莫北林

【摘要】信息化是企業(yè)向現(xiàn)代管理模式轉(zhuǎn)型的重要支撐。對于大型國企來說，由于其規(guī)模較大，組織結(jié)構(gòu)較復雜，在信息化方面的投入也頗為可觀。相應的，作為客戶，企業(yè)在項目實施和應用過程中承擔的風險亦不可小視，如何預防和控制項目實施中的風險，是一項重要課題。文章通過對借助合同條款來防控風險進行梳理，提出了一些建議。

【關鍵詞】信息化 風險 預防 控制

早在幾年前，中國海油就確立了“一個平臺、兩個重點、三縱、四橫”的信息化建設策略，以企業(yè)資源計劃（Enterprise Resource Planning，以下簡稱ERP）系統(tǒng)為代表的一批信息化項目相繼上馬。作為較早與國際領先的信息服務商合作的企業(yè)，中國海油在多年實踐中，積累了一套風險防控的寶貴經(jīng)驗和有效做法。隨著國內(nèi)市場法治環(huán)境逐步完善，合同管理的作用日益凸顯，一個權(quán)利義務平衡完備的合同已成為雙方合作順利的重要保證。筆者作為一名參與中國海油信息化項目合作談判的法務人員，結(jié)合工作實踐，單就如何借助合同條款來防控風險這一話題提出一些思考與建議。

國內(nèi)的信息服務業(yè)起步較晚，2003年，中國海油著手引進ERP系統(tǒng)時，幾家境外著名信息服務商在該領域處于壟斷地位。與這些服務商合作談判的過程中，中國海油處于弱勢地位，信息與話語權(quán)不對稱，而且在國內(nèi)很難找到熟悉此類業(yè)務的法律代理機構(gòu)，實施合同的風險進一步加大。在外部環(huán)境非常不利的情況下，借助合同條款防控風險成為切實可行的手段，確定合同條款的談判過程也就是當事雙方權(quán)利和義務的博弈過程。

為了有效防控風險，中國海油認真分析了合同風險的諸種來源，并參考學界和業(yè)界對于信息化項目合同風險防控的成果，從承諾保證、合同目的、驗收標準、行為規(guī)則、違約責任和付款計劃等方面入手，建立了一套合同風險防控體系。從項目實施過程來看，風險得到了有效控制，其中有幾個問題值得總結(jié)探討：

標準條款盡可能由己方出具，贏得主動

標準條款是標準合同的基本單元，又稱格式條款?！逗贤ā返谌艞l第二款規(guī)定：“格式條款是當事人為重復使用而預先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！痹诂F(xiàn)代商業(yè)活動中，標準合同的擬定方更容易利用其強勢地位和豐富經(jīng)驗，制定有利于己方、而不利于對方的合同條款，因此標準條款的擬定權(quán)是合同當事雙方的必爭之地。對于處于弱勢地位的一方來說，風險相對更大，因此不能輕易接受對方的任何一個標準條款，而是要挖出各種埋在合同里的“地雷”，及時清理，否則后患無窮。如果條件允許，能夠盡可能多地使用己方制定的標準條款，將會在談判中處于更加主動的地位。

中國海油信息化建設早期上馬的SAP（一款用于ERP管理的軟件—編者注）系統(tǒng)，是與兩家跨國信息服務商合作的，也是我們引入標準條款的一場硬仗。因為沒有相關經(jīng)驗，服務商提供所謂“國際慣例”的標準合同進行談判，中方通過審查，發(fā)現(xiàn)標準合同有厚厚的一摞，很多條款隱含著保護服務商利益，卻大大增加中方風險，因此提出由中方制定標準條款。隨即我們以第三方模版為藍本，短時間內(nèi)制定出信息化項目的主要標準條款。但服務商以其強勢地位拒絕使用，中方策略性地與相對弱勢的一家服務商先談判，經(jīng)過反復的博弈，使很多由中方出具標準條款進入合同，中方再乘勢與另一家服務商談判，最終得到對方的認可。

雖然這一過程很艱難，付出很多，但是所取得的成果卻受益長久。一是在合同談判過程中大量使用中方出具的標準條款，降低了合同條款的風險控制難度。二是降低談判的成本，提高談判的效率。過去，我們一項合同可能要談數(shù)月，而援引成功合同的標準條款后，談判進程大大加快。每年可簽訂約200項信息化項目合同。三是這些標準條款組合而成的合同后來成為中國海油IT業(yè)務領域通用的五大標準合同，不僅保護了中方利益，也使合同風險的防控能力大大提升。

承諾保證條款要確保落實，并可追責

承諾保證條款作為合同風險控制的重要手段，是為了防止服務提供商前期過度承諾，而在項目實施中無法兌現(xiàn)的行為。

這類條款可理解為對服務商具有獨立完成本合同項目實施能力的保證。比如雙方在合同簽訂前初步演示系統(tǒng)功能、初步了解業(yè)務流程等行為，以及服務商對軟件系統(tǒng)運行穩(wěn)定性的評價與保證、對項目實施方法與技巧是否熟練掌握等承諾，都可以作為承諾保證條款的內(nèi)容。承諾保證條款的關鍵是確保條款的有效落實，退而求其次，如果項目不能按照承諾保證的條款進行，那么必須要做到責任可以追究，只有這樣，此類條款才能起到風險防控效果。

