杜立聰

（濰坊學(xué)院，山東 濰坊 261061）

死緩制度適用中的相關(guān)問題探討

杜立聰

（濰坊學(xué)院，山東 濰坊 261061）

死緩制度是我國特有的刑法執(zhí)行制度，其本身的存在意義不僅在于它有利于貫徹執(zhí)行我國“少殺慎殺”的刑事政策，挽救一切尚可挽救的犯罪分子，更在于它體現(xiàn)了刑法最為嚴(yán)厲的生命刑中所蘊含的人文主義色彩。當(dāng)前死緩適用中存在的問題在于適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，因此需要探尋一條對死緩制度具有普遍借鑒意義的適用條件，并對相關(guān)疑難問題進行解析。

死緩；死緩適用；基本原則

死緩不是獨立的刑種，而是死刑適用制度，死緩制度是我國特有的刑罰執(zhí)行制度，其本身的存在意義不僅在于它有利于貫徹執(zhí)行我國“少殺慎殺”的刑事政策，挽救一切尚可挽救的犯罪分子，更在于它體現(xiàn)了刑法最為嚴(yán)厲的生命刑中所蘊含的人文主義色彩。尤其是在那些堅持死刑觀點的人們眼中，終身監(jiān)禁并不得假釋與死刑緩期二年以后尚可減刑相比，恐怕未必就更具有人道精神。本文通過對當(dāng)前死緩適用中存在的一些理論與實踐上的問題進行解析，希望對我國的死緩制度研究提供一些幫助。

一、我國死緩制度適用的現(xiàn)狀分析

從司法實踐來看，犯罪人是否屬于“罪該處死”，比較容易掌握，因為我國刑法明確規(guī)定，死刑只適用于“罪大惡極”的犯罪分子。但是，究竟何為“不是必須立即執(zhí)行”的情況呢？換言之，當(dāng)確定一種犯罪屬于“罪大惡極”之列后，怎樣判斷其屬于“必須立即執(zhí)行”的情形還是“不是必須立即執(zhí)行的”情形，對此，刑法并沒有作出具體規(guī)定，也無具體的司法解釋可循。導(dǎo)致死緩制度在司法實踐中存在的問題主要有：一是死緩有名無實，將死緩作為獨立的法定刑適用；二是為了維護社會效果，死緩成為留有余地的判決。[1]

其實，不管何種情況，其根源都在于當(dāng)下民眾與司法人員的觀念上。對于民眾而言，許多罪該處死的犯罪人因為有一定的從輕情節(jié)而被判處死緩，而這種形式上的“減刑”并未讓民眾真正了解到死緩制度“少殺慎殺”的精神。而“殺人償命”等傳統(tǒng)觀念又一直讓民眾不能接受廢除刑法的立法，所以重刑主義的思想根深蒂固地根植于民眾心中。加之對法律知識的缺乏，使得生死有別的死刑與死緩有了重刑與輕刑的錯誤劃分，而這種思想也深深影響著司法人員，使得“神似”減刑的死緩制度在當(dāng)下寬嚴(yán)相濟的刑事政策中成了低于死刑的法定刑。立法規(guī)定死緩的目的，就是為了寬恕情有可原的死刑犯罪人，而根本忘記了死緩的本質(zhì)還是死刑。

另外，在司法實踐中，雖然一直強調(diào)法院的判決要達到法律效果和社會效果的統(tǒng)一，但現(xiàn)實中法院的判決往往只兼顧社會效果，使得法官在量刑的時候往往都會承受來自各方面的巨大壓力，特別是關(guān)注度極高的大案要案面臨的壓力就會越大。如果在這種情況下出現(xiàn)證據(jù)不清、線索不明等難以判明的情況，適用死刑立即執(zhí)行便顯得過于牽強，而民眾與各界輿論特別是地方政府的干預(yù)使得法院無法準(zhǔn)確的適用刑罰。因此，死緩就成了法院向社會效果和法律效果妥協(xié)的工具，成了法官明哲保身的方法。但是，并非基于事實的判決不僅不會維護法律效果，反而是對法律效果所要求的司法公正最大的踐踏。

