秦前紅，涂云新

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出——中國(guó)憲法修改的模式選擇

經(jīng)由憲法修改而推動(dòng)憲法變遷的憲法實(shí)施機(jī)制研究長(zhǎng)期以來都是我國(guó)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。隨著世界范圍內(nèi)新興民主國(guó)家憲政實(shí)踐的推進(jìn)，憲政主義 (Constitutionalism)的理念和制度已經(jīng)超越了地理范圍的限制而迅速在民主轉(zhuǎn)型國(guó)家擴(kuò)展。在這種全球結(jié)構(gòu)和背景下，中國(guó)憲法的實(shí)施不僅面對(duì)著一種區(qū)域或者全球挑戰(zhàn)，也面臨著中國(guó)法治進(jìn)程的深層次結(jié)構(gòu)問題。憲法修改遂成為推動(dòng)憲法變遷的“利器”而備受矚目和重用。關(guān)于憲法修改的研究，學(xué)界主要關(guān)注的領(lǐng)域不外乎這幾個(gè)方面:修憲權(quán)性質(zhì)研究、修憲權(quán)與制憲權(quán)關(guān)系研究、憲法修改限度研究、憲法修改方式研究、憲法修改機(jī)關(guān)研究、憲法修改程序研究、憲法修改與憲法解釋研究、憲法修改與憲法審查研究、憲法修改與法秩序安定性研究、憲法修改與執(zhí)政黨研究、憲法修改與國(guó)際人權(quán)公約批準(zhǔn)研究、憲法修改的法史學(xué)研究。統(tǒng)而觀之，憲法修改的模式選擇仍然是我們解讀中國(guó)憲法實(shí)施機(jī)制的核心。在前述研究的基礎(chǔ)上，本文將避開孤立探討1982年憲法實(shí)施三十年“共時(shí)研究”(synchronic analysis)，而是以1949年新中國(guó)建立以來六十年憲法實(shí)施為語境進(jìn)行“歷時(shí)研究”(diachronic analysis)方法，來探討經(jīng)由憲法修改而達(dá)致的憲法變遷中的結(jié)構(gòu)性問題，以及由此而引發(fā)的關(guān)于中國(guó)憲法變遷模式的深層次思考。

我國(guó)臺(tái)灣憲法學(xué)家黃俊榮和張文貞在《路徑相依或制度選擇?——論民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷的模式》一文中指出，民主轉(zhuǎn)型國(guó)家的憲法變遷模式 (包含制憲和修憲)有四種主要的模式:

表1 民主轉(zhuǎn)型國(guó)家的憲法變遷模式① 黃俊榮、張文貞:《路徑相依或制度選擇?——論民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷的模式》， 《問題與研究》 (臺(tái)灣)2006年第6期。

在這四種模式中，制憲與修憲分別按照時(shí)間集中的程度不同而體現(xiàn)出憲法變遷在同一性上有高低之分。由前蘇聯(lián)分化而形成的“獨(dú)聯(lián)體”國(guó)家大都是通過一次制憲的方式在相對(duì)集中的時(shí)間內(nèi)通過政治決斷的方式完成了民主國(guó)家的創(chuàng)制。以南非共和國(guó)為代表的國(guó)家則是在相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)通過憲法的自我更新從實(shí)質(zhì)上逐漸變更了憲法的威權(quán)特征完成了民主化轉(zhuǎn)型，以此種階段性制憲的方式進(jìn)行的憲法變遷避免了短時(shí)期內(nèi)國(guó)內(nèi)法律秩序的混亂與陣痛表現(xiàn)出和平主義的特征。以韓國(guó)、阿根廷為代表的國(guó)家則是通過一定時(shí)間內(nèi)大規(guī)模的憲法修改而完成了民主化轉(zhuǎn)型。以印度尼西亞為代表的東南亞部分國(guó)家則是通過分批次、漸進(jìn)式修憲的方式完成了憲法的更新。

在大陸公法學(xué)界，關(guān)于修憲模式的討論主要關(guān)注點(diǎn)之一在于憲法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的緊張關(guān)系。大多數(shù)憲法學(xué)者對(duì)頻繁修憲這樣一種憲法變遷的方式保持了相當(dāng)?shù)呐袘B(tài)度，其本質(zhì)性的關(guān)注點(diǎn)在于避免憲法修改淪為政治決策這樣一種法律工具主義的命運(yùn)。綜合國(guó)內(nèi)比較有代表性的修憲模式思潮，有三種不同的觀點(diǎn)在相互博弈和較量:人大漸進(jìn)式修憲模式、一次修憲模式、階段式修憲公民參享模式。本文認(rèn)為修憲文本是切入憲法修改模式之爭(zhēng)的基點(diǎn)，中國(guó)近六十年來的歷次憲法修改所產(chǎn)生的修憲文本其實(shí)隱含了一個(gè)文本內(nèi)結(jié)構(gòu)和文本外結(jié)構(gòu)，根據(jù)對(duì)修憲文本結(jié)構(gòu)的解構(gòu)，在當(dāng)下中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化體制改革駛?cè)搿吧钏畢^(qū)”的語境下，中國(guó)憲法修改應(yīng)采取階段式公民參享的修憲模式。

表2 中國(guó)修憲模式的范式

二、憲法修改界限的理論之爭(zhēng)

(一)修憲無界限論

主張憲法修改無界限的學(xué)者認(rèn)為憲法必定是可以修改的，除憲法為“高級(jí)法”(higher law)、“最高法”(supreme law)這一形式特征外，有權(quán)機(jī)關(guān)均可經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)ζ錀l文做無限制的修改。依照此種觀點(diǎn)，即使憲法有禁止修改的地方亦可成為修憲的對(duì)象。

1.葛哈·安舒茨的觀點(diǎn)

葛哈·安舒茨 (Gerhard Anschütz)是二十世紀(jì)前半期德國(guó)著名的憲法學(xué)家，他被認(rèn)為是在魏瑪憲法研究領(lǐng)域首屈一指的學(xué)者。在Gerhard Anschütz看來，憲法從法理本質(zhì)上與普通法律無異①Georg Meyer and Gerhard Anschütz，Lehrbuch des deutschen Staatsrechts，7.Aufl.，München:Duncker ＆ Humblot，1919，S.906f.，憲法的修改與普通法律的修改存在一樣的法理基礎(chǔ)，憲法的修改只不過是各種法律修改的一種形式之一而已。②Walter Jellinek，“Das verfassungs?ndernde Reichsgesetz，”in Gerhard Anschütz and Richard Thoma，Hg.，Handbuch des Staatsrechts，Bd.II，Tübingen:Mohr，1932，S.182f.既然對(duì)普通法律的立、改、廢并不存在界限，那么對(duì)于憲法的修改也無所謂當(dāng)然的限制。

2.理查德·湯瑪?shù)挠^點(diǎn)

與Gerhard Anschütz同時(shí)代的另一位德國(guó)憲法學(xué)家理查德·湯瑪 (Richard Thoma)認(rèn)為，制憲權(quán)的行駛和制憲者意愿本身并不構(gòu)成對(duì)憲法修改的有效反對(duì)理由。因?yàn)閼椃ǖ闹贫ɑ蛘呤切薷亩际歉鞣N政經(jīng)力量關(guān)系對(duì)比之后的一個(gè)平衡或者合意的結(jié)果。在憲政運(yùn)行的過程中，那些居于主導(dǎo)地位的政治經(jīng)濟(jì)力量的代表如果決意修改憲法，那么仍然堅(jiān)持憲法的修改的界限勢(shì)必導(dǎo)致暴力沖突從而可能更加破壞一國(guó)的憲政秩序。③Richard Thoma，“Grundbegriffe und Grunds?tze，”in Gerhard Anschütz und Richard Thoma，Hg.，Handbuch des deutschen Staatsrechts，Bd.II，Tübingen:Mohr，1932，S.108，S.155.

