管斌，華中科技大學法學院，湖北武漢430074

論金融法的風險維度

管斌，華中科技大學法學院，湖北武漢430074

法律和金融都是制度化的風險管理手段，風險和法律、風險和金融都存在著顯見的互動關(guān)系。金融法作為法律和金融的交叉結(jié)合，必然也承繼了風險和法律、風險和金融的互動關(guān)系，并形成了金融法與風險的共振。風險管理正在成為金融法的核心功能，金融法應(yīng)當面向風險而成為風險管理法。

金融法;風險;風險管理

生活在現(xiàn)代社會里，即生活在風險社會之中?！霸谌蚧臅r代里，風險的影響被普遍化了。我們生活在‘風險文化’之中，解釋這一點的是現(xiàn)代社會特征的徹底化和普遍化。各種變革引導或迫使我們越來越多地從風險角度考慮問題?！保?］77換言之，無處不在的風險不斷影響著人們的思維方式和行動模式，影響著法律制定和制度構(gòu)建?；趥鹘y(tǒng)視角的現(xiàn)代制度設(shè)計和政治運作都應(yīng)當積極地回應(yīng)這一時代挑戰(zhàn)，以有效因應(yīng)社會需求，保持與社會發(fā)展同步。在后次貸危機時代，無論是尋求萬無一失的應(yīng)對之策，抑或謀求一勞永逸的預防之道，我們都在自覺或不自覺地從風險維度審視當前金融立法。不過，過去的經(jīng)驗表明，人們總是傾向于快速遺忘災(zāi)禍給我們的教訓。這個過程的半衰期比人們直覺所認為的要更短。鑒于此，我們應(yīng)該設(shè)法將這些痛苦的經(jīng)驗納入到法律法規(guī)之中，這樣，我們將不會很快又自欺欺人地相信：危機已經(jīng)被永遠地關(guān)進了籠子里，因為金融市場中的自律可以解決問題。我們應(yīng)追問的是：金融法應(yīng)當是什么，如何可能?

一、風險與法律的互動

(一)法律可規(guī)制風險

法律的功能與期望有關(guān)，在于通過保護人們的預期使之適應(yīng)尚未可知的、天生不確定的未來。法律的確定性意味著在正當時間頒布普遍的規(guī)則，并使之為公眾知曉。這就能使公民預見他們的行為將會導致什么樣的結(jié)果。而風險在本質(zhì)上與預期相關(guān)，是指向未來的，可以理解為實際結(jié)果對預期結(jié)果的偏離。與傳統(tǒng)社會模式不同，風險社會中最為稀缺的價值需求即是對于確定性的追求?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要特點就是不確定性。誠如齊格蒙·鮑曼所說：“市場并不追求確定性，也不會像變戲法一樣變出確定性，更不用說會產(chǎn)生可靠性了。市場使不確定性(其別名有競爭、去除管制、易變性，等等)茁壯成長，不確定性自身還衍生出大量的不確定性作為自己的養(yǎng)分?！保?］22作為一種確定性的價值存在，法律在風險社會的運作中充當著最佳的調(diào)控模式：通過法律化解風險、吸納風險，在此基礎(chǔ)上將風險社會的秩序構(gòu)造寓于法治社會的背景之中。

在風險社會的背景下，法律的風險規(guī)制功能已經(jīng)在各法律部門中得到了體現(xiàn)，法律也在適應(yīng)風險社會的過程得以轉(zhuǎn)型。例如，風險刑法理論認為，傳統(tǒng)刑法基于犯罪行為的社會危害性和罪過作為罪責追究基礎(chǔ)而構(gòu)建的刑法體系在風險社會中面臨著危機;風險刑法應(yīng)將安全作為其目標價值，不僅僅關(guān)注實際的法益侵害，還應(yīng)關(guān)注風險，應(yīng)當確立風險在刑法中的核心地位，刑法應(yīng)成為規(guī)制和控制風險的工具。2011年《刑法修正案(八)》第22條增加“危險駕駛罪”，將追逐競駛和醉酒駕駛行為入刑，便是我國《刑法》對風險社會所作出的回應(yīng)。又如，現(xiàn)代行政法學理論強調(diào)，對哪些風險進行規(guī)制、如何規(guī)制、規(guī)制到什么程度、規(guī)制所需信息如何得以收集和分析，以有效應(yīng)對危機，為公民提供安全的生活條件，一直是國家的核心任務(wù)。當國家職能從消極的危險防衛(wèi)(結(jié)果)轉(zhuǎn)向積極的風險預防(過程)，行政的任務(wù)也隨之從點到面，從福利行政轉(zhuǎn)向風險行政。與傳統(tǒng)行政及行政法所表現(xiàn)出的反應(yīng)性和選擇性不同的是，現(xiàn)代行政及行政法開始著眼于面向未來的、作為防護性國家職能的風險行政，表現(xiàn)出高度的復雜性、情景依賴性和不確定性，以至于它們既無法在事先的想象中被充分認識，也無法事后在規(guī)范上加以最后確定。問題在于，這種典型的“面對未知而決策”將導致干預活動與傳統(tǒng)法治原理之間的緊張：如何判斷政府在證據(jù)、事實尚不確定的情況下所采取行動的合法性?在信息不充分的情況下，又如何證成這樣的行動是否符合比例原則?基于安全視角衍生出的賠償原則和風險預防原則，無法回避一個真切的追問，即在如今功能分化、日趨復雜的經(jīng)濟社會中，什么樣的問題才是風險，多大的安全才是安全?我們愿意為安全忍受多少的不便?付出多少自由與財富的代價?怎樣的干預才是有效的干預呢?即便當下的有效監(jiān)管在未來會不會產(chǎn)生無法預料的新風險?大量社會實踐表明，對一些風險的規(guī)制投入大量甚至過剩的資源，效果可能并不明顯;對現(xiàn)實中存在的大量其他嚴重的風險毫無準備，卻導致風險規(guī)制陷入“惡性循環(huán)”［3］。