筆者認為，基于中國龐大的人口基數(shù)，死刑的執(zhí)行數(shù)并不能說明問題，而死緩的適用率也不能從本質(zhì)上反映刑事立法與刑事政策的趨向。在中國民眾普遍不愿意接受廢除死刑的情況下，“當(dāng)殺”與“緩殺”不僅是衡量國家刑事政策的執(zhí)行度，更是應(yīng)當(dāng)反映民眾對司法工作的評價。依靠不斷進步的刑事偵查技術(shù)，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在明確所掌握的證據(jù)線索的條件下對犯罪人作出疑罪從無的推定，防止類似佘祥林案、趙作海案之類的向社會效果妥協(xié)的案例發(fā)生。而司法機關(guān)本身也應(yīng)以公平、公正的原則獨立的依法作出判決。這就要求政府盡量減少不必要的干預(yù)，而民眾也應(yīng)當(dāng)樹立尚法尊法的觀念。只有在這種情況下，法院才能排除一切不正當(dāng)?shù)耐饨绺深A(yù)，完全獨立自主的從主、客觀方面以及社會效果上作出恰如其分的判決。

其實，死緩執(zhí)行中的問題并非無據(jù)可尋，許多問題只不過是急于廢除死刑的學(xué)者提出的并不成熟的觀點。但筆者亦不否認當(dāng)前刑法中關(guān)于死緩適用條件的規(guī)定過于簡單、過于主觀的問題。因此，本文嘗試探尋一條針對所有死緩犯罪人均適用的考量方法，即一看主觀，二看客觀，三顧社會，四兼法律。

二、我國死緩制度的適用條件

根據(jù)刑法第48條的規(guī)定，死緩的適用必須具備兩個條件：1、應(yīng)當(dāng)判處死刑。也即罪該處死，這是宣告死緩的前提條件，它要求死緩的適用必須首先符合死刑的適用條件。2、不是必須立即執(zhí)行的。即犯罪分子存在某種特殊的從寬情節(jié)，可以不必立即執(zhí)行死刑，這是死緩適用的實質(zhì)條件。

上述兩條概括性極強的規(guī)定并未對死緩適用的實質(zhì)條件作出明確規(guī)定，因而留下了在司法實踐中主觀性極強的自由裁量空間與一個懸而未決的實際問題：如何把握死緩的限度的問題。

目前多數(shù)學(xué)者認為，死緩的把握限度應(yīng)從主、客觀方面綜合考慮。而學(xué)者與司法工作人員在長期的司法實踐總結(jié)出了適用于死緩的因素當(dāng)中，其中多為自首、坦白、中止、被害人過錯等法定或酌定情節(jié)。[2]筆者認為，刑法中沒有明確規(guī)定死緩適用條件并非毫無根據(jù)，因為在有些犯罪中，由于危害結(jié)果或犯罪性質(zhì)，主觀原因等要素往往難以量化，才致使司法工作人員本身的價值評判難以統(tǒng)一，而作為死緩適用考察條件的主客觀要件本身就屬于規(guī)范要件的范疇，這就要求司法工作人員必須在一定程度上作出主觀評判，而這樣的主觀評判，是無法用簡單的列舉予以窮盡的，因為立法者無從預(yù)知將來的社會會衍生出何種新型犯罪，何種新型手段，而這也正是刑法中情節(jié)特別嚴(yán)重等抽象性用詞存在的意義。

但是，無法舉例窮盡不代表沒有方向可循，評判因人而異不代表準(zhǔn)則無法統(tǒng)一，因此筆者嘗試效仿民法等其他部門法中的基本原則的方法探尋一條對死緩適用具有普遍借鑒意義的“死緩基本原則”。