3.勞倫斯·卻伯的觀點(diǎn)

哈佛大學(xué)勞倫斯·卻伯 (Laurence Tribe)教授認(rèn)為訴諸憲法修正案的憲法變化實(shí)際上是法律體系到達(dá)了一個(gè)裂點(diǎn) (a point of discontinuity)，在這個(gè)裂點(diǎn)上，法律體系處于憲法革命和日常法律秩序的根本變革之間。憲法所應(yīng)該蘊(yùn)含的法律秩序在這個(gè)裂點(diǎn)上若不通過對(duì)憲法本身的修訂則將會(huì)難以為繼。在波士頓傾茶事件半個(gè)世紀(jì)之后的McCulloch v.Maryland一案①M(fèi)cCulloch v.Maryland，17 U.S.(4 Wheat.)316，428－31(1819)的時(shí)代中，有革命和憲法修改兩個(gè)途徑可供選擇，那么對(duì)于美國(guó)而言，通過準(zhǔn)革命式 (quasi－revolutionary)的憲法修正案來完成法律秩序的重構(gòu)成為了必要。②Laurence H.Tribe，“A Constitution We Are Amending:In Defense of a Restrained Judicial Role，”97 Harvard Law Review，p.436.在1861年，國(guó)會(huì)曾反對(duì)通過任何可能干預(yù)州權(quán)內(nèi)部事務(wù)的修正案，之后不久便有三個(gè)州反對(duì)憲法修改。③57 Congressional Globe 1263(1861);H.Ames，“The Proposed Amendments to the Constitution of the United States During the First Century of Its History，”H.DOC.353，pt.2，54th Congress，2d Sess.(1897)，363.基于修憲可以被利用干預(yù)州的內(nèi)部事務(wù)，許多的國(guó)會(huì)議員都對(duì)憲法第十三修正案表示反對(duì)。然而，內(nèi)戰(zhàn)讓這種反對(duì)修憲的提案變得徒勞。④66 Congressional Globe 921，1424－1425，1444－1447，1483－1488(1864).再聯(lián)系1860年代美國(guó)關(guān)于奴隸制的問題最終是通過南北戰(zhàn)爭(zhēng)的形式加以解決的歷史背景，憲法修改如果被限鎖在一個(gè)狹小的空間，那么當(dāng)法律體系的不一致達(dá)到一定的程度時(shí)，若憲法還不能被修改，那么不是憲法修正案而是戰(zhàn)爭(zhēng)或者革命才能解決前述的法律體系的沖突。隨著美國(guó)憲政的發(fā)展，在第十八和第十九修正案中還是有一種反對(duì)憲法修改的觀點(diǎn)，但是在關(guān)涉到修憲合憲性爭(zhēng)論的National Prohibition Cases⑤National Prohibition Cases，253 U.S.350(1920).和Leser v.Garnett⑥Leser v.Garnett，258 U.S.130(1922).案中，聯(lián)邦最高法院都支持了兩個(gè)修正案的合憲性。在1939年Coleman v.Miller案中，聯(lián)邦最高法院也支持了憲法修改的合憲性。⑦Coleman v.Miller，307 U.S.433，450，454，456(1939)基于此，Tribe教授也主張關(guān)于憲法修正案的正當(dāng)性問題屬于政治問題，因而是不能夠受制于司法審查的。⑧Laurence H.Tribe，“A Constitution We Are Amending:in Defense of a Restrained Judicial Role，”97 Harvard Law Review，p.442，p.443;Louis Henkin，“Is There a‘Political Question’Doctrine?”The Yale Law Journal，Vol.85，No.5，April 1976，pp.597－625.與Tribe教授一樣主張修憲無界限的學(xué)者還包括Frederick Schauer與John Vile。

4.布魯斯·阿克曼的觀點(diǎn)

著名美國(guó)憲法學(xué)家布魯斯·阿克曼(Ackerman)認(rèn)為美國(guó)憲法第5條區(qū)區(qū)134個(gè)字所構(gòu)成的條文的字里行間并沒有一個(gè)關(guān)于憲法修改界限的明確答案—— “本憲法只能以此處規(guī)定的程序而不得以其他方式進(jìn)行修改”。是否將憲法所規(guī)定的這些充足條件轉(zhuǎn)化為必要條件，以及憲法第5條規(guī)定的修憲程序?qū)椃ǖ奈磥戆l(fā)展是否具有絕對(duì)的支配權(quán)這樣的問題，取決于我們而非憲法文本的規(guī)定。⑨阿克曼:《我們?nèi)嗣?憲法的變革》(修訂版)，孫文愷譯，北京:法律出版社，2009年，第16頁。Ackerman教授舉了1860年代的憲法危機(jī)的例子，美國(guó)憲法的發(fā)展在1986年代圍繞第十四修正案發(fā)生的斗爭(zhēng)達(dá)到了頂峰，最終是我們?nèi)嗣?(we the people)使憲法文本獲得了足夠的權(quán)威。顯然，Ackerman教授跳出了對(duì)憲法第5條進(jìn)行法律形式主義解讀的窠臼，他提出了三個(gè)值得省思的問題:第一，在運(yùn)用憲法第5條時(shí)，共和黨人面臨什么樣的法律問題?第二，歷屆總統(tǒng)、國(guó)會(huì)議員、法院和普通選民又可能怎樣處理這些問題?第三，個(gè)人對(duì)這些問題的反應(yīng)是怎樣演變成更大規(guī)模的憲法決策模式的?⑩阿克曼:《我們?nèi)嗣?憲法的變革》(修訂版)，第17－18頁?；谶@些問題，Ackerman教授認(rèn)為應(yīng)該超越憲法第5條的文本形式主義解讀來看待憲法修改的無界限。

5.林紀(jì)東的觀點(diǎn)

法律為社會(huì)生活的規(guī)則，因社會(huì)生活之需要而產(chǎn)生，隨社會(huì)生活之變遷而變遷，與社會(huì)生活之關(guān)系，如影之隨形……且憲法因其為國(guó)家根本大法之故，固宜具有安定性，復(fù)因其於政治社會(huì)之變遷最為敏感之故，適應(yīng)性亦所注重，故如認(rèn)為憲法之修正非有限制不可，似與憲法為社會(huì)生活規(guī)范，且宜富有適應(yīng)性之本質(zhì)不甚符合。如果制憲權(quán)基于制憲時(shí)之政治背景而為，則修憲時(shí)之政治背景，亦應(yīng)享有同等的地位與權(quán)力，不能為制憲時(shí)之決定，可以永遠(yuǎn)限制而后之國(guó)民意。①林紀(jì)東:《比較憲法》，臺(tái)北:五南圖書出版公司，1980年，第122頁。

(二)修憲界限論

法律非一成不變之事務(wù)，它需應(yīng)世事變遷而調(diào)整自己的規(guī)范領(lǐng)域和規(guī)范程度已經(jīng)取得法理學(xué)上的共識(shí)。憲法亦是法律之一種，蓋不論其特殊性與最高性，就法律之本質(zhì)而言，憲法亦需要應(yīng)時(shí)而變，這樣憲法的修正案事實(shí)上是在一個(gè)歷史性的時(shí)間結(jié)構(gòu) (杰爾哈特·胡塞爾稱之為die Zeitstruktur der Geschichtlichkeit②Gerhart Husserl，Recht und Zeit，F(xiàn)rankfurt am Main:Vittorio Klostermann，1955，S.10ff.)中隨著歷史的變遷而演進(jìn)的。我國(guó)著名的憲法學(xué)家王世杰和錢端升先生早在1937年寫就《比較憲法》之時(shí)就專章論述了憲法修改的可能性問題，他們指出:今人觀念，不認(rèn)為憲法為契約，而認(rèn)為憲法為法律;不認(rèn)為制憲為立約行為，而認(rèn)制憲為立法行為;不認(rèn)國(guó)家的產(chǎn)生基于憲法的創(chuàng)造;而只認(rèn)國(guó)家的機(jī)關(guān)及其職權(quán)，基于憲法的創(chuàng)造。依著這種見解，憲法無論在形式上或在實(shí)際上都不含有不可變性。③王世杰、錢端升:《比較憲法》，北京:商務(wù)印書館，2002年，第373頁。我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)于憲法修改的限制說大都持一種支持和贊同的態(tài)度。

1.卡爾·施密特的觀點(diǎn)

德儒卡爾·施密特 (Carl Schmitt)認(rèn)為憲法作為一個(gè)整體具有“同質(zhì)性”和“持續(xù)性”，他區(qū)分了“憲法修改”與“違憲修改憲法”兩個(gè)概念，憲法的修改必須遵守憲法的“同質(zhì)性”并不得違反作為一個(gè)根本決定的憲法本身。即使是對(duì)憲法的重大修改也不得觸碰憲法鎖定的價(jià)值和體現(xiàn)的根本特征，憲法的修改也不得逾越制憲權(quán) (pouvoir constitué)。Schmitt認(rèn)為作為根本原則和精神的憲章 (Verfassungsgesetz)是不可以被修改的，而憲律(Verfassung)是能夠被修改的。④Carl Schmitt，Die Verfassungslehre，8.Aufl.，Berlin:Duncker ＆ Humblot;1993，S.87.否則國(guó)會(huì)可以經(jīng)過立法程序，以修憲 (Verfassungs?nderung)之名行制憲 (Verfassungsgebung)之實(shí)，達(dá)到破壞或者顛覆憲政體制的目的。

2.漢斯·凱爾森的觀點(diǎn)

純粹法學(xué)派漢斯·凱爾森 (Hans kelsen)認(rèn)為法律是一個(gè)有層級(jí)效力的規(guī)范體系，下位法規(guī)范的效力依據(jù)來源于上位法規(guī)范，拾級(jí)而上，所有規(guī)范的效力依據(jù)在于最為“基本規(guī)范”的憲法。這個(gè)“基本規(guī)范”的效力又來源于一種超驗(yàn)的邏輯假定，它是憲法正當(dāng)性的基礎(chǔ)。這種基本的假定也就是憲法的正當(dāng)性基礎(chǔ)是不容修改的。⑤Hans Kelsen，General Theory of Law and State，Anders Wedberg，trans.，New Jersey:The Lawbook Exchange，Ltd.，1945，pp.45－56.