(二)法律規(guī)制風險本身可能衍生風險

在風險社會中，通過“風險制度化”途徑管理風險的同時，也可能產(chǎn)生“制度化的風險”。換言之，任何制度的變遷都是在制度與風險之持續(xù)不斷的互動過程中展開的：新制度的制定旨在管理既有的風險，但是每一項新制度的制定也可能就此制造出新的風險。法律作為“制度化”管理風險的手段也不例外。當我們發(fā)揮法律的風險規(guī)制功能的同時，也必須去審視一個遠遠超出這一范圍的問題，即“法律是否能夠以及如何能夠接受它自己的風險?在這個方面法律系統(tǒng)是社會系統(tǒng)的反照。由于社會是有風險的，法律系統(tǒng)本身也是有風險的，或者更具體地說：法律系統(tǒng)必須把自己作為有風險的來進行觀察和描述，因為這對于現(xiàn)代社會來說是絕對合適的?！保?］296

法律風險首先源于法律本身的不確定性。法律的確定性和可預測性只是相對的，而法律的不確定性像法律本身一樣古老。模糊性以及因模糊性而產(chǎn)生的不確定性是法律的基本特征［5］1。法律的確定性受到質(zhì)疑最重要的原因在于，法律的確定性是針對它所調(diào)整的社會關(guān)系整體而言的，是建立在普遍性、抽象性基礎(chǔ)之上的，往往缺乏對具體的、特殊的或偶然發(fā)生的事件的關(guān)注。隨著美國現(xiàn)實主義法學的興起，過度崇拜法律的確定性被認為是“基本的法律神話”［6］7。法律的不確定性表現(xiàn)為法律淵源、法律規(guī)范、法律解釋、法律推理等方面的不確定性。不同法系、同一法系內(nèi)不同的法律部門會有不同的法律淵源，不同法律淵源的選擇又會產(chǎn)生不同立法;法律規(guī)則由于存在大量的“空缺結(jié)構(gòu)”(哈特)或“不完全法條“(拉倫茨)，從而呈現(xiàn)出”不完備性“(許成鋼)和不確定性［7］58，而作為彌補規(guī)則空缺結(jié)構(gòu)的法律原則本身就是概括性的、模糊的;法律解釋可以對法律規(guī)范中不明確的內(nèi)容進行闡釋，但是不同法律解釋主體(立法者、法官、學者等)在不同環(huán)境下會對法律規(guī)范做出截然不同的解釋;同樣，不同法官采用不同的推理方式(演繹推理或歸納推理)也會得出不同結(jié)論。所有這些都構(gòu)成了法律本身巨大的不確定性，導致法律絕對的確定性和可預見性神話的破滅。總之，法律的這種模糊性以及因模糊性而產(chǎn)生的不確定性和不可預見性構(gòu)成了法律自身不可回避的風險。

另一方面，風險社會中的風險特征也加劇了法律風險的產(chǎn)生。風險社會中永恒的不確定性導致法律的功能危機，各種人為制造的風險不斷滋生，風險越來越模糊，其發(fā)生概率和后果愈發(fā)難以確定，這樣所導致的后果就是人們越來越難以根據(jù)現(xiàn)行法律對其行為進行適當?shù)念A測和安排;風險的“未來導向”和法律的“過去導向”間的沖突也造成了法律在風險規(guī)制方面的滯后性;風險社會中的“風險導向”模糊了合法與非法的界限，風險制度化在強化風險管理的同時也在強化著風險激勵，通過制度化的途徑讓風險商品化，使得風險不再僅僅被看成是損失的可能性，而是意味著收益的機會?！帮L險”是“機會”的代名詞。在這個意義上講，現(xiàn)代社會不僅風險廣布，而且具有很強的風險導向。這極易引起風險管理上的悖論，造成公共決策上一系列兩難的困境，并且使得區(qū)別合法與非法的界限無法劃清;風險社會中的“有組織的不負責任”現(xiàn)象也造成了法律在風險規(guī)制過程中責任追究的困境。這些因素的交織削弱了法律規(guī)制風險的有效性，相反卻加劇了法律風險的產(chǎn)生。

正是人們對于包括法律在內(nèi)的制度規(guī)則的選擇規(guī)定著風險的具體形態(tài)、塑造著風險的具體內(nèi)容，我們在關(guān)注如何運用制度規(guī)制風險的同時，必須高度關(guān)注因人們所選擇的制度規(guī)則而決定的風險形態(tài)。不同制度規(guī)則之間在風險的形成及風險的程度上必定是不一樣的，那些在資源配置上沒有顯示出效率優(yōu)勢的制度，并不一定在管理風險的能力上就沒有優(yōu)勢。因為管理風險的能力不僅僅體現(xiàn)在通過市場轉(zhuǎn)移、交易風險，從而化解風險的能力上，也體現(xiàn)在控制風險的發(fā)生，或者說將可能導致風險的因素納入自己可控制范圍的能力上。而控制風險發(fā)生的能力，意味著人們可以通過制度的選擇而調(diào)整風險的形態(tài)及程度。風險的程度本身是可以由人們所選擇的制度規(guī)則來調(diào)整的。

