中鮮有涉及，而在地方規(guī)范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調解模式，雖然調解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調已經(jīng)成為地方規(guī)范性文件的主流；而且行政調解范圍是否包括復議機關的調解、是否包括行政職權內(nèi)部的糾紛等，在規(guī)范性文件中規(guī)定也甚為混亂，這也成為行政調解制度發(fā)展的瓶頸之一。

第三，行政調解主體的不中立。在法律法規(guī)中規(guī)定的行政調解都是附屬于其他行為之上的，因此，調解主體和管理主體重合。而在地方規(guī)范性文件中，各行政機關都設有專門的調解機構和專門的行政調解指導機關，這些機構有的是單獨設在各行政部門內(nèi)部，有的則設于信訪部門、法制機構合署辦公，管理職能和調解職能的分離在一定程度上有利于保證調解主體的中立性和專業(yè)性，但兩個機構居于同一機關內(nèi)部，且大多數(shù)調解人員由職權人員兼任，又是調解實施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調解機構與爭議機關處于同一機關，往往會導致調解公信力的下降。

第四，行政調解效力的缺失。在地方性規(guī)范性文件中，幾乎都有這樣的規(guī)定：行政調解組織可以邀請人民調解參與行政調解，而且可以協(xié)助進行司法調解，而沒有反之的規(guī)定。可見，人民調解、行政調解、司法調解的效力應該是呈遞增的狀態(tài)，然而相比人民調解和司法調解來說，行政調解并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)制，導致其效力問題散見于各地的規(guī)范性文件中，且規(guī)定行政調解協(xié)議僅有合同的性質，與民事調解無異，導致了行政調解應有效力的缺失和當事人對其選擇的遲疑。

五、行政調解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機制中的重要一環(huán)，行政調解理應依靠其特有優(yōu)勢在解紛中發(fā)揮其應有作用。然而，當前理論和實踐存在的脫節(jié)嚴重阻礙了行政調解制度的發(fā)展，未來行政調解研究需要解決以下幾個課題。

第一，行政調解與法治的關系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現(xiàn)代化的進程中，調解一直備受指責，有人甚至懷疑它是否還有繼續(xù)存在的價值。傳統(tǒng)的法治理念認為，近代法治社會的基本標志是強調規(guī)則之治，即以法律規(guī)范作為社會調整的唯一權威正統(tǒng)的標準和尺度。并且認為，作為獨立行使司法權的中立機關，法院根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性作為最高的標準，運作過程嚴格遵循程序公正準則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權威，根據(jù)法律全面調整和控制各種社會關系，實現(xiàn)社會的“法化”［8］。在形式法治之外，有學者提出實質法治的觀點，認為行政行為不僅形式上要合法，而且實質上要符合法律精神，體現(xiàn)法律意圖，保護公民權利。在當前世界上法治已經(jīng)成為主流的背景下，行政調解制度若想取得突破性發(fā)展，必須處理好其與法治之間的關系。行政調解中涉及公民權利的放棄和妥協(xié)、行政權力介入糾紛以及公民權利的充分保護問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學者是大力反對行政調解制度的，而推究多元化糾紛解決機制的學者則認為行政調解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實踐的法治選擇的最好途徑。因而在當代中國，優(yōu)先發(fā)展傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機制還是優(yōu)先建立和健全符合現(xiàn)代法治要求的司法制度，已經(jīng)成為當前法治發(fā)展選擇的重大難題。在行政調解制度的理論研究中，若想構建出合理的制度，必須處理好行政調解與法治的關系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構建符合中國現(xiàn)實的制度，這是行政調解發(fā)展的基本導向，也是法治發(fā)展的基本要求。