3.托馬斯·庫利的觀點(diǎn)

美國(guó)憲法學(xué)家托馬斯·庫利 (Thomas M.Cooley)認(rèn)為美國(guó)憲法第5條實(shí)際上既為憲法修改設(shè)定了程序性限制，又為憲法修改設(shè)定了實(shí)體性的限制。任何的憲法修正案必須與作為整體的憲法本身保持一致，憲法的修正案不得修改諸如民主原則、權(quán)利分立這樣的民主共和的基本原則。⑥Thomas M.Cooley，“The Power to Amend the Federal Constitution，”2 Michigan Law Journal，109，118(1893);中文介紹可參見杜強(qiáng)強(qiáng):《修憲權(quán)的隱含界限問題——美國(guó)憲法學(xué)理論關(guān)于憲法修改界限的爭(zhēng)論》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第4期。

4.沃爾特·戴林格的觀點(diǎn)

沃爾特·戴林格 (Walter Dellinger)認(rèn)為憲法的修改必須遵循一定的規(guī)則、原則和價(jià)值。他首先認(rèn)為聯(lián)邦最高法院在Coleman v.Miller案⑦Coleman v.Miller，307 U.S.433(1939)和Goldwater v.Carter案⑧Goldwater v.Carter，444 U.S.996，1002－03(1979)中的判決理由是錯(cuò)誤的。美國(guó)憲法第5條⑨舉凡兩院議員各以三分之二的多數(shù)認(rèn)為必要時(shí)，國(guó)會(huì)應(yīng)提出對(duì)本憲法的修正案;或者，當(dāng)現(xiàn)有諸州三分之二的州議會(huì)提出請(qǐng)求時(shí)，國(guó)會(huì)應(yīng)召集修憲大會(huì)，以上兩種修正案，如經(jīng)諸州四分之三的州議會(huì)或四分之三的州修憲大會(huì)批準(zhǔn)時(shí)，即成為本憲法之一部分而發(fā)生全部效力，至于采用那一種批準(zhǔn)方式，則由國(guó)會(huì)議決;但一八○八年以前可能制定之修正案，在任何情形下，不得影響本憲法第一條第九款之第一、第四兩項(xiàng);任何一州，沒有它的同意，不得被剝奪它在參議院中的平等投票權(quán)。明文規(guī)定了憲法修改的程序規(guī)則如下:(1)國(guó)會(huì)啟動(dòng)模式 (Proposals by Congress)。(2)各州發(fā)起模式 (The Convention Alternative)。兩種方式都在程序上要求2/3多數(shù)決規(guī)則和3/4多數(shù)決規(guī)則。第5條還規(guī)定了憲法修改的界限:(1)1908以前可能制定之修正案，在任何情形下，不得修改憲法第1條第九款之第一、第四兩項(xiàng)。(2)不得剝奪各州在參議院中的平等投票權(quán)。Walter Dellinger通過對(duì)聯(lián)邦憲法第5條的仔細(xì)分析認(rèn)為這個(gè)條款有雙重功能:第一，它可以解決修憲的程序性問題。第二，它也可以解決憲法修正案本身的合憲性問題。①Walter Dellinger，“The Legitimacy of Constitutional Change:Rethinking the Amendment Process，”97 Harvard Law Review，p.386，p.388.因此，Walter Dellinger反對(duì)Tribe教授將修憲視為政治問題的觀點(diǎn)，而認(rèn)為修憲本身也應(yīng)該受到聯(lián)邦最高法院的司法審查。

5.臺(tái)灣大法官釋字第499號(hào)解釋的觀點(diǎn)

臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議在釋字第499號(hào)解釋問中明文宣示:憲法條文中，諸如:第一條所樹立之民主共和國(guó)原則、第二條國(guó)民主權(quán)原則、第二章保障人民權(quán)利、以及有關(guān)權(quán)力分立與制衡之原則，具有本質(zhì)之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在?；肚笆鲆?guī)定所形成之自由民主憲政秩序，乃現(xiàn)行憲法賴以存立之基礎(chǔ)，凡憲法設(shè)置之機(jī)關(guān)均有遵守之義務(wù)。②司法院公報(bào)，第42卷第5期，第1－59頁;“總統(tǒng)府”公報(bào)，第6339期，第3－76頁;司法院大法官解釋續(xù)編 (十三)第685－788頁;守護(hù)憲法60年，第159－162頁。在第499號(hào)解釋文中，大法官特別提及了“憲法中具有本質(zhì)之重要性而為規(guī)范秩序存立之基礎(chǔ)者”，可以推斷出，大法官會(huì)議傾向認(rèn)為這種“憲法規(guī)范存立之基礎(chǔ)者”應(yīng)該屬于憲法修改的邊界。早起臺(tái)灣的學(xué)術(shù)界如薩孟武、徐宗力先生似乎也傾向于憲法修改的限制論。③參見許宗力:《憲法修改界限的理論》(上)，《憲政時(shí)代》(臺(tái)灣)1982第7卷3期。

(三)修憲限度理論之爭(zhēng)與修憲模式

修憲限度理論之爭(zhēng)無疑包含了近代憲政主義對(duì)修憲本身性質(zhì)的兩個(gè)維度的理解:其一，從政治性維度看，修憲過程本身是一種政治選擇的過程，憲法的變遷在這個(gè)意義上無疑與政經(jīng)力量對(duì)比、社會(huì)情勢(shì)變更有著密不可分的鏈接。既然憲法文本是人民政治選擇的產(chǎn)物，修憲就不必拘泥于文本規(guī)定而不受修憲界限的限制。其二，從法律性維度看，修憲活動(dòng)不是一種任意性的政治活動(dòng)，修憲不屬于法外空間 (rechtsfreien Raum④Heinrich Comes，Der rechtsfreie Raum:Zur Frage der Normativen Grenzen des.Rechts，Berlin:Duncker ＆ Humblot，1976，S.19ff./legal vacuum)，相反修憲需遵守一定的憲政主義的法原則、法理念和法慣例。通過憲法修改完成民主國(guó)家的轉(zhuǎn)型已經(jīng)成為憲政主義發(fā)展的一種選擇，這一點(diǎn)對(duì)于后發(fā)型憲政國(guó)家更是尤為重要。修憲限度理論從很大程度上折射出了修憲模式的可能選擇方式。

表3 修憲限度理論與修憲模式

憲法修改的界限除了體現(xiàn)出修憲模式的某種特征外還附加了一定的制度功能。第一，憲法修改的界限還可以解決憲法變遷中穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的矛盾，這其實(shí)是憲法秩序內(nèi)化到人民心中構(gòu)成人民對(duì)憲法權(quán)威尊重的要求。第二，有限制的憲法修改預(yù)留了政治力回旋與形成的足夠空間，對(duì)日后憲政發(fā)展做決策和選擇時(shí)，只要維持憲法的基本架構(gòu)，各種政治力量都可以通過妥善的修憲渠道來推動(dòng)政經(jīng)力量的博弈。⑤許宗力:《憲法違憲乎?——評(píng)釋字第四九九號(hào)解釋》，《月旦法學(xué)》(臺(tái)灣)2000年第60期。

三、中國(guó)近六十年來憲法修改的分析

(一)制憲文本與修憲文本

憲法文本的變化是我們認(rèn)識(shí)中國(guó)修憲歷史的直接資料和證據(jù)。我國(guó)學(xué)者通說認(rèn)為憲法修改可以分為全面修改和部分修改兩種形式，由此而得出1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法為三次全面修改，而1979年人大決議⑥第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議關(guān)于修正《中華人民共和國(guó)憲法》若干規(guī)定的決議 (1979)、1980年人大決議⑦第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)憲法》第四十五條的決議 (1980)、1988年修正案、1993年修正案、1999年修正案、2004年修正案為六次部分修改。①參見許崇德:《中國(guó)憲法》(第3版)，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006年，第69－77頁;韓大元、林來梵、鄭賢君:《憲法學(xué)專題研究》(第二版)，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年，第222－224頁。本于制憲權(quán)與修憲權(quán)相對(duì)區(qū)分，本文在此將區(qū)分制憲文本與修憲文本。所謂制憲文本系指制憲權(quán)作為一種原生性權(quán)力運(yùn)行之后所產(chǎn)生的最為根本規(guī)范的文本，所謂修憲文本是經(jīng)由憲法修改而產(chǎn)生的憲法文本。對(duì)于中國(guó)憲法而言，我們?nèi)绻凑胀ㄕf認(rèn)為中國(guó)憲法經(jīng)過三次全面修改，那么這三次全面修改所產(chǎn)生的文本都是修憲文本——1975年憲法、1978年憲法、1982年憲法。在中國(guó)建國(guó)后的憲法秩序中，制憲文本始終只有一個(gè)即1954年憲法。接下來便會(huì)產(chǎn)生互相排斥的兩個(gè)問題:第一，1982年憲法是否是相對(duì)于1954年制憲文本而產(chǎn)生的一個(gè)修憲文本?第二，1982年憲法是否是相對(duì)于1978年憲法而產(chǎn)生的一個(gè)修憲文本?陳端洪教授認(rèn)為，制憲權(quán)是對(duì)政治存在形式的總的決斷權(quán)，是主權(quán)的一種表現(xiàn)。誰在決斷，誰就是制憲權(quán)主體?，F(xiàn)代民主機(jī)制下的制憲權(quán)是作為主權(quán)所有者的“人民”，而非法律狀態(tài)下的“公民”，公民經(jīng)過政治決斷后，通過代表制，將制憲權(quán)暗藏于日常的憲法秩序之中。②陳端洪:《人民必得出場(chǎng)》，《北大法律評(píng)論》2010年第1期。從這個(gè)意義上講，只有1954年憲法是制憲文本，1954年憲法從法理上符合了人民總的政治判斷這一條件，它也符合了中國(guó)法統(tǒng)重新建立后的一致性，亦即，自從1954年憲法確立之后，中國(guó)大陸地區(qū)的法統(tǒng)就一脈相傳到了現(xiàn)在。按照這個(gè)邏輯推理，1978年憲法與1982年憲法均為修憲文本，如果1982年憲法是對(duì)1978年憲法的修訂，那么就會(huì)產(chǎn)生對(duì)修憲文本的再修訂的現(xiàn)象 (此即憲法修正案的修正案)，在邏輯上不能圓滿。故應(yīng)該認(rèn)為1982年憲法并非是對(duì)1978年憲法的修改而是對(duì)1954年憲法的全面修改。③王旭:《我國(guó)憲法實(shí)施中的商談機(jī)制——去蔽與建構(gòu)》，《中外法學(xué)》2011年第3期。