二、風險與金融的相融

(一)金融可管理風險

人生而自由，卻無所不在風險和不確定性①風險與不確定性的關(guān)系是理論界關(guān)于風險概念界定的爭論焦點之一。奈特提出，“風險”是有概率分布的隨機性，而“不確定性”是不可能有概率分布的隨機性。參見(美)弗蘭克·H．奈特：《風險、不確定性與利潤》，安佳譯，北京：商務(wù)印書館2006年版，第179－210頁。的枷鎖之中。在我們所處的風險社會中，沒有比風險更確定的事情了。在中國社會，家庭(族)一直以來都承擔著重要的風險管理功能：在沒有市場提供的各類保險、借貸、股票、投資基金、養(yǎng)老基金等金融產(chǎn)品的前提下，成家生兒育女就成了規(guī)避未來物質(zhì)風險和精神風險的具體手段，即所謂“養(yǎng)子防老”。風險管理的含義有三：其一是將損失在對象與時間方面進行最寬泛的分配;其二是將損失分配于最有支付能力的特定人和活動之上;其三是將損失分配于引起此損失的特定活動之上。然而，家庭的風險承擔能力畢竟有限，尤其在現(xiàn)代風險社會中更顯得力不從心，而金融這一制度創(chuàng)新在風險管理方面的優(yōu)勢得以彰顯。與家庭作為風險管理的傳統(tǒng)方式不同，金融是一種超越血緣的非人格化的風險管理形式。金融市場向市場中不特定的參與者提供信貸、保險、證券、基金等金融產(chǎn)品，在更廣泛的群體間轉(zhuǎn)移和分散風險，其風險管理更加大眾化、更加有效。另一方面，由于這種市場化的風險管理形式脫離了“熟人社會”的網(wǎng)絡(luò)，以聲譽等為基礎(chǔ)的非正式契約執(zhí)行機制難以起作用，而法律作為外部的、正式的、非人格化的契約執(zhí)行機制對金融市場的運行顯得至關(guān)重要。因此，現(xiàn)代金融伴隨著現(xiàn)代法律制度而發(fā)展。

“金融”傳統(tǒng)上被界定為“資金融通”或“貨幣資金的融通”，這導致了金融的資源配置功能被認定為金融的核心功能。這在簡單金融的發(fā)展狀態(tài)下較為合適，因為在早期銀行主導型的借貸金融占主體的背景下資金融通確實是金融的主要功能，但現(xiàn)代金融已遠遠超出了資金融通的范疇，而與之相伴隨的是金融核心功能的轉(zhuǎn)變。金融的發(fā)展經(jīng)歷了資金融通到信用創(chuàng)造，再到轉(zhuǎn)移風險的過程;現(xiàn)代金融的核心功能是配置風險，就是要為整個經(jīng)濟體系創(chuàng)造一種動態(tài)化的能夠使風險流量化的風險轉(zhuǎn)移機制。金融的發(fā)展趨勢就是提升金融體系配置風險的功能，從過去的風險沉淀型金融向風險轉(zhuǎn)移型金融轉(zhuǎn)變?？梢?，風險管理不僅僅是金融的一個功能，而且越來越成為金融的核心功能。風險是金融業(yè)的“生命線”。參與金融市場活動的各個主體具有不同的風險承擔能力。市場的作用就是在參與者之間進行風險配置，使更能承受風險的人承擔更大的風險，不太能承受風險的人則承擔更小的風險，并且收益與承擔的風險互相匹配。

不確定性，通過各種各樣的問題，激發(fā)了更有價值的金融創(chuàng)新。在創(chuàng)新過程中，金融媒介可以通過為客戶提供風險管理產(chǎn)品，甚至將風險轉(zhuǎn)化為優(yōu)勢的能力來擴展自己的業(yè)務(wù)。此外，通過創(chuàng)新，金融機構(gòu)可以更好地評估和管理它們自己的資產(chǎn)組合。由于價格的不確定性根本無法消除，因此顯而易見的是，現(xiàn)在的潮流不是預測價格變化而是主動管理風險［8］21?，F(xiàn)代金融不僅僅是信息套利、稅務(wù)套利，也不僅僅是監(jiān)管套利，本質(zhì)上是風險管理套利。根據(jù)資金流動的不同環(huán)節(jié)，現(xiàn)代金融可以劃分為投資、金融中介(市場和機構(gòu))以及公司金融三大領(lǐng)域。風險管理貫穿或滲透到現(xiàn)代金融的三大領(lǐng)域［9］。

1．投資的風險管理功能

在金融界，風險是指實行投資收益不同于預期投資收益的可能性。這一定義之精髓充分體現(xiàn)在表示風險語意的漢字“危機”之中。“危機”中第一個字是“危險”的意思，第二個字是“機會”的意思。風險是危險和機會的混合體。這清楚地表明了每個投資者和經(jīng)營主體都必須權(quán)衡好的一種關(guān)系，即來自機會的高收益和來自危險的高風險。投資在本質(zhì)上是把現(xiàn)在的錢放到將來去花，通過犧牲現(xiàn)在的消費機會賺取收益以滿足將來的消費需求。根據(jù)莫迪利安尼的生命周期消費理論，人們要在整個生命周期內(nèi)制定消費計劃，以達到在生命周期中消費的最優(yōu)配置。當一個人在高收入期的資金超過了現(xiàn)有的消費需求時，他可以通過儲蓄或者購買股票、債券等金融資產(chǎn)的方式進行投資，在未來的低收入期則可以利用投資的收益進行消費。這樣，投資者通過在金融市場的投資就可以對整個生命周期中“收入—消費”不匹配的風險進行管理。對于投資者而言，可以通過投資規(guī)避未來突發(fā)性資金需求或者低收入期消費需求得不到滿足的風險;而對于資金短缺者而言，借助于投資者的資金可以規(guī)避當前資金需求不能滿足的風險。金融市場的全球化和不斷創(chuàng)新發(fā)展，特別是衍生工具市場的迅速發(fā)展，為投資者提供了難以計數(shù)的投資機會，為投資者進行風險管理提供了有力的工具;另一方面，隨著擔保債務(wù)憑證(CDO)和信用違約互換(CDS)等金融產(chǎn)品的品種不斷增多，投資者所面臨的風險也逐漸加大。如果把全球經(jīng)濟的信用配置比做血液流動，那這些證券代表的就是其中最核心的動脈。次貸危機引起的信心喪失，造成了動脈的嚴重血栓。