其一，主觀要件減輕原則。主觀要件是衡量犯罪人主觀惡性的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是影響其罪輕、罪重的參考依據(jù)，在已經(jīng)認定為是犯罪的行為中，主觀要件實際上對刑罰的適用起著關(guān)鍵作用。所謂主觀要件減輕原則，是指遵照“少殺慎殺”的死刑原則，對符合“主觀減輕情節(jié)”的犯罪人在量刑時予以適用考慮的原則。那么，何謂主觀減輕情節(jié)，筆者認為，主觀減輕情節(jié)是指那些不具有非受迫性或者非因外界強力干預(yù)而犯罪，或者是非直接基于欲望、報復(fù)、宣泄等情緒進行的犯罪。在第一種情況下，犯罪人與犯罪對象必須是處于嚴(yán)重不平等的強弱關(guān)系中（比如家庭暴力的犯罪主體與受害對象），且需施壓于主體從而超出主體所能容忍的范圍。在此情形下，主體所實施的行為是為維護其自身利益的極端行為，相較于沒有此情形的故意犯罪，其社會危害性較小，易于博得民眾的同情，而其人身危險性也不高，加之此種情形下，往往伴有被害人過錯的事實，因此判處死緩于法有據(jù)。但是需要指出的是，主觀減輕情節(jié)并不是“迫于生計才去犯罪”的抗辯理由。法律賦予每個人以合法勞動獲取生活資料的權(quán)利，每個人實際上都是“迫于生計”參加勞動，不能因為一個人找不到飯吃而否定整個社會業(yè)已形成的勞動觀念。另外，主觀減輕原則雖然給出了適用死緩的其中一種情況的方向，但犯罪主體的容忍范圍依然沒有明確界定。其中正如筆者前文所說，多數(shù)情況下作為主觀要件的要素?zé)o法量化，必須依靠法官的評判予以定位。不斷糾結(jié)于因為難以量化而使用的抽象性法條用語只會使本來明確的正義變得似是而非。

第二種情況與第一種情況有異曲同工之處，概而言之，就是任何犯罪行為所欲達到的目的都可以通過合法途徑達到，但是犯罪人選擇了背棄法律與道德的方式侵害法益，如果該種方式不能夠取得法理與道德的原諒，那么便不須要對死刑作出緩期執(zhí)行的裁決。

其二，客觀要件減輕原則?？陀^要件是反映主觀要件的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是對犯罪情節(jié)、結(jié)果等因素進行考察的重要依據(jù)，對客觀要件的考察，可以對犯罪行為本身的社會危害性及犯罪人的人身危險性作出評判。所謂客觀要件減輕原則，是指遵照“少殺慎殺“的死刑原則，對客觀要件的核心進行考察。犯罪行為是犯罪客觀要件的核心，對客觀要件的考察也應(yīng)首先注重對行為性質(zhì)的認定。

筆者認為，對客觀減輕原則適用主體的分類只有行為犯與非行犯。對行為犯而言，其行為實施完畢既已構(gòu)成既遂，無需考察危害結(jié)果，所要考慮的是犯罪人在實行行為中是否有中止等行為，否則不適應(yīng)客觀減輕。需要特別說明的是，作為行為犯其中的一種，舉動犯因其犯罪行為一經(jīng)實施既告遂，因此也不適用客觀減輕。而對于非行為犯而言，則應(yīng)該可以考慮犯罪行為性質(zhì)、手段、方式的社會危害與社會影響。行為的社會危害性影響了該行為對法益的侵害程度之外，還可以考慮其對實際并未侵犯但有侵害可能的潛在法益造成的威脅，即通常所說的影響及其惡劣。如果行為人的行為性質(zhì)、手段并不惡劣，或者出現(xiàn)犯罪中止，或者其對潛在客體的威脅并不大，則可以適當(dāng)考慮客觀減輕。至于并非犯罪客觀要件的必要要件的犯罪結(jié)果，則可以依通常法理予以考慮。

其三，社會效果減輕原則。刑法的功能在于懲罰犯罪，保護人民，保障社會主義現(xiàn)代化的有序進行。事實上，社會效果從某種意義上說是對司法工作的輿論監(jiān)督，也是刑法是否踐行者保護人民宗旨的一方面體現(xiàn)。法與理雖難統(tǒng)一，但忽視社會效果的判決不僅會引起民眾的不滿與置疑，更可能會導(dǎo)致價值趨向的混亂。因此，筆者認為可以考慮借鑒類似民法中公序良俗的相關(guān)規(guī)定，對聯(lián)名求情等情況予以考慮。在考慮社會效果減輕原則時，還要注意不要將民憤與社會危害性相混淆。長期以來，司法部門一直把民憤作為適用死刑，特別是死刑立即執(zhí)行的一個理由，至今在法院的判決書中，仍不難見到“不殺不足以平民憤”的字樣。但是，民憤并不等同于社會危害性。民憤作為一種情緒，它是一種感性認識，對案情的反映常常是不全面的，甚至有時形成錯誤的輿論，從前幾年的沈陽“劉涌”案件到今年的云南“李昌奎”案件，都是民憤在其中起到了左右司法的作用，因此需要司法實務(wù)部門特別注意。