表4 中國(guó)六十年修憲一覽表

(二)修憲文本的結(jié)構(gòu)比較——對(duì)“修憲內(nèi)容”的分析

1.憲法序言修改

(1)憲法序言有效力嗎

憲法序言的修改幾乎成了我國(guó)歷次憲法修訂的重要領(lǐng)域。探討關(guān)于憲法序言修改的問題首當(dāng)其沖的便是憲法序言的效力是否允許其被修改以及修改的幅度問題。在我國(guó)，關(guān)于憲法序言的效力大概有“無效力說”、“有效力說”、“部分有效力說”等幾種有代表性的觀點(diǎn)。④參見韓大元:《比較憲法學(xué)》，北京:高等教育出版社，2008年，第118－123頁。憲法的序言并非如憲法正文一樣存在一個(gè)形式上完整的法條結(jié)構(gòu)，在承認(rèn)不完全法條存在的前提下，不完全法條中至少存在一類法條，其作用在于說明或者描述，并由此為其他法條提供一種解釋的依據(jù)。有時(shí)候，這種法條描述的概念未必窮盡，可以通過“追溯到該定義行規(guī)定之后的諸多法律規(guī)定以及，借此等后續(xù)規(guī)定表達(dá)的規(guī)范理念”來探求法條的明確內(nèi)涵。①胡鴻亮:《試論憲法序言效力問題——以拉倫茨〈法學(xué)方法論〉為切入點(diǎn)》，《宜春學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第30卷。憲法序言的效力是由其特殊的政治功能所決定的。②殷嘯虎、李莉:《憲法序言的功能與效力研究》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第6期。從我國(guó)憲法的具體情況來看，這種政治功能對(duì)憲法序言效力的影響在于:第一，確定指導(dǎo)思想。第二，規(guī)定國(guó)家任務(wù)。第三，宣示憲法最高效力 (現(xiàn)行憲法序言第13自然段)。法國(guó)憲法委員會(huì)在1971年7月16日“結(jié)社自由案”的裁決中對(duì)憲法序言的效力明確表示肯定，這使得過去關(guān)于憲法序言效力理論上的爭(zhēng)議和不確定性得到了最終的解決。③李曉兵:《法國(guó)憲法委員會(huì)1971年“結(jié)社自由案”評(píng)析——法國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜案”乎?》，《廈大法律評(píng)論》2010年第18輯。

(2)憲法序言修改與政治正當(dāng)性敘述

以1982年憲法為例，憲法序言總共分為13個(gè)自然段，每個(gè)自然段敘述一個(gè)相對(duì)較為集中的主題。以憲法序言第7自然段和第13自然段為例，我們可以看到1982年憲法第7自然段規(guī)定了國(guó)家的指導(dǎo)思想和四項(xiàng)基本原則，原文為:中國(guó)新民主主義革命的勝利和社會(huì)主義事業(yè)的成就，都是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅(jiān)持真理，修正錯(cuò)誤，戰(zhàn)勝許多艱難險(xiǎn)阻而取得的。今后國(guó)家的根本任務(wù)是集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國(guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會(huì)主義道路，不斷完善社會(huì)主義的各項(xiàng)制度，發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國(guó)建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會(huì)主義國(guó)家。1982年憲法第13自然段規(guī)定了憲法的最高效力和權(quán)威，原文為:本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。從第7段與第13段對(duì)比可以看出，中國(guó)憲法的政治合法性來源于:其一為中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國(guó)革命和建設(shè)事業(yè)所形成的政治成果，其二為中國(guó)一切黨派和團(tuán)體都必須遵守和維護(hù)憲法權(quán)威。

(3)憲法序言與代表性強(qiáng)化

1954年憲法經(jīng)過歷次修改，代表性(representation)的強(qiáng)化一直扮演著重要的角色，每一次修憲均可視為執(zhí)政黨和國(guó)家對(duì)代表性危機(jī)的直接回應(yīng)。④黃俊榮:《民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷》，臺(tái)北:元照出版社，2003年，第30頁。1954年憲法序言第4段:“我國(guó)人民在建立中華人民共和國(guó)的偉大斗爭(zhēng)中已經(jīng)結(jié)成以中國(guó)共產(chǎn)黨為領(lǐng)導(dǎo)的各民主階級(jí)、各民主黨派、各人民團(tuán)體的廣泛的人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線……”，1975年憲法序言第5段:“我們要鞏固工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的各族人民的大團(tuán)結(jié)，發(fā)展革命統(tǒng)一戰(zhàn)線……”，1978年憲法序言第6段:“我們要鞏固和發(fā)展工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的，團(tuán)結(jié)廣大知識(shí)分子和其他勞動(dòng)群眾，團(tuán)結(jié)愛國(guó)民主黨派、愛國(guó)人士、臺(tái)灣同胞、港澳同胞和國(guó)外僑胞的革命統(tǒng)一戰(zhàn)線……”，1982年憲法序言第10段:“在長(zhǎng)期的革命和建設(shè)過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的，有各民主黨派和各人民團(tuán)體參加的，包括全體社會(huì)主義勞動(dòng)者、擁護(hù)社會(huì)主義的愛國(guó)者和擁護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一的愛國(guó)者的廣泛的愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個(gè)統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展”，2004年憲法修正案第19條修訂了1982年憲法序言第10段:“在長(zhǎng)期的革命和建設(shè)過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的，有各民主黨派和各人民團(tuán)體參加的，包括全體社會(huì)主義勞動(dòng)者、社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護(hù)社會(huì)主義的愛國(guó)者和擁護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一的愛國(guó)者的廣泛的愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個(gè)統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展?！?004年“三個(gè)代表”指導(dǎo)思想“入憲”更是執(zhí)政黨在代表性強(qiáng)化上所做出的重大一步。從九次重大修憲的文本上來看，中國(guó)憲法規(guī)定的執(zhí)政黨的代表性有一個(gè)逐漸擴(kuò)大的趨勢(shì)。現(xiàn)實(shí)中，國(guó)家發(fā)展的“危機(jī)”或者代表性“危機(jī)”都是修憲的主要?jiǎng)右蚝湍芰縼碓?，危機(jī)的形成一方面與統(tǒng)治權(quán)對(duì)內(nèi)的民主執(zhí)政方式息息相關(guān)，另一方面也與改革開放后人民的主體性漸漸增強(qiáng)，公民的民主訴求日益高漲不無關(guān)系。黃俊榮教授將這個(gè)過程稱為“因應(yīng)危機(jī)的代表性強(qiáng)化”。①黃俊榮:《民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷》，第30頁。