2．金融中介的風險管理功能

金融市場作為一切金融活動的場所和機制的總和，也是個人、企業(yè)和金融機構(gòu)通過金融進行風險管理的場所。在金融市場中，風險已經(jīng)被商品化了，作為商品的風險可以被打包、分割，然后在市場中銷售。例如，“證券”(securities)的英語詞根原意是“安全”，企業(yè)發(fā)行證券固然是一種融資活動，但本質(zhì)上是為了降低和分散風險。又如，衍生產(chǎn)品市場通過在套期保值者(風險厭惡者)和投機者(風險愛好者)之間以一定市場價格買賣衍生產(chǎn)品來實現(xiàn)風險的轉(zhuǎn)移，這樣，風險就在不同承擔能力的主體間流動，金融市場進而實現(xiàn)了其風險配置功能。金融市場有四類基礎(chǔ)性的市場價格因子：利率、匯率、股票價格和商品價格。這四類因子通過一定的映射傳導過程，影響金融工具以及資產(chǎn)組合的市場價值?？梢?，金融市場風險的源頭，是這四大變量的波動，它們的變化頻率和幅度等狀況，直接決定金融市場風險的大小。

以商業(yè)銀行為代表的金融機構(gòu)在金融市場中承擔著風險管理的重任?！百Y金融通中所存在的核心問題是風險，金融機構(gòu)在資金融通中所創(chuàng)造的核心價值——金融機構(gòu)的核心功能——也就是管理金融風險，而不是提供資金，資金只是金融機構(gòu)發(fā)揮其風險管理功能的一種媒介和載體。金融機構(gòu)的發(fā)展變化，最終取決于市場主體管理金融風險需求的變化［10］46－48①目前大量文獻集中在研究商業(yè)銀行的自身風險管理，但卻較少涉及“現(xiàn)代商業(yè)銀行也是經(jīng)營風險的企業(yè)”的命題。參見官學清：《現(xiàn)代商業(yè)銀行新趨勢：把風險作為產(chǎn)品來經(jīng)營》，北京：中國金融出版社2011年版，第16頁。。商業(yè)銀行的核心功能就是管理風險。風險管理是商業(yè)銀行的生命線，也是一門藝術(shù)。商業(yè)銀行就像一臺“風險制造機器”：接受風險，轉(zhuǎn)化風險，并將其嵌入到銀行的產(chǎn)品和服務(wù)中去。商業(yè)銀行是否愿意承擔風險，并能夠在遵守風險管理制度和發(fā)展業(yè)務(wù)之間、在披露風險和有效管理激勵機制之間找好平衡點決定了其成敗。那些積極管理風險的商業(yè)銀行擁有決定性的競爭優(yōu)勢。商業(yè)銀行應(yīng)力爭擁有不同風險的一攬子資產(chǎn)，并永遠牢記更高的違約風險應(yīng)當伴隨著更高的預期回報，在對利潤的貪婪和對虧損的恐懼的交替中前行。增加貸款可以獲得更多盈利，但是為錯誤對象或在錯誤時間(如果借款人無法償還利息或貸款違約)提供貸款卻會導致大規(guī)模營業(yè)和資本虧損。商業(yè)銀行決定是否貸款給某位借款人時，應(yīng)當只依據(jù)利率和涉及的風險，而不能依據(jù)偏好或其他無關(guān)乎銀行功能的考量因素。

3．公司金融的風險管理功能

公司財務(wù)、公司融資和公司治理是公司金融的核心內(nèi)容。2004年《企業(yè)風險管理——整合框架》所強調(diào)的全面風險管理理念，拓寬了公司金融的范疇。經(jīng)營管理公司，既是整合資源的過程，又是管理風險的過程。公司金融的核心內(nèi)容就體現(xiàn)了其對公司的全面風險管理，健康的財務(wù)狀況、適當?shù)娜谫Y策略以及良好的公司治理結(jié)構(gòu)可以有效處理不確定性以及由此帶來的風險和機會，從而提高主體創(chuàng)造價值的能力。價值盈余是公司決策的實質(zhì)，其關(guān)鍵是要在戰(zhàn)略方針與風險管理之間架起一座橋梁。例如，金融危機期間，中國各大航空公司購買的原油期貨的價值與油價一同暴跌，導致2008年損失慘重。中國政府據(jù)此認為這些航空公司被西方銀行業(yè)愚弄了，并禁止航空公司購買原油期貨合約。結(jié)果，中國兩家最大的航空公司——中國國際航空公司和中國東方航空公司2012年3月發(fā)布的財報顯示：在過去一年的大部分時間里，它們都在沒有針對油價暴漲的保險的情況下運營，利潤大幅下滑。這表明經(jīng)濟管理中過于規(guī)避風險的做法本身，也具有極大風險。