其四，法律效果減輕原則。從刑法所保護的利益與刑法的價值和目標(biāo)出發(fā)，已作出的判決是否有利于體現(xiàn)刑法保護人民，感化犯罪人的作用為依據(jù)，對符合刑法目的的犯罪人處以死緩，“民不畏死，奈何以死懼之”，對于亡命之徒和尚有改造可能的犯罪人來說，是否適用死緩是效率的體現(xiàn)。法律效果減輕原則包括以下幾個方面：首先，從犯罪的客觀方面把握死緩的適用條件?？梢钥紤]犯罪分子給社會所造成的具體損害，如犯罪數(shù)額，犯罪分子在共同犯罪中的作用等因素。其次，從犯罪的主體把握死緩的適用條件。根據(jù)我國刑法規(guī)定，自然人有完全刑事責(zé)任能力、限制刑事責(zé)任能力、無刑事責(zé)任能力之分，還規(guī)定犯罪時不滿18周歲的未成年人不運用死刑，因而，刑事責(zé)任能力對死刑運用的影響實際上是對具有精神病的自然人而言的。再次，從犯罪分子的主觀方面把握死緩的適用條件。犯罪分子的主觀方面反映著犯罪分子的主觀惡性，因此，當(dāng)犯罪分子實施罪行極其嚴(yán)重的犯罪時，要區(qū)別對待，如果犯罪分子主觀惡性大，則判處死刑立即執(zhí)行；如果犯罪分子主觀惡性小，例如間接故意，即使造成很大危險，也可以認為犯罪分子“不是必須立即執(zhí)行的”。

有學(xué)者認為，《刑法》關(guān)于死緩適用的規(guī)定，可以判處死刑的同時宣告緩期兩年執(zhí)行當(dāng)中的“可以”有違罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)刪去。筆者認為，死緩只是死刑的一種制度，并非法定刑，因此，對該罪處死的犯罪人處以死緩并不違反罪行法定原則，糾結(jié)于“可以”兩字的學(xué)者忽視了死緩的性質(zhì)。再者，對于死刑來講，法定或酌定減輕、從輕情節(jié)一樣適用。死刑是生命之刑，一紙判決結(jié)果使生命兩樣，對于罪行極其嚴(yán)重卻又有從輕情節(jié)的犯罪人而言，如果其從輕情節(jié)不足以抵消其犯罪行為對法益侵害極其嚴(yán)重的臨界點，那么無論是判處死刑還是自由刑都是于法無據(jù)的，那么，基于人道主義與死刑政策的要求，在死刑臨界之上當(dāng)處死刑，但因又有從輕情節(jié)不足以抵消其死罪，處以死刑便兼顧了罪行法定與人道主義原則，理論上將并不矛盾。

三、我國死緩適用中的其他疑難問題及見解

（一）死緩犯在考驗期間的故意犯罪

根據(jù)刑法規(guī)定，在死緩考驗期內(nèi)的犯罪人如果又故意犯罪，則撤銷死緩，執(zhí)行死刑。于是有學(xué)者提出，在考驗期間中的犯罪人實施故意犯罪，不論其停止形態(tài)如何與社會危害性大小，一律處以死刑是不恰當(dāng)?shù)?。[3]但筆者認為持上述觀點的學(xué)者是沒有依據(jù)的。社會危害性的大小誠然是定罪量刑的依據(jù)，但是死緩考驗期中的犯罪人已經(jīng)因為其行為受過判決，當(dāng)其再犯新罪之時兩罪已各自獨立，現(xiàn)在若將新罪的社會危害性納入已經(jīng)生效的原罪考慮之中不僅有違重復(fù)評價原則，還觸犯了邏輯錯誤，是說不通的。此外，實施故意犯罪的犯罪人本身就具有無視法律約定、肆意踐踏法律的主觀故意，而法律基于公正和事實，給予了其中犯罪行為相當(dāng)嚴(yán)重的犯罪人最后一線生機，意在挽救可以挽救的每一個人，但是犯罪人不僅不珍惜，反而仍然繼續(xù)實施故意犯罪，表明其人身危險性已不足以讓法律寬恕，執(zhí)行死刑是理所當(dāng)然，就像一句俗語所說：鋼絲上的小丑應(yīng)該為他的每一個行為買單。