2.經(jīng)濟(jì)制度條款修改

(1)經(jīng)濟(jì)制度變遷導(dǎo)致修憲

雖然我國(guó)現(xiàn)行憲法的經(jīng)濟(jì)制度與1954年憲法的經(jīng)濟(jì)制度保持本體上的同一性:社會(huì)主義性質(zhì)，經(jīng)濟(jì)制度條款的修改成為我國(guó)憲法修改最為密集的部分。在所有的經(jīng)濟(jì)條款變動(dòng)中最為劇烈的就是1982年憲法的第6條②中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。社會(huì)主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。(經(jīng)濟(jì)制度和分配制度)、第 8條③農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，都是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。(集體經(jīng)濟(jì))、第11條④在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。(非公有制經(jīng)濟(jì))。從經(jīng)濟(jì)政策的內(nèi)容上看，它們大多是變量，具有明顯的短暫性，每部憲法在經(jīng)濟(jì)制度方面的差異大都具有強(qiáng)烈的時(shí)代特點(diǎn)，每次修改憲法都在經(jīng)濟(jì)政策等方面有大幅度的變化。⑤王磊:《憲法修改如何面對(duì)未來?——修憲與憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性》，《中外法學(xué)》2005年第1期。張千帆曾引述馬克思·韋伯的觀點(diǎn)論證到:在某些條件下，“法律秩序”仍保持原狀，而經(jīng)濟(jì)關(guān)系卻發(fā)生了極端的轉(zhuǎn)變。在理論上，社會(huì)主義生產(chǎn)體系可以經(jīng)由政治權(quán)力通過自由契約而逐漸采購所有生產(chǎn)手段，甚至不需要改變法律的任何一段話就可產(chǎn)生，反之亦然。⑥Max Weber，Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology，Guenther Roth and Claus Wittich，eds.，Berkeley:University of California Press，1978，p.334.張千帆由此認(rèn)為:憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定不僅是不必要的，也是難以操作、不可實(shí)施的。⑦張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》(第二版)，北京:法律出版社，2008年，第145頁。憲法是一部穩(wěn)定的基本法，因而不那么基本的政策應(yīng)該由法律規(guī)定，而不應(yīng)進(jìn)入憲法;否則，政策變化必然要求修改憲法，從而影響憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。另外，憲法的修改程序通常比一般法律更為困難和復(fù)雜，因而讓憲法規(guī)定一般政策將束縛立法者的手腳，使之不能隨社會(huì)變化而及時(shí)調(diào)整政策。⑧張千帆:《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。

(2)為何修改經(jīng)濟(jì)制度條款

憲法中的經(jīng)濟(jì)條款涌現(xiàn)與世界憲政的發(fā)展有著密切的關(guān)系。在社會(huì)主義憲法被高度意識(shí)形態(tài)后，社會(huì)主義國(guó)家力圖通過經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的邏輯確認(rèn)社會(huì)主義革命的成果。這是一種“革命成果確認(rèn)”的邏輯。我國(guó)憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定受到前蘇聯(lián)憲法模式的影響，把經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定放到非常重要的地位，公開確認(rèn)經(jīng)濟(jì)制度的社會(huì)主義性質(zhì)，明確規(guī)定國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)政策和發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)的方針，把經(jīng)濟(jì)制度中最基本的內(nèi)容都規(guī)定到憲法和發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì)的方針，把經(jīng)濟(jì)制度中最基本的內(nèi)容都規(guī)定到憲法之中。⑨牛凱:《論我國(guó)現(xiàn)行憲法修改的原因及其重大意義》，《中國(guó)青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)當(dāng)代的憲法修改通過不斷地提高非公有制經(jīng)濟(jì)的地位，通過逐步確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的合憲性，通過規(guī)定保障私人財(cái)產(chǎn)權(quán)等為社會(huì)轉(zhuǎn)型建立了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)制度。通過經(jīng)濟(jì)制度的確立、穩(wěn)固與運(yùn)作，中國(guó)當(dāng)下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活水平極大提高，而隨著經(jīng)濟(jì)水平的提高，個(gè)人的能力和知識(shí)成為經(jīng)濟(jì)的動(dòng)力，社會(huì)也逐漸的從原先的過分強(qiáng)調(diào)身份向逐漸擺脫身份束縛前進(jìn)，人與人之間的平等性由于經(jīng)濟(jì)層面的自由度加大以及經(jīng)濟(jì)層面的平等而不斷得以鞏固。⑩陸幸福:《中國(guó)當(dāng)代社會(huì)轉(zhuǎn)型與憲法修改》，《理論月刊》2006年第8期。筆者贊同中國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)制度條款深受蘇聯(lián)憲法學(xué)說和憲法體制影響的觀點(diǎn)，除此之外，筆者認(rèn)為馬克思主義學(xué)說“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”的法哲學(xué)思維也影響著中國(guó)憲法規(guī)定和修改經(jīng)濟(jì)制度。

3.國(guó)家機(jī)構(gòu)和基本權(quán)利條款的修改

從1982年憲法以來的修正案來看，只有10項(xiàng)是既非經(jīng)濟(jì)政策又非政治政策的修憲內(nèi)容。第11條修正案 (1993年)將憲法第98條:“省、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)每屆任期5年。縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會(huì)每屆任期3年?！毙薷臑?“省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)的人民代表大會(huì)每屆任期5年。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會(huì)每屆任期3年?！钡?7條憲法修正案 (1999年)是為了與刑法 (1997年)中的“危害國(guó)家安全罪”相一致，才將憲法第28條的“反革命的活動(dòng)”修改“危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)”。國(guó)家為了使憲法與法律相一致而修憲。2004年憲法修正案第24條修正案:“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。關(guān)于全國(guó)人大代表的來源應(yīng)當(dāng)包括特別行政區(qū)的第25條修正案 (2004年)。關(guān)于緊急狀態(tài)的第26條、第27條、第29條修正案，關(guān)于國(guó)家主席進(jìn)行國(guó)事活動(dòng)的第28條修正案，第30條修正案(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大的任期改為5年)和第31條修正案(增加《義勇軍進(jìn)行曲》為國(guó)歌)。①王磊:《憲法修改如何面對(duì)未來?——修憲與憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性》，《中外法學(xué)》2005年第1期。

表5 中國(guó)憲法歷次修憲的主要內(nèi)容概覽

表6 中國(guó)憲法文本結(jié)構(gòu)統(tǒng)計(jì)① 參見王磊:《憲法修改如何面對(duì)未來?——修憲與憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性》，《中外法學(xué)》2005年第1期。建國(guó)以來四部憲法的經(jīng)濟(jì)制度條文的百分比與公民基本權(quán)利的百分比的統(tǒng)計(jì)如下:

統(tǒng)觀中國(guó)建國(guó)以來的憲法條文結(jié)構(gòu)，我們可以直觀地獲得兩個(gè)基本特征，其一，序言為中國(guó)憲法政治正當(dāng)性敘述的文本表達(dá)。其二，根據(jù)馬克思主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的法哲學(xué)，中國(guó)憲法注重經(jīng)濟(jì)制度的安排。

四、我國(guó)現(xiàn)行修憲模式的特點(diǎn)

自從1954年憲法頒布以來，中國(guó)憲法已經(jīng)歷經(jīng)了九次修訂，那么從這九次修訂過程是否可以解讀出中國(guó)近六十年來的修憲模式呢?答案是肯定的。首先，憲法文本的變化，尤其修憲文本的結(jié)構(gòu)性特征可以為我們對(duì)上述問題的解答提供資料佐證。其次，對(duì)憲法修改的限制性理論的運(yùn)用，我們可以得出在實(shí)踐層面上中國(guó)憲法歷經(jīng)九次修正含有一系列不變的因素，在理論層面上，中國(guó)的憲法學(xué)者似乎傾向于贊同和肯定憲法修改的限制論。②韓大元:《試論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限》，《法學(xué)家》2003年第5期;秦前紅:《憲法變遷論》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2002年，第145－149頁。再次，在憲法修改的限制論主導(dǎo)下，1954年憲法與1982年憲法保持了Carl Schimt所說的憲法本質(zhì)的同質(zhì)性，即憲法的社會(huì)主義本質(zhì)貫穿了歷次修憲活動(dòng) (四部憲法的序言關(guān)于憲法指導(dǎo)四項(xiàng)和中國(guó)共產(chǎn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)可以作證)。基于對(duì)中國(guó)修憲模式的探索，筆者認(rèn)為建國(guó)后憲法修改表現(xiàn)出以下五個(gè)特征:

(一)黨主修憲模式

近代中國(guó)面臨著嚴(yán)峻而復(fù)雜的時(shí)代挑戰(zhàn)，中國(guó)共產(chǎn)黨正是在這一國(guó)難當(dāng)頭的時(shí)刻誕生并領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民步入自主建立中華人民共和國(guó)的歷史新時(shí)期，中國(guó)共產(chǎn)黨當(dāng)然地成為法定和事實(shí)上的執(zhí)政黨和領(lǐng)導(dǎo)黨。③秦前紅、葉海波:《社會(huì)主義憲政研究》，濟(jì)南:山東人民出版社，2008年，第345－346頁。1954年憲法的制定也是在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下啟動(dòng)了制憲權(quán)。1975年憲法第二條明文肯定了中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位:中國(guó)共產(chǎn)黨是全中國(guó)人民的領(lǐng)導(dǎo)核心。工人階級(jí)經(jīng)過自己的先鋒隊(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)。從這個(gè)意義上說，正是1975年憲法的正文真實(shí)地記錄和反應(yīng)了我國(guó)憲法的本質(zhì)性特征。從形成的慣例來看，每次修憲都是由中共中央向憲法規(guī)定的提案權(quán)主體之一——全國(guó)人大常委會(huì)以提交憲法修改草案的形式提出修憲的建議，再由全國(guó)人大常委會(huì)討論通過后向全國(guó)人大提出修憲的動(dòng)議。④秦前紅:《新憲法學(xué)》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2005年，第289頁。以2004年憲法修正案的誕生過程為例，2003年10月14日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議》，其中建議的第一條為憲法序言第七自然段“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論指引下”修改為“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個(gè)代表’重要思想指引下”。①中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)。這說明關(guān)于憲法修改的建議權(quán)是由作為執(zhí)政黨的中國(guó)共產(chǎn)黨壟斷的，修憲權(quán)的主體事實(shí)上為中國(guó)共產(chǎn)黨。