(二)金融管理風險過程伴生風險

金融的本質(zhì)是資源跨時間、跨空間的價值交換，并通過對資源跨時空的配置實現(xiàn)風險的分散和轉(zhuǎn)移。風險規(guī)避或分擔是金融市場的核心功能。金融市場創(chuàng)造出各種結(jié)構(gòu)復雜的金融工具使風險商品化，并對其打包、分割、銷售，在風險分散化的同時，也產(chǎn)生風險收益的機會，力圖實現(xiàn)風險承受意愿和風險承受能力間的一一對應(yīng)。金融和風險不可分割，彼此已融為一體，難以想象沒有對方的情形：它們似乎是一對同義詞。金融因風險而產(chǎn)生，也因風險而發(fā)展;金融在管理風險的同時，也制造了新的風險。金融風險的產(chǎn)生原因主要分為兩種：一是金融體系內(nèi)在的不穩(wěn)定性;二是來自金融體系外部的風險誘發(fā)因子。

1．金融體系的內(nèi)在不穩(wěn)定性

由海曼·明斯基提出的“金融不穩(wěn)定假說”［11］認為，金融不穩(wěn)定性與收入現(xiàn)金流、資產(chǎn)負債表現(xiàn)金流和投資組合現(xiàn)金流的權(quán)重有關(guān)，三者間的相對重要性決定了金融系統(tǒng)應(yīng)對金融風險和危機的承受能力。一個主要用收入現(xiàn)金流支付債務(wù)承諾的經(jīng)濟對金融危機的免疫能力相對較強，具有金融穩(wěn)健性;一個廣泛使用投資組合現(xiàn)金流履行債務(wù)承諾的經(jīng)濟則更容易爆發(fā)金融危機，具有潛在的金融脆弱性。具言之，根據(jù)“收入—債務(wù)”關(guān)系，經(jīng)濟生活存在對沖性融資、投機性融資和龐氏融資三種類型，其中對沖性融資指債務(wù)人預期的收入現(xiàn)金流可以履行本金和利息的支付義務(wù);投機性融資指債務(wù)人預期從融資合同中獲得的收入現(xiàn)金流只能覆蓋利息，這是用短期資金為長期頭寸融資;龐氏融資指債務(wù)人的收入現(xiàn)金流不能覆蓋本金或利息，需要通過出售資產(chǎn)或再融資來履行支付承諾，通常與融資欺詐相聯(lián)系。在一個長期繁榮的經(jīng)濟中，融資結(jié)構(gòu)將在利潤推動下由對沖性融資主導向投機性融資和龐氏融資主導轉(zhuǎn)變。換言之，在一個穩(wěn)健的融資結(jié)構(gòu)中，獲利機會的存在將成為融資結(jié)構(gòu)從穩(wěn)健變?yōu)榇嗳醯膬?nèi)生力量。由于金融資本的趨利性動機，金融不穩(wěn)定性是金融系統(tǒng)內(nèi)生的常態(tài)現(xiàn)象，伴隨著金融的發(fā)展而不斷自我強化，直至金融危機的爆發(fā)，也就是“明斯基時刻”(Minsky moment)的來臨。這解釋了金融史上反復出現(xiàn)的“繁榮—危機”周期循環(huán)，因為每一次繁榮都會引發(fā)新一輪投機狂潮，將金融體系引入不穩(wěn)定中，為下一次金融危機埋下伏筆。

2．金融體系外部的風險誘發(fā)因素

金融風險固然根源于金融體系內(nèi)在的不穩(wěn)定性，但是宏觀經(jīng)濟、政治、法律、文化、心理等外部環(huán)境因素也會引發(fā)金融風險的產(chǎn)生。這是因為任何金融活動都是在一定的外部環(huán)境中運作，不可避免地受到外部因素的影響。其中，宏觀經(jīng)濟因素和政治因素對金融穩(wěn)定性的影響早已形成共識，而法律、文化和心理等因素對金融風險產(chǎn)生的影響正在成為關(guān)注熱點。

關(guān)于法律與金融的關(guān)系，1998年來自哈佛大學和芝加哥大學的 La Porta、Lopez－de－Silanes、Shleifer和Vishny(LLSV)四位學者發(fā)表了《法律和金融》［12］1113－1155這篇奠基性文獻，開創(chuàng)了“法和金融學”這一法學和金融學的交叉學科。根據(jù)LLSV的觀點，不同的法系淵源由于對投資者保護程度的不同，會導致不同法系國家在金融發(fā)展程度上的差異。法律會對金融發(fā)展起到推動作用，但法律風險也是金融市場中重要的風險類型。按照《巴塞爾新資本協(xié)議》的規(guī)定，法律風險是一種特殊類型的操作風險，它包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事爭議而支付罰款、罰金和懲罰性賠償所導致的風險敞口。英格蘭銀行將法律風險定義為由于法律解釋或法律的不確定性而引發(fā)的風險損失。McCormick認為法律風險即是由于違反監(jiān)管規(guī)則或者發(fā)生侵權(quán)損害而導致的過失或損害［13］10，105。法律風險的定義雖然多種多樣，但金融市場中的法律風險可歸結(jié)為兩類：一是交易風險，即在金融交易過程中產(chǎn)生債務(wù)，或者無法履行合同或擔保而需要面對的風險;二是監(jiān)管風險，即由于金融機構(gòu)違反監(jiān)管規(guī)定，或監(jiān)管規(guī)則過于復雜，或監(jiān)管規(guī)則不明確而承擔法律責任的風險。