（二）死緩考驗期間故意犯罪又有重大立功的情況

黎宏教授認為，這個問題是個假問題，按照《刑法》的規(guī)定，只要死緩考驗期內(nèi)的犯罪人故意犯罪便符合執(zhí)行死刑的條件，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行死刑。[4]筆者認為有理并完全同意，于是筆者對此種情況作了如下分類：重大立功出現(xiàn)在新罪之中時，雖然立功表現(xiàn)應(yīng)予以考慮，但無論如何其還是犯了罪，故當(dāng)立即執(zhí)行。第二種是立功發(fā)生在新罪之外，立功屬于法定情節(jié)，應(yīng)當(dāng)考慮。刑法明文規(guī)定：“在死緩考驗期中有重大立功者，在考驗期滿后減為15年以上20年以下有期徒刑?！边@說明刑法對死緩考驗期中的犯罪人的立功表現(xiàn)是有條件的承認的，可以說這個考驗期是絕對考驗期，如果在此時予以立功考慮，那么，當(dāng)考驗期滿后又當(dāng)如何立功呢？所以考慮應(yīng)立即執(zhí)行死刑。至于學(xué)界業(yè)已提出的先后之說，作者也認為理由基本同上，無需冗述。但是，對于此種情況下的判決一律立即執(zhí)行死刑會影響犯罪人的立功愿望，不利于犯罪人，筆者也認為有理并將繼續(xù)思考。

（三）死緩期間發(fā)現(xiàn)漏罪情況

基本上，筆者的觀點與學(xué)術(shù)界一致。如果漏罪是自由刑以下的刑罰，則新罪刑罰按照吸收原則由死刑吸收(死緩本質(zhì)是死刑)；如果漏罪是死緩，由于并罰原則在此沒有意義，但又不得不考慮其犯罪因素，因此將死緩考驗期歸于重新計算較好。因為死緩的本質(zhì)是死刑，如果重新判處2年考驗期無異于判了兩個死刑，沒有意義，而考驗期又是死刑制度中的一個特殊時期，特殊待遇也未必不可。

（四）死緩變更執(zhí)行的時間問題

關(guān)于該問題存在三種觀點，絕大部分學(xué)者認為，死緩變更執(zhí)行的時間不必等到兩年后，死緩犯罪人的故意犯罪一經(jīng)查實，應(yīng)當(dāng)立即核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。第二種觀點認為，死刑的變更執(zhí)行應(yīng)等到兩年后再予以執(zhí)行，因為犯罪人還可能有重大立功表現(xiàn)。持該種觀點的學(xué)者還認為，等到兩年考驗期滿后再執(zhí)行符合《刑法》規(guī)定的“緩期兩年執(zhí)行”的意圖；第三種觀點認為，應(yīng)當(dāng)視具體情況區(qū)別對待，若死緩犯犯下罪該處死的罪名，則可以立即執(zhí)行，反之，則要等到兩年考驗期滿以后。[5]

作者贊同第一種觀點，并認為第二、三種觀點完全沒有依據(jù)。首先，按照第二種說法，因為犯罪人還有可能立功便不能立即執(zhí)行的話，就完全違反了《刑法》故意犯罪立即執(zhí)行死刑的規(guī)定，具體原因在上文中已有闡明。而至于第三種說法，誠如有些學(xué)者所說，真的區(qū)別對待的話，對于被判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人來說是顯失公平的。另外，讓考驗期中的故意犯罪人等待死刑的執(zhí)行是極不人道的做法，并可能產(chǎn)生許多不良后果。

綜上所述，對犯罪分子是否適用死緩，要從多個方面加以考慮，這樣才能更加完善我國的死緩制度。目前，在我國刑法還保留死刑的情況下，死緩制度在寬嚴(yán)相濟的刑事政策中發(fā)揮著重要的作用。因此，明確死緩的適用條件及變更執(zhí)行條件，克服司法適用上的不平衡，不斷完善立法上存在的漏洞，可以讓該制度發(fā)揮更大的作用。

[1]呂潔.寬嚴(yán)相濟刑事政策視野下死緩制度的幾點思考[J].黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2010，（1）.

[2]樊鳳林.刑罰通論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:165-166.

[3]陳興良.刑法疏儀[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997:143.

[4]黎宏.死刑緩期執(zhí)行制度新解[J].法商研究，2009，（4）.

[5]馬克昌.論死刑緩期執(zhí)行[J].中國法學(xué)，1999，（2）.

責(zé)任編輯：王玲玲

D924.13

：A

：1671-4288(2012)03-0052-04

2012-04-25

杜立聰（1972—），男，山東濰坊人，濰坊學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)碩士。