憲法名稱 條文總數(shù) 經(jīng)濟(jì)條文數(shù)及百分比 基本權(quán)利條文數(shù)及百分比1954憲法 106 12， 11.3% 15，14.1%1975憲法 30 6， 20% 2，6.67%1978憲法 60 8， 13.3% 12，20%1982憲法 138 13， 9.4% 18，13%

(二)漸進(jìn)修憲模式

在修憲的時(shí)間特征上，六十余年的修憲實(shí)踐告訴我們我國(guó)憲法的修改在形式上為“全面修改”和“部分修改”的復(fù)合，而近三十年來主導(dǎo)我國(guó)修憲模式的是“部分修改”的形式。一方面，我國(guó)憲法在轉(zhuǎn)型過程中沒有集中式的一次完成修改，而是采用分階段的方式經(jīng)歷了三次大的全面修改，這體現(xiàn)出了“階段式修憲”的特征。另一方面，對(duì)憲法的修改采取的方式是在舊憲法的框架之內(nèi)逐漸而有秩序的修改，1982年憲法生效以來的四次憲法修訂就是采用的這種漸進(jìn)式的方式。

(三)政治經(jīng)濟(jì)力量對(duì)比影響修憲

相較于1954年憲法和1982年憲法關(guān)于國(guó)家主席的專章規(guī)定，1975年憲法和1978年憲法都找不到關(guān)于國(guó)家主席的條款。究其原因，政治經(jīng)濟(jì)力量的對(duì)比對(duì)于憲法修改產(chǎn)生著重大的影響。毛澤東在1970年3月8日召開的為四屆人大和修改憲法作準(zhǔn)備的會(huì)議上，提出了取消國(guó)家主席的建議。結(jié)果在1975年憲法公布后，國(guó)家主席的條款就付之闕如。事實(shí)上關(guān)于國(guó)家主席的存廢之爭(zhēng)反映了黨內(nèi)政經(jīng)力量對(duì)比關(guān)系的變化。②參見尹家民:《紅墻見證錄》(下)，北京:當(dāng)代中國(guó)出版社，2006年，第666頁。

(四)修憲內(nèi)容集中于序言和經(jīng)濟(jì)條款

在與經(jīng)濟(jì)制度的關(guān)系上，我國(guó)憲法是循著“適應(yīng)——不適應(yīng)——修改——再適應(yīng)——再不適應(yīng)——再修改”的軌跡，而不斷地進(jìn)行著修改。三十年來，中國(guó)改革走的是一條試錯(cuò)漸進(jìn)之路。從經(jīng)濟(jì)體制看，改革在很大程度上是“摸著石子過河”，而不是預(yù)先設(shè)計(jì)“一攬子”改革方針然后按圖索驥，由此所帶來的一個(gè)直接后果，就是社會(huì)變革與成文憲法之間的緊張關(guān)系，為了彌合或者消解這種緊張關(guān)系，對(duì)憲法中的經(jīng)濟(jì)制度條款的修改便成為一種當(dāng)然的選擇。

五、對(duì)中國(guó)修憲模式的檢討

(一)修憲權(quán)正當(dāng)性危機(jī)

1.合法性與正當(dāng)性的二分

在法學(xué)領(lǐng)域，合法性 (legality)與正當(dāng)性(legitimacy)是兩個(gè)不同的概念，前者系對(duì)于法律規(guī)則體系本身而言，后者指涉的是法律規(guī)則體系之外的基礎(chǔ)。分析實(shí)證主義大師哈特 (Hart)持“合法律性的正當(dāng)性”模式，把正當(dāng)性萎縮成形式程序的合法律性。在其視野中，法律是規(guī)則的統(tǒng)一體，作為事實(shí)存在的承認(rèn)規(guī)則是規(guī)則之法律效力的判準(zhǔn)，法律的有效性由承認(rèn)規(guī)則或經(jīng)它認(rèn)可的道德原則來鑒定。③肖小芳、曾特清:《“法律性的正當(dāng)性”何以可能——哈貝馬斯對(duì)哈特法哲學(xué)的批判與修繕》，《道德與文明》2011年4期。同樣的在Kelsen看來，下位法的正當(dāng)性來源于作為最高規(guī)范的基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范是整個(gè)實(shí)在法秩序之效力根據(jù)。④鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》，北京大學(xué)出版社，2006年第1期，第77頁。這樣一來，包括憲法在內(nèi)的法律的正當(dāng)性問題就是一個(gè)相對(duì)封閉的體系。但無論是對(duì)“承認(rèn)規(guī)則”還是規(guī)范基礎(chǔ)的再次反詰，法律實(shí)證主義就顯得鞭長(zhǎng)莫及。這里的問題是，正當(dāng)性的依據(jù)是否能夠來源于封閉的規(guī)則體系本身?顯然，“實(shí)證法”本身的正當(dāng)性依據(jù)在于更高的“正法”或者“正義”，從這個(gè)意義上講，“正當(dāng)性”在邏輯層次上是高于“實(shí)證法”的?；魅粘ＵZ言表述，我們有所謂的“合法的但不合理”的說法。法律的正當(dāng)性和合法性是相互強(qiáng)化的關(guān)系，對(duì)于修憲權(quán)的合法性來源于憲法本身的規(guī)定，而對(duì)修憲權(quán)正當(dāng)性的檢討則必須從憲法規(guī)范體系的基礎(chǔ)或者外部環(huán)境出發(fā)。

2.中國(guó)修憲權(quán)的正當(dāng)性

在我國(guó)，修憲權(quán)運(yùn)行在學(xué)理上可以被分解為程序結(jié)構(gòu) (procedural structure)和實(shí)體結(jié)構(gòu)(substantive structure)。其啟動(dòng)程序見表7。

從中國(guó)修憲權(quán)運(yùn)行的程序結(jié)構(gòu)我們可以推演出修憲的實(shí)體結(jié)構(gòu)應(yīng)該是一個(gè)從黨主立憲的模式，即執(zhí)政黨通過修憲建議的形式向全國(guó)人大常委會(huì)提出建議，然后經(jīng)過全國(guó)人大常委會(huì)的修憲提議提交全國(guó)人大會(huì)議上審議通過。從我國(guó)現(xiàn)行憲法的體制來看，上述修憲的程序結(jié)構(gòu)和實(shí)體結(jié)構(gòu)是符合憲法規(guī)定的，理由有二:第一，根據(jù)憲法的序言第7自然段，“四項(xiàng)基本原則”是我國(guó)憲法貫穿始終的指導(dǎo)原則，其中憲法的社會(huì)主義本質(zhì)在于工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的人民民主專政，中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作為工人階級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)予以遵守。中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)為政治領(lǐng)導(dǎo)，以中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)待修憲的態(tài)度和方式上看，執(zhí)政黨僅僅是通過“修憲建議”來完成了其政治領(lǐng)導(dǎo)。第二，從憲法慣例的角度上看，中共中央對(duì)憲法修改的建議權(quán)已經(jīng)在六十年的憲法實(shí)踐中形成了慣例。問題在于，中國(guó)修憲權(quán)運(yùn)行的正當(dāng)性是否值得進(jìn)一步檢討。如果說修憲權(quán)也是可以由人民主權(quán)所推導(dǎo)出來，那么在中國(guó)，作為主權(quán)者的人民有兩個(gè)代表機(jī)關(guān)，一個(gè)是中國(guó)共產(chǎn)黨，具體落實(shí)為中共中央，一個(gè)是全國(guó)人大。兩個(gè)代表機(jī)關(guān)并不是簡(jiǎn)單并列關(guān)系，全國(guó)人大在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。中國(guó)共產(chǎn)黨不是憲法創(chuàng)設(shè)的，而是中國(guó)人民在歷史的過程中創(chuàng)設(shè)的，憲法不過以“全國(guó)各族人民”的口吻宣告了、護(hù)衛(wèi)了共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)這個(gè)原則而已。只有將1982年憲法序言關(guān)于共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的宣示和憲法第一條、第二條結(jié)合起來，才能完整地闡釋中國(guó)主權(quán)的階級(jí)結(jié)構(gòu)及其代表結(jié)構(gòu)。像任何代表制一樣，在中國(guó)，主權(quán)者人民也不能親自出場(chǎng)，而需經(jīng)由代表行使主權(quán)。中國(guó)共產(chǎn)黨是中國(guó)人民的代表，這是一個(gè)基本的政治事實(shí)，也是根本的憲法原則。①陳端洪:《憲法學(xué)的知識(shí)界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》，《開放時(shí)代》2010年第3期。從代表者與被代表者在本體論上的關(guān)系上看，被代表的人民才是擁有修憲權(quán)的真正主體。而六十來年的中國(guó)修憲實(shí)踐，正是從人民主權(quán)這個(gè)更為根本的意義上講，存在著一系列潛在的正當(dāng)性危機(jī)。這個(gè)危機(jī)的一個(gè)表征便是——“代表者”修憲與“人民修憲”之間的隔閡。