關(guān)于文化與金融的關(guān)系，Stulz和Williamson在《文化、開放性和金融》中指出，文化的不同主要表現(xiàn)為宗教和語言的不同，這有助于解釋不同國家在投資者保護上的區(qū)別，進而解釋各國金融發(fā)展程度的不同［14］313－349。比較中國傳統(tǒng)的儒家文化和西方文化對各自金融發(fā)展的不同影響，不難發(fā)現(xiàn)：儒家文化以家庭為基礎(chǔ)、“養(yǎng)子防老”式的隱性金融關(guān)系嚴重制約了中國金融的發(fā)展［15］197－249。不同文化對金融發(fā)展所起作用不同，很大程度上反映了不同文化在風險態(tài)度上的差異。偏好風險的文化群體往往傾向于激進的投融資策略，在追求高收益的同時也暴露巨大的風險敞口。從這個意義上講，金融風險不僅僅是科學上的“事實”，還是一系列的“價值判斷”，是主觀要素與客觀因素相結(jié)合的產(chǎn)物。

心理因素影響投資者行為的研究誕生了金融心理學和行為金融學，它們認為以往經(jīng)濟學和投資學所奉行的理性人假說存在缺陷，金融市場中的投資者常常不是依托于經(jīng)濟數(shù)據(jù)等因素做出理性投資選擇，卻常受到心理因素的影響作出非理性選擇。人們有規(guī)避風險的天性：在確定的低額收益與不確定的高額收益之間，人們會選擇前者;在確定的小額損失和不確定的大額損失之間，人們會選擇后者;在近期的低額收益和遠期的高額收益之間，人們會傾向選擇后者，然而當人們對收益急不可待時，他們會轉(zhuǎn)而選擇近期的低收益。例如，當市場處于繁榮期，投資者會傾向于相信繁榮還會持續(xù)下去，進而形成一個正向的反饋機制，羊群效應(yīng)驅(qū)使投資者作出同質(zhì)化選擇，從而推動非理性繁榮;當市場發(fā)生逆轉(zhuǎn)時，恐慌心理會迅速蔓延，形成負向的反饋機制，金融市場中的擠兌、拋售泛濫，推動資產(chǎn)價格的螺旋下降?？梢?，金融市場投資者的心理因素對于金融風險的產(chǎn)生和加劇都會起到重要作用。

三、風險、金融和金融法的共振

(一)金融法具備風險管理功能

“法律制度的價值和意義就在于規(guī)范和追尋技術(shù)上可以管理的哪怕是可能性很小或影響范圍很小的風險和災(zāi)難的每一個細節(jié)?！保?6］但同其他部門法相比，金融法的風險管理功能這一特性尤為明顯。在現(xiàn)代社會，一種新型的以流通為中心的資本主義，正在取代以生產(chǎn)為中心的資本主義;正是風險對象化而非勞動力對象化，成為當代以流通為中心的資本主義發(fā)展的前沿;金融流通文化本身已成為最重要的全球金融風險［17］57－106。調(diào)劑資金余缺、解決收支不平衡的矛盾，固然是金融的原始和基本動機，而規(guī)避風險、降低成本、投機牟利、宏觀調(diào)控等，常常是各方參與金融活動的直接目的?，F(xiàn)代金融作為現(xiàn)代經(jīng)濟的核心和心臟，不是簡單的資金融通，其實質(zhì)是風險定價。法律作為社會控制的工具，既是風險制度化的重要形式，也是制度化風險的發(fā)源地。金融機構(gòu)的法律風險是指金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中由于法律因素導致的損失的可能性，包括金融機構(gòu)基于錯誤的法律理解和實施有法律缺陷的交易行為、監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)行法律的行為以及法律本身的不確定性和不完備性等因素導致金融機構(gòu)遭受訴訟、制裁或其他不利后果的可能性。風險制度化和制度化風險體現(xiàn)了風險、法律和金融間的互動關(guān)系，并內(nèi)生出金融法的風險管理功能：金融法作為規(guī)范金融機構(gòu)、金融工具和金融市場的部門法，在管理金融所創(chuàng)造出的制度化風險的同時，也保障了金融的風險管理功能的實現(xiàn)。其中，金融私法通過調(diào)整平等主體間的金融交易關(guān)系推動金融創(chuàng)新的深入和金融領(lǐng)域的擴展，從而使金融能夠在更為廣闊的時空領(lǐng)域管理更為廣泛的風險，其實質(zhì)是管理金融交易活動中由于當事人雙方由于信息不對稱等因素導致的道德風險、信用風險和其他交易風險，保證當事人契約預期的正常實現(xiàn)。金融公法則通過調(diào)整金融管理關(guān)系，一方面保證金融交易更加公平、公正、公開，禁止欺詐等行為，保持金融市場穩(wěn)定和金融交易安全，防范金融市場由于不完全競爭、信息不對稱等造成的金融風險;另一方面通過對金融管理行為的規(guī)范，確保其行為的合法性和合程序性，防范管理過程中滋生的風險。所謂金融法的功能，就是“風險共識，公私各表”。