《合同法》第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”

也就是說，在信息化項目的實施合同中，如果企業(yè)對服務商所做出的重要承諾通過合同的誠信保證條款予以約定，并留取相應的文檔材料作為證據(jù)，就能夠有效地防止服務商過度承諾可能造成的風險。例如，我們一個信息化項目，曾將某著名境外信息服務商的項目實施顧問和相關工作人員的鎖定作為承諾保證條款，在實施過程中，一名項目實施顧問離職，為了避免因違反承諾保證條款而承擔賠償責任，該境外服務商又花重金將原顧問返聘，直到項目結(jié)束。通過這一事件，中國海油認識到，借助承諾保證條款，不管對方有多強勢，都可以最大限度地保證項目按合同推進下去。

違約責任條款應立足法律，據(jù)理力爭

違約責任是對違約行為的制約。違約與合同當事人的義務相對應，在合同中詳細約定雙方的行為義務，是追究違約責任的前提。一般情況下，違約行為包括實質(zhì)性違約、逾期性違約和程序性違約三種，每一種違約行為都可以規(guī)定相應的承擔形式。對于行為義務和違約后承擔方式的規(guī)定，是違約責任條款談判的主要內(nèi)容。對于合同當事人來說，談判的目的就是盡量減輕自己的違約責任，

中國海油在與某家著名信息服務商合作談判中，違約責任條款爭議的焦點在對方擬定的“責任限額”條款內(nèi)容大致為：在乙方（即服務商）非因故意或重大過失違約的情況下，除附件保密協(xié)議規(guī)定的保密責任外，在法律許可的范圍內(nèi)，乙方對因本合同所引起的對甲方應當承擔的損失賠償限于甲方的實際損失，且總額有限制。但本條款以下情況不受上述賠償責任限制：（1）對甲方的人身傷害（包括死亡）的損害賠償及對甲方有形動產(chǎn)和不動產(chǎn)的損害賠償依照律規(guī)定賠償；（2）對因乙方侵犯第三方專利和著作權(quán)的責任按照合同中‘知識產(chǎn)權(quán)的約定執(zhí)行；（3）由于乙方重大過失或故意，交付件存在缺陷造成甲方損失，按照法律規(guī)定賠償。該服務商強調(diào)這是“咨詢服務行業(yè)國際、特別是美國通用的慣例”。

通過對照中美兩國法律，中方分析認為，該服務商擬定此條款，是對其因一般過錯而導致的對中方無形資產(chǎn)的損害或者因其存在一般過錯而導致的產(chǎn)品缺陷給中方造成的損害的賠償做出了限制，是為規(guī)避判例法國家可能出現(xiàn)的巨額懲罰性判決的防范。美國屬于判例法國家，在個案中出現(xiàn)巨額的懲罰性賠償雖不顯見，但有可能。因此，該服務商認為合同條款中加以賠償責任限制是美國慣例的說法是站不住腳的，也不符合中國法律的相關規(guī)定。

我們提出了“完全賠償責任”條款，并提出了相應的理由，一是行業(yè)內(nèi)中外企業(yè)案例都說明，責任限額條款只考慮了甲方的直接損失（如硬盤損壞），而沒有考慮其他損失（如硬盤中花費巨資獲得的數(shù)據(jù)）。二是把風險分配給最能夠控制風險的一方是比較符合法律經(jīng)濟分析的。該服務商系國際知名的大型軟件商，最了解自己的產(chǎn)品和服務，也最能夠盡力避免因自己的過錯而給合同的另一方造成損害，所以說對其適用“完全賠償責任”更為合理。從中方的角度來說，該服務商擬定的合同中關于損害賠償責任的限制是否予以接受，應該依據(jù)違約行為對中國海油利益造成損害的可能性以及這種損害的程度有多大進行評估。如果風險可控則可以接受，如果風險無法控制則不應接受。

因為中方對兩國法律的準確理解，在據(jù)理力爭之下，對方做出了一定的妥協(xié)，申報董事會批準后，打破延用多年格式合同，對我方合同實行了新的“違約責任條款”。此后經(jīng)過幾年實踐，中國海油形成了IT類標準合同文本，其中排除了“責任限額條款”，即不接受服務商賠償責任的封頂限制，這是風險防控的一個重要成果，也促使服務商精心地履行合同，防止項目損失甚至失敗。

在合同談判實踐中，還包括從合同目的、驗收標準、行為規(guī)則和付款計劃等方面對合同進行風險防控，綜合運用知識產(chǎn)權(quán)歸屬、培訓成果、分期付款等手段形成風險防控體系?？梢哉f，標準合同條款在中國海油信息化建設中發(fā)揮了應有的作用。我們還要通過不斷實踐，更加全面地理解風險來源，完善防控體系，在信息化項目實施的合同中盡可能降低風險，為己方爭取更大的權(quán)益，讓信息化建設真正成為助推企業(yè)實現(xiàn)戰(zhàn)略發(fā)展的強勁動力。

（作者為中國海洋石油總公司法律部企業(yè)法律顧問）