表7 中國(guó)修憲程序的結(jié)構(gòu)性特征

(二)以修憲限制論為基礎(chǔ)的漸進(jìn)修憲模式

漸進(jìn)式修憲模式對(duì)待憲法修改采限制論學(xué)說，認(rèn)為憲法的修改應(yīng)該遵循一定的邊界、原則和程序。即使許多持修憲限制論的學(xué)者對(duì)中國(guó)憲法在短短的六十年被頻繁的修改九次深表擔(dān)憂，因?yàn)檫@將造成了憲法穩(wěn)定性的喪失，同時(shí)會(huì)使憲法修改淪為執(zhí)政黨政策變化的法律工具。對(duì)比德國(guó)基本法在“二戰(zhàn)”之后歷經(jīng)了60次的修改②至今聯(lián)邦德國(guó)基本法 (Grundgesetz)已經(jīng)經(jīng)歷了60此的修訂。德國(guó)憲法的修改范圍不僅包括變更原有條文還包括新增條款 (例如:第120A，120B條，第120C...)，截止2010年，德國(guó)基本法的修改已經(jīng)包含了191處，從文本上看現(xiàn)在的德國(guó)的基本法已經(jīng)大異于1949年的基本法條款。，從1975年憲法的第一次全面修改到2004年憲法修正案，中國(guó)的修憲模式從總體上表現(xiàn)出了在一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)循序漸進(jìn)的修改特征。從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面檢討中國(guó)漸進(jìn)修憲模式，公民復(fù)決權(quán)的缺失和“摸著石頭過河”的進(jìn)路仍然是值得我們深刻反思的。

1.代議機(jī)關(guān)修憲與復(fù)決權(quán)

復(fù)決權(quán)來自拉丁文ad referendum，瑞士1449年首先實(shí)踐了這種公民直接投票的復(fù)決形式。按照王世杰、錢端升先生對(duì)世界各國(guó)復(fù)決形式的研究，復(fù)決權(quán)分為制憲復(fù)決(Constitutional Referendum)與立法的復(fù)決 (Legislative Referendum)，制憲復(fù)決即對(duì)于議會(huì)或其他制憲團(tuán)體所通過的憲法案或憲法修正案的復(fù)決。③王世杰、錢端升:《比較憲法》，北京:商務(wù)印書館，2002年，第204頁。復(fù)決權(quán)的本質(zhì)是給予人民以全民投票的方式去決定一部法律的通過與否。當(dāng)修憲遭遇合法性或者正當(dāng)性危機(jī)的時(shí)候，復(fù)決權(quán)無疑是消弭革命的良劑。④王世杰、錢端升:《比較憲法》，第208頁。在我國(guó)，憲法的修改權(quán)集中于代議機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)行使?，F(xiàn)行憲法第62條明文規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán):(一)修改憲法;(二)監(jiān)督憲法的實(shí)施……由此可見修憲權(quán)在于代議機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)。縱觀我國(guó)憲法的三次全面修改和六次局部修改，全國(guó)人民代表大會(huì)均以法定程序完成了修憲。然而，這并不能隱藏修憲權(quán)在中國(guó)所隱含的缺陷——復(fù)決權(quán)的缺失，至少從實(shí)踐上看，復(fù)決權(quán)在中國(guó)建國(guó)后還從未被人民享有過。人民表達(dá)自己的意見若經(jīng)由代表來傳達(dá)，很多時(shí)候可能遭致扭曲，為此由人民直接訴求直接民主的形式更勝于立法機(jī)關(guān)制定和修改憲法所造成的代議政治的民意傳達(dá)上的稀釋。從憲法理論上看，這是因?yàn)橹鳈?quán)在本質(zhì)上是由公意所構(gòu)成的，而意志又是決不可以代表的;它只能是同一個(gè)意志，或者是另一個(gè)意志，而決不能有什么中間的東西。①盧梭:《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京:商務(wù)印書館，1982年，第120頁。

2.漸進(jìn)修憲抑或“試錯(cuò)式修憲”

誠(chéng)如夏勇所言，1982年憲法的行憲史也是憲法的變遷史，憲法且行且改，可以說，是一部“改革憲法”，憲法中規(guī)定不規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度和地方權(quán)限，并不能改變“改革憲法”的屬性，更何況，憲法中規(guī)定不規(guī)定經(jīng)濟(jì)制度和地方權(quán)限本就是和現(xiàn)行憲法根本架構(gòu)相悖的一種理論假設(shè)，即使現(xiàn)在全面清除也并不現(xiàn)實(shí)。而且，那種試圖一勞永逸地解決根本問題的主張，無疑會(huì)低估我國(guó)憲政建設(shè)的艱巨性和大國(guó)政治治理的復(fù)雜性。②常安:《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當(dāng)代中國(guó)憲法變遷》，《法律科學(xué)》2010年第2期。這種修憲模式是以憲法作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)變革的推進(jìn)器，政府或者政黨主動(dòng)推動(dòng)憲法的變革和修改從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的構(gòu)建，其特點(diǎn)為:第一，立憲啟動(dòng)的自上而下與立憲過程的精英決策。第二，推崇前瞻性與探索性立憲。第三，視法律為政策的固化和總結(jié)。其本質(zhì)是法律工具主義在立法效力層面的集中體現(xiàn)，其基礎(chǔ)是弱化法律本身的至上性和權(quán)威性，而將執(zhí)政黨或執(zhí)政集團(tuán)的總政策和路線作為法律效力施展的界限。③秦前紅:《新憲法學(xué)》，第2頁。

從憲法內(nèi)容與民意的關(guān)系而言，憲法是一國(guó)的最高基本規(guī)范，比法律還要強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性，不僅在制定時(shí)較為嚴(yán)謹(jǐn)，修正時(shí)也較為困難。在此種情況下，憲法的內(nèi)容往往比法律較難去“配合”民意。在許多場(chǎng)合，雖然多數(shù)的人民認(rèn)定憲法應(yīng)該修改，但憲法卻在超多數(shù)決才能修改的設(shè)計(jì)下，使未受超多數(shù)人民支持的“民意”無法左右憲法的內(nèi)容。④黃俊榮:《珍惜憲法時(shí)刻》，臺(tái)北:元照出版社，2000年，第15頁。在中國(guó)憲法的實(shí)施中，文本與現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系被進(jìn)一步加劇，實(shí)際政治生活中的權(quán)力運(yùn)作，很可能并不是文本中所呈現(xiàn)的那樣，也不同于我們所接受的那些主要來自西方的憲政學(xué)理。所以，在我國(guó)長(zhǎng)期政治生活中一系列實(shí)實(shí)在在的影響我國(guó)政治制度變遷憲法事實(shí)，某種程度上也應(yīng)該被認(rèn)真對(duì)待。⑤常安:《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當(dāng)代中國(guó)憲法變遷》，《法律科學(xué)》2010年第2期。規(guī)范憲法學(xué)極力將中國(guó)現(xiàn)實(shí)中還“不規(guī)范”的權(quán)力拉入憲法規(guī)范的制約中，營(yíng)造憲政的良好氛圍。⑥范進(jìn)學(xué)、張玉潔:《憲法本體性:政治性、規(guī)范性抑或解釋性?》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2011年第3期。

(三)以修憲無限制論為基礎(chǔ)的一次修憲模式

在中國(guó)學(xué)界也有人持修憲限制否定論認(rèn)為憲法的修改不應(yīng)該限制人民的政治選擇可能性。對(duì)于憲法是應(yīng)該“大修”還是“小修”的爭(zhēng)論已經(jīng)從很大程度上體現(xiàn)了“制憲”還是“修憲”的爭(zhēng)論。近年來，隨著民主轉(zhuǎn)型國(guó)家憲政的發(fā)展，修憲和制憲也出現(xiàn)了相對(duì)化的趨勢(shì)，以修憲無限制論為基礎(chǔ)的一次修憲模式成為了一種學(xué)界關(guān)注的問題，

1.修憲與制憲的相對(duì)化

觀察憲法變遷與憲政實(shí)踐，制憲與修憲的分野已經(jīng)不再像以往那樣涇謂分明，而一次完成憲改或是分階段漸進(jìn)完成，其間的區(qū)別已漸趨模糊，遂于此產(chǎn)生了制憲與修憲相對(duì)化的現(xiàn)象。⑦林子儀等:《憲法:權(quán)力分立》(第二版)，臺(tái)北:新學(xué)林出版股份有限公司，2008年，第556頁。因?yàn)閼椃ㄗ冞w的相對(duì)化現(xiàn)象，創(chuàng)造了許多發(fā)展的可能性，也蘊(yùn)含著許多決策的空間。從豐富的國(guó)家實(shí)踐模式看，民主轉(zhuǎn)型雖有路徑相依的論點(diǎn)，但表現(xiàn)在憲法變遷的脈絡(luò)上，卻顯現(xiàn)出更歧異多元的局面，在轉(zhuǎn)型脈絡(luò)與憲法變遷的動(dòng)態(tài)中，其實(shí)存在著許多選擇的契機(jī)，足以影響民主轉(zhuǎn)型國(guó)家憲法發(fā)展的方向。①黃俊榮、張文貞:《路徑相依或制度選擇?——論民主轉(zhuǎn)型與憲法變遷的模式》， 《問題與研究》 (臺(tái)灣)2006年第6期。1954年憲法文本屬于制憲權(quán)啟動(dòng)后所產(chǎn)生的一個(gè)“制憲文本”當(dāng)屬無疑義，而建國(guó)后我國(guó)三次全面修憲從很大程度上改變了憲法的原有面貌，對(duì)比1978年憲法與1982年憲法，我們不免產(chǎn)生這樣一個(gè)疑問——1982年憲法是在制定一部新憲法嗎?