換言之，風險是金融和金融法的出發(fā)點，也是金融和金融法的目的地：一方面，金融和法律是規(guī)制和管理風險的制度選擇和安排，制度化的方式可以有效彌補個人管理風險的不足;另一方面，金融和法律又都面臨著風險的挑戰(zhàn)，并在管理風險的過程中制造出新的風險，也產(chǎn)生了由制度本身伴生的制度化風險。相對于金融運行而言，金融立法既是反應(yīng)裝置又是推動裝置。芝加哥商業(yè)交易所名譽主席里奧·梅拉梅德認為，長達2 300頁的《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》預計需要由11個不同的聯(lián)邦機構(gòu)在未來6—18個月公布至少243個法規(guī)，極不確定。事實上，《華爾街日報》估計該法案所造成的監(jiān)管不確定性(及相應(yīng)風險)將會持續(xù)超過10年［18］187。在這種情況下，外部市場力量、市場機制與機構(gòu)內(nèi)在要求的結(jié)合，將尋求回避這種金融控制和規(guī)章制度的金融創(chuàng)新，形成新的市場風險。市場風險與法律風險相互轉(zhuǎn)化，既相互構(gòu)成對方，并會再構(gòu)成對方。金融創(chuàng)新與金融規(guī)制互為因果，存在著一種能動的繼起關(guān)系，形成“規(guī)制辯證法”(regulation dialectic)。有創(chuàng)新，就有風險。我們不能為了規(guī)避風險而放棄創(chuàng)新，關(guān)鍵在于創(chuàng)新過程中要及時研究和調(diào)適金融法來控制風險、分化風險。例如，金融法學研究范式由CBS(Company－Bank－Security)范式擴容為 FIRE(Finance－Insurance－Real Estate－Energy)范式，有利于妥當管理不動產(chǎn)和能源金融化后的風險［19］。因應(yīng)風險而變化，是金融法的主導因素。

(二)金融法的風險管理功能日趨凸顯

從法的產(chǎn)生及法與調(diào)整對象的關(guān)系看，經(jīng)濟社會領(lǐng)域中“新問題”的產(chǎn)生，需要法“與時俱進”的回應(yīng)性，金融法的發(fā)展取決于現(xiàn)代經(jīng)濟和金融的狀況及其需求，金融法核心功能的遷移同樣如此。在經(jīng)濟金融化和金融全球化的今天，風險社會不可避免地遭遇“金融國家”［20］，影響個人一生福利的大多數(shù)風險已越來越多地被制度所規(guī)制，金融法在法律體系的作用日趨重要。與此相應(yīng)，金融法的重心由調(diào)整當事人融資交易關(guān)系為主，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^規(guī)制實現(xiàn)防范和化解金融風險和危機等目標。風險管理已成為現(xiàn)代金融法的核心功能。

20世紀70年代以來，隨著科技進步和金融管制的放松，金融自由化和金融創(chuàng)新成為國際趨勢，英、美國家以金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶為標準對金融功能進行分類，以“金融服務(wù)法”來命名調(diào)整金融市場法律的名稱。例如，1986年英國在金融“大爆炸”背景下出臺了《金融服務(wù)法》，1999年美國出臺了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》。顧名思義，金融服務(wù)法旨在保障金融業(yè)的自由競爭，提高金融市場的創(chuàng)新能力和運營效率，以促進金融市場的發(fā)展。然而，在金融自由化和去管制化的進程中，金融創(chuàng)新的過度深化伴隨著的是風險的暗流涌動，影子銀行體系這一脫離金融監(jiān)管框架的新型金融體系的存在，以及CDO、CDS等令人眼花繚亂的金融工具的不斷創(chuàng)新，極大推高了金融體系的系統(tǒng)性風險，并最終成為金融危機爆發(fā)的幕后推手。痛定思痛，金融法的核心功能開始回歸風險管理，一系列金融監(jiān)管改革的方案和立法相繼出臺。如英國2009年《銀行法》和2010年《金融服務(wù)法》;歐盟理事會于2009年6月通過的《歐盟金融監(jiān)管體系改革》方案，并于同年9月通過了金融監(jiān)管改革的立法草案;美國在2010年7月出臺了《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》。金融立法“名”的改變蘊含的是金融法立法理念、核心功能和制度設(shè)計等“實”的變革，這在美國1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》和2010年《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》的對比中可窺一斑(見表1)：《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》以放松金融管制、提高金融效率為宗旨，重視金融法對提高金融效率和競爭力的服務(wù)功能，其中對金融監(jiān)管的規(guī)定明顯弱化;而《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》則以風險管理為宗旨，旨在通過一系列的改革措施防范金融機構(gòu)(尤其是系統(tǒng)重要性金融機構(gòu))對金融市場造成的系統(tǒng)性風險，保障金融市場的穩(wěn)定。比較英國1986年《金融服務(wù)法》和2010年《金融服務(wù)法》，亦有同樣發(fā)現(xiàn)。從這個意義上說，金融法正在發(fā)生著從金融服務(wù)法向金融風險管理法的深刻變革，或者說，金融法的風險管理功能是一種更高層次的金融服務(wù)。