第二，行政調解的性質之爭。由前文可以看出，行政調解的性質在理論中并沒有獲得統(tǒng)一的認識，無論哪種觀點，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態(tài)。然而，性質界定的不清直接會導致對行政調解協(xié)議的效力、行政調解的救濟、行政調解的程序設計等一系列問題。尤其是行政調解獨立于行政管理活動之后和地方實踐將行政爭議也納入到行政調解的范圍，使得行政調解的性質更為混亂。對于民事爭議而言，行政調解即是行政機關在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權力的一種方式。筆者認為，這種糾紛解決方式中公權力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關的，而公權力介入的程度也影響著行政調解的性質和可訴性等問題。調解雖然以自愿原則為基礎，但是實踐中不乏強制調解的情形，然而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，調解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權利義務有實際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機關假借調解之名而行行政強制命令之實，或者行政機關采取欺騙手段進行調解，規(guī)避法律的調解，當事人則可以提起行政訴訟［9］。司法解釋中，調解行為與具體行政行為的可訴性是區(qū)別對待的，因此調解行為的性質不能定義到具體行政行為。而行政事實行為是指行政機關基于職權實施的，不能產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關系的行為，如果將行政調解解決民事爭議視為事實行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實行為則難以講通。如果將行政調解定位為行政相關行為，與當下實踐中行政調解與行政管理分離的現(xiàn)狀不相符。筆者認為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質，行政調解既符合事實行為的特征，且符合準司法行為的特征，因此，對于性質的界定往往界定的是行為的主要性質，而非全部性質，當?shù)胤綄嵺`將行政爭議納入到調解的范圍之中時，行政調解的性質又發(fā)生了實質的變更，因為行政調解主體不再處于和爭議雙方當事人等距離的中立者的地位，而是和一方當事人有所關聯(lián)，其在化解糾紛方面的意義遠遠大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調解更大程度上成為一種準司法性質的糾紛解決機制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質，應該在個案中區(qū)別對待，不能籠統(tǒng)而言。

第三，行政爭議可調的理論基礎。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這一規(guī)定主要是由于傳統(tǒng)的公權力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為［10］，而大多數(shù)行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認定［11］，那么這些公權力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權的可處分性，同時為其設定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態(tài)，已經(jīng)逐步轉變?yōu)椤胺铡献鳌蹦Ｊ较碌幕ハ嘈湃侮P系，政府和公眾之間的關系強調互動性、協(xié)商性、參與性，行政權的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應強調公民的參與，而行政調解的產(chǎn)生，正是這種合作關系的體現(xiàn)。然而，對于行政機關調解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調解調解行政爭議的基本前提所在，行政調解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關系，即使設立獨立的行政調解委員會，也不能消除當事人對調解主體中立性的質疑。筆者認為，只要行政糾紛中行政方當事人本身不做調解主體，我們可以暫且對行政機關持一種信任的態(tài)度，畢竟調解的本質在于糾紛當事人的自愿選擇。無論是獨立的調解委員會還是上級機關調解，在制度設計時保證當事人的自愿原則和調解主體的回避情形，以及確保當事人權益受到侵害時的司法最終救濟原則，行政調解調解行政爭議也是可行的，因為行政調解的主要功用在于為糾紛當事人提供訴訟制度之外的其他選項，增加當事人對各種解紛方式進行比較和選擇的機會［12］，而并非為了完全替代行政復議、行政訴訟等正式的糾紛解決機制。

第四，行政調解的制度設計。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調解的制度設計將成為行政調解研究的一個重要課題。在制度設計中筆者認為應該遵循以下思路：首先，要確立行政調解在“大調解”體系中的地位。人民調解、行政調解、司法調解應該呈現(xiàn)一種效力遞進的體系化趨勢，既要區(qū)分三者之間的調解范圍、調解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當事人選擇的完整的調解體系。其次，確立行政調解的二元結構。在調解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調解的主體、程序、效力有不同的規(guī)定。鑒于行政爭議解決對技術性和專業(yè)性具有更高的要求，應特別重視在行政爭議調解主體上設立調解委員會，并配備專業(yè)的人員。在程序上，對行政爭議的調解應該更加嚴密，民事爭議的調解則更具靈活性［13］。在二元結構和三調聯(lián)動的基礎上，為當事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構建出更為合理的行政調解制度。

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