2.一次修憲模式與人民主權(quán)

一次修憲模式論者主張?jiān)诟叨燃械臅r(shí)間內(nèi)選擇一次性完成憲法的制定而開創(chuàng)一個(gè)民主憲政的新時(shí)代。憲法內(nèi)容變動(dòng)的幅度或者大小其實(shí)對(duì)于一次修憲沒有決定性的意義。因?yàn)楫?dāng)被代表的人民真正出場(chǎng)后，人民通過其自決 (selfdetermination)可以當(dāng)然地完成對(duì)舊憲法的改造。一次修憲模式下，對(duì)憲法的修改其主體是“我們?nèi)嗣瘛?。美?guó)憲法學(xué)者Ackerman提出了“立憲時(shí)刻”的理論，他對(duì)于美國(guó)憲法提出了一種二元(dualistic)的理解，他認(rèn)為美國(guó)的變革來源有二:我們?nèi)嗣窈腿嗣竦拇?。②Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Cambridge，Mass:Harvard University Press，1991，p.6;Walter Dean Burnham，“Constitutional Moments and Punctuated Equilibria:A Political Scientist Confronts Bruce Ackerman's We The People，”The Yale Law Journal，Vol.108，No.8，June 1999，pp.2237 －2277.憲法變革的原動(dòng)力在于“我們?nèi)嗣瘛保伞拔覀內(nèi)嗣瘛彼苿?dòng)的憲法的變革主要有三個(gè)階段的“立憲時(shí)刻”——建國(guó)階段、重建階段和新政時(shí)期。③Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Cambridge，Mass:Harvard University Press，1991，p.58.人民革命的制憲建國(guó)制定的是什么憲法，構(gòu)建的是什么國(guó)家?圍繞這個(gè)根本問題，又演化出兩條完全不同的路徑，一個(gè)是英美的建設(shè)性的“革命終結(jié)”的憲制路徑，一條是法俄的極端革命或不斷革命的政制路徑。具體一點(diǎn)說，又有三種革命模式，一是英國(guó)的光榮革命的憲制，一是美國(guó)的“革命終結(jié)”的憲制，還有一個(gè)是法國(guó)大革命的憲制。參見高全喜:《戰(zhàn)爭(zhēng)、革命與憲法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。立憲時(shí)刻是一個(gè)理論上不可剔除的、隨時(shí)可能出現(xiàn)的活的時(shí)刻。它會(huì)打斷日常政治的時(shí)間流，插入進(jìn)來，重新啟動(dòng)日常政治朝新的方向前行。人民制憲權(quán)的不可剝奪性并不意味著立憲時(shí)刻就是常態(tài)，如果制憲權(quán)永遠(yuǎn)活躍，日常政治就沒有可能，這無異于否定政治社會(huì)的可能性。④陳端洪:《人民既不出場(chǎng)也不缺席——西耶斯的民族制憲權(quán)理論解讀》，《中外法學(xué)》2010年第1期。人民作為主權(quán)者，存在于憲法之外，憲法之上。也就是說，它的權(quán)利不是憲法賦予的，憲法不過將其權(quán)利作為原則宣示出來罷了。⑤陳端洪:《憲法學(xué)的知識(shí)界碑——政治學(xué)者和憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對(duì)話》，《開放時(shí)代》2010年第3期。作為主權(quán)者的人民，不但享有制憲權(quán)還享有修憲權(quán)。人民一旦履行完制憲的使命，他們立即解散，制憲權(quán)自動(dòng)回歸到共同體。而成文憲法作為人民的根本意志將永久性地存在，用來約束政府。再次我們可以把成文憲法的這種政治智慧稱為借尸還魂，即借憲法的軀殼還人民之魂靈。也可以說，憲法就是人民留下的“經(jīng)”，這“經(jīng)”里明確地立下了人民對(duì)政府的授權(quán)與誡命或咒語，人們得常念此經(jīng)，以求民主神的護(hù)佑。⑥陳端洪:《人民既不出場(chǎng)也不缺席——西耶斯的民族制憲權(quán)理論解讀》，《中外法學(xué)》2010年第1期。那么在憲政主義的常態(tài)運(yùn)行中，制憲權(quán)其實(shí)并未消失或者滅亡，而是已經(jīng)被悄悄地轉(zhuǎn)化到了修憲權(quán)當(dāng)中。政治立憲主義學(xué)者正是運(yùn)用這種方法來消解施米特所謂的“一個(gè)民族的正當(dāng)意志”與“一個(gè)封閉的合法性體系”之間的“不可消解”的對(duì)立。⑦高全喜:《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2011年第3期。也有政治立憲主義的學(xué)者提出中國(guó)憲法的變遷模式應(yīng)該是以一種比較溫和的方式實(shí)現(xiàn)民主國(guó)家的轉(zhuǎn)型，并希望有一個(gè)“自然狀態(tài)——利維坦——光榮革命——政府論”故事的中國(guó)版本⑧高全喜:《戰(zhàn)爭(zhēng)、革命與憲法》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

結(jié) 語

修憲模式選擇與憲法修改的限制理論存在著非常緊密的聯(lián)系，漸進(jìn)式修憲模式的理論基礎(chǔ)是憲法修改的有限度理論。在中國(guó)，憲法修改的限制論者認(rèn)為憲法修改必須受到程序上、時(shí)間上、內(nèi)容上的限制。憲法的修改不得及于憲法中具有本質(zhì)之重要性而為規(guī)范秩序存立之基礎(chǔ)者，憲法的修改也不能觸及作為憲法保持“存續(xù)性”和“同一性”的根本憲法精神。相反，一次修憲的修憲模式其理論基礎(chǔ)為憲法修改無限制論。無限制論者主張憲法的修改權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于人民主權(quán)，修憲權(quán)的主體是人民，憲法的修改不應(yīng)該限制人民基于其自由意志而做出的政治選擇。

民主憲政體制下，政黨政治對(duì)憲法修改的運(yùn)行的影響不僅是一個(gè)政經(jīng)力量對(duì)比的展現(xiàn)，也是一個(gè)利益訴求博弈與妥協(xié)的過程，但是，憲政體制所要求的人民主權(quán)原則又要求人民對(duì)于憲法的修改的主動(dòng)與積極。作為執(zhí)政黨的中國(guó)共產(chǎn)黨在法律上和事實(shí)上都對(duì)憲法的修改產(chǎn)生著深刻的影響，人大的修憲活動(dòng)也是黨的意志上升為國(guó)家意志的法律化表達(dá)。隨著“依法治國(guó)”和“依憲治國(guó)”進(jìn)程的推進(jìn)，憲法修改仍然必須直面中國(guó)日益高漲的民主參與需求。

在中國(guó)民主轉(zhuǎn)型面臨重大挑戰(zhàn)的今天，關(guān)于憲法修改的許多原則性或者根本性的問題仍然無法形成一個(gè)可以凝結(jié)在憲法中的共識(shí)。憲法修改仍然必須面對(duì)民主轉(zhuǎn)型過程中的價(jià)值多元與價(jià)值重構(gòu)。從這個(gè)意義上講，憲法修改在轉(zhuǎn)型憲政時(shí)期的功能發(fā)生了范式轉(zhuǎn)移，憲法修改的核心功能已經(jīng)從傳統(tǒng)意義上“限制政府權(quán)力”轉(zhuǎn)移到了當(dāng)今轉(zhuǎn)型國(guó)家中“社會(huì)共識(shí)的整合”。為此，為了避免漸進(jìn)式修憲的步履蹣跚和一次修憲模式的劇烈震蕩，采用折中的憲法修改限制理論為理論基礎(chǔ)的階段式修憲模式將有可能成為未來中國(guó)修憲模式的一種最佳選擇。在轉(zhuǎn)型時(shí)期，既有的憲法規(guī)范也許并非盡如人意，但至少可以提供政治過程中執(zhí)政與反對(duì)的政治菁英一個(gè)談判和商談的基礎(chǔ)。此時(shí)，階段式修憲模式所扮演的功能是相當(dāng)流動(dòng)性的，一方面是為未來進(jìn)一步的憲法轉(zhuǎn)型奠定初步的基礎(chǔ)，另一方面為下一波的民主化浪潮的應(yīng)對(duì)，提供其制度上的可能性。①林子儀等:《憲法:權(quán)力分立》(第二版)，第19頁。