表1

轉(zhuǎn)型中國，風云際會，世界各國及它們各個歷史階段所產(chǎn)生的問題，幾乎在同一時間內(nèi)在中國這一特定空間內(nèi)全部洶涌而至，我們別無選擇地走進一個問題叢生和風險重重的開放社會，財富生產(chǎn)和分配的邏輯與風險生產(chǎn)和分配的邏輯二者間的關(guān)系正在發(fā)生逆轉(zhuǎn)。防范和化解風險——現(xiàn)在的和未來的、近期的和遠期的——并限制資本主義“創(chuàng)造性破壞”的危害，是金融業(yè)發(fā)展的永恒主題。一個穩(wěn)健有效率的金融體系是推動科技創(chuàng)新、企業(yè)家精神和創(chuàng)造就業(yè)與國民財富的持久動力。金融機構(gòu)在作為風險管理者的同時，也可能成為風險制造者。我國在重視金融體系的競爭力以實現(xiàn)金融效率的同時，必須在風險管理的基礎(chǔ)之上保護金融消費者利益［21］，并確保金融安全。理論上，英美金融學界關(guān)注現(xiàn)代金融市場定價和收益機制時已越來越強調(diào)風險分析和風險管理。實踐中，在近期世界金融市場動蕩不安的情形之下，各國的法律和政策制定者已達成共識，要求金融機構(gòu)通過設(shè)立獨立的子公司，將高風險的批發(fā)業(yè)務(wù)從更為穩(wěn)定的零售業(yè)務(wù)中分離出去。畢竟，“金融行業(yè)的風險已經(jīng)成為一種系統(tǒng)性風險，而一般民事契約和商事活動的風險屬于局部風險?！保?2］4法律和金融制度的創(chuàng)設(shè)已主要不再是為物質(zhì)財富的生產(chǎn)和分配服務(wù)，而是作為制度化的風險管理手段。金融立法者的思維和行動的邏輯必須服從于有效的規(guī)制風險和公正的分配風險。金融法就是風險制度化和制度化風險的集中體現(xiàn)。風險是我國金融體制改革的阿基米德支點，也是評估我國金融法現(xiàn)代化成就的出發(fā)點。風險應(yīng)當貫穿于我國金融法和金融法學的產(chǎn)生、發(fā)展過程。成也風險，敗也風險，面對層出不窮的風險，意味著金融法總是變動不居，需要不斷糾錯、調(diào)適和創(chuàng)新。這種適應(yīng)與變革的進程，正在以日益開放和國際化的方式進行著。處于北京香山的一個蛾子求偶時翩翩起舞可能影響世界天氣的時代，英美國家的金融改革實踐至少會成為我國考慮采取變革的起點。金融和金融法就是始終運轉(zhuǎn)著的混沌與秩序，在一個決定論的風險復雜系統(tǒng)中隨機運動。我國金融法應(yīng)當成為風險管理法，并以風險管理為核心進行制度建構(gòu)，在金融創(chuàng)新與金融規(guī)制、金融效率和金融安全之間尋求適合于中國金融生態(tài)的“黃金分割點”!

［1］(英)安東尼·吉登斯、克里斯多弗·皮爾森：《現(xiàn)代性——吉登斯訪談錄》，尹宏毅譯，北京：新華出版社2001年版。

［2］(英)齊格蒙·鮑曼：《尋找政治》，洪濤等譯，上海：上海人民出版社2006年版。

［3］(美)史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風險》，宋華琳譯，北京：法律出版社2009年版。

［4］(德)尼克拉斯·盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，北京：人民出版社2009年版。

［5］(英)恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京：北京大學出版社2010年版。

［6］Jerome Frank．Law and The Modern Mind，New York：Anchor Books，1963．

［7］常健、管斌、饒常林：《金融法學專論》，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2010年版。

［8］(美)史密森：《管理金融風險：衍生產(chǎn)品、金融工程和價值最大化管理》(第三版)，宋逢明等譯，北京：中國人民大學出版社2003年版。

［9］葉龍森、宋清華：《風險管理與現(xiàn)代金融》，載《財貿(mào)經(jīng)濟》2007年第11期。

［10］何自云：《商業(yè)銀行的邊界：經(jīng)濟功能與制度成本》，北京：中國金融出版社2003年版。

［11］(美)海曼·P．明斯基：《穩(wěn)定不穩(wěn)定的經(jīng)濟》，石寶峰等譯，北京：清華大學出版社2010年版。

［12］LLSV．“Law and Finance”，Journal of Political Economy，1998，106．

［13］(英)Roger McCormick：《金融市場中的法律風險》，胡濱譯，北京：社會科學文獻出版社2009年版。

［14］RenéM．Stulz＆Rohan Williamson．“Culture，Openness and Finance”，Journal of Financial Economics，Vol．70(3)，2003．

［15］陳志武：《金融的邏輯》，北京：國際文化出版公司2009年版。

［16］(德)烏爾里?！へ惪耍骸稄墓I(yè)社會到風險社會》(上篇)，王武龍編譯，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2003年第3期。

［17］(美)Benjamin Lee：《全球化時代的文化分析》，楊彩霞譯，南京：譯林出版社2008年版。

［18］姜洋主編：《國際期貨監(jiān)管經(jīng)驗與借鑒》，北京：中國財政經(jīng)濟出版社2011年版。

［19］管斌：《我國金融法學研究范式亟須升級：從CBS到FIRE》，載《華中科技大學學報(社科版)》2009年第3期。

［20］(美)杰拉爾德·F．戴維斯：《金融改變一個國家》，李建軍譯，北京：機械工業(yè)出版社2011年版。

［21］管斌：《金融消費者保護散論》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2010年第1期。

［22］吳志攀、劉燕：《金融法》，北京：北京大學出版社2008年版。

責任編輯 胡章成

The Risk Dimension of Financial Law

GUAN Bin
(School of Law，HUST，Wuhan 430074，China)

Law and finance are important institutional ways of risk management．Risk and law，risk and finance are obviously interacted．As an inter-disciplinewith law and finance，financial law has inherited interaction between risk and law，risk and finance，then established interaction between financial law and risk．Risk management is becoming the core function of financial law．Financial law should be the law of risk management．

financial law;risk;risk management

book=50,ebook=45

管斌(1972－)，男，湖北通山人，法學博士，華中科技大學法學院副教授，研究方向為經(jīng)濟法學、社會法學。

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金(12YJA820019);華中科技大學自主創(chuàng)新研究基金(2011WC048)。

2012-04-06

DF438

A

1671-7023(2012)04-0050-09