梁 詠

受2008年全球性金融危機(jī)的持續(xù)影響，世界各國經(jīng)濟(jì)下行壓力加大。各主要經(jīng)濟(jì)體在采用多種方式提振經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，也普遍選擇各種貿(mào)易保護(hù)方式維護(hù)自身的利益，既表現(xiàn)為傳統(tǒng)貿(mào)易救濟(jì)措施的強(qiáng)化適用，又表現(xiàn)為貿(mào)易保護(hù)措施的多樣化和精巧化發(fā)展。近年來，中國政府對部分重要原材料持續(xù)強(qiáng)化出口管制，更引起美國、歐盟等主要貿(mào)易伙伴方的高度關(guān)注。2009年美國、歐盟、墨西哥訴中國原材料出口限制措施案①China-Measures Related to Exportation of Various Raw Materials，DS394，DS395，DS398.正是這一矛盾的集中體現(xiàn)。2012年3月13日，美國、歐盟、日本將中國對稀土、鎢、鉬的出口限制措施訴諸 WTO②China-Measures Related to the Exportation of Rare Earth，Tungsten and Molybdenum，DS431（United States），DS432（European Union），DS433（Japan）.更是這一矛盾的延續(xù)和發(fā)展。

一、原材料案的解讀

2009年，美國、歐盟和墨西哥等三方 （以下簡稱 “申訴方”）以中國對鋁土、焦炭等9種原材料的出口限制措施違反WTO義務(wù)為由，先后將中國訴諸WTO （以下簡稱 “原材料案”）。2011年7月5日和2012年1月30日，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)先后做出專家組報(bào)告和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，裁決總體對中國不利。原材料案的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中包含了三項(xiàng)重要裁決，包括：

（一）否認(rèn)中國援引GATT第20條的權(quán)利

上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告總體上否認(rèn)了中國援引GATT1994（以下簡稱 “GATT”）第20條的權(quán)利，并認(rèn)為中國已經(jīng)放棄了為 “推進(jìn)基本的非貿(mào)易相關(guān)利益，例如資源保護(hù)和公共健康”以征收出口稅的權(quán)利。③Reports of the Appellate Body，China-Measures Related to Exportation of Various Raw Materials（Reports of the Appellate Body），January 30，2012，paras.304-305.其主要理由包括：

第一，根據(jù) 《中國入世議定書》 （以下簡稱“《議定書》”）第11.3條④《議定書》第11.3條規(guī)定：“中國應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，除非該 《議定書》附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用?！钡囊螅袊鴳?yīng)當(dāng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，除非滿足該項(xiàng)稅費(fèi)在 《議定書》附件6中有明確規(guī)定或該項(xiàng)稅費(fèi)符合GATT第8條的規(guī)定。原材料案涉訴的9種原材料中，除黃磷外，其他8種原材料未被列入 《議定書》附件6之中，而中國對黃磷征收的出口稅超過了附件6中規(guī)定的最高稅率，顯然不符合 “該項(xiàng)稅費(fèi)在 《議定書》附件6中有明確規(guī)定”的要求。⑤Reports of the Appellate Body，para.284.針對中國所主張的如果某項(xiàng)措施違反了GATT第8條，其仍可能依據(jù)GATT第20條獲得正當(dāng)化的理由，⑥WT/DS394，China＇s Appellate＇s Submission，para.224.上訴機(jī)構(gòu)指出，GATT第8條 （進(jìn)出口規(guī)費(fèi)和手續(xù)）中明確排除了進(jìn)出口關(guān)稅，因此，即便允許中國援引GATT第20條以證明第8條項(xiàng)下規(guī)費(fèi)和費(fèi)用的正當(dāng)性，并不意味著中國可以援引GATT第20條證明第8條規(guī)范之外的出口關(guān)稅的正當(dāng)性。①Reports of the Appellate Body，para.290.

第二，《中國入世工作組報(bào)告書》（以下簡稱“《報(bào)告書》”）第170段②《中國加入工作組報(bào)告書》第170段規(guī)定：“自加入之日起，中國將保證其與對進(jìn)口產(chǎn)品和出口產(chǎn)品征收所有的規(guī)費(fèi)、稅費(fèi)有關(guān)的法律和法規(guī)將完全符合其WTO義務(wù)，包括GATT1994第1條、第3.2條、第3.4條和第11.1條，且將以完全符合這些義務(wù)的方式實(shí)施此類法律和法規(guī)?！盨ee Reports of the Appellate Body，paras.294-299.與 《議定書》第11.3條之間關(guān)聯(lián)度不大，而且 《報(bào)告書》第170段未免除中國取消出口關(guān)稅的義務(wù)。③Reports of the Appellate Body，para.299.《報(bào)告書》中第155段和156段作為規(guī)范中國出口關(guān)稅義務(wù)的關(guān)鍵條款，本可以援引GATT第20條卻未援引，④Reports of the Panel，China-Measures Related to Exportation of Various Raw Materials（“Reports of the Panel”），July 5，2011，para.7.146.這點(diǎn)在上訴報(bào)告中也得到了支持。因此，已經(jīng)實(shí)質(zhì)上 “排斥”（preclude）了中國援用GATT第20條的可能性。⑤Reports of the Panel，para.7.158.

第三，《議定書》第11.3條與中國出版物案⑥China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，DS363.中涉及的 《議定書》第5.1條不同，未明確并入“在不損害中國以與符合 《WTO協(xié)定》的方式管理貿(mào)易的權(quán)利”等類似的規(guī)定，⑦Reports of the Appellate Body，para.291.因此，中國無權(quán)援引GATT第20條，對未列入附件6的原材料實(shí)施出口限制措施。⑧Reports of the Appellate Body，paras.284，290.

（二）進(jìn)一步明確GATT第20條 （g）款的適用要求

專家組認(rèn)為，即便中國有權(quán)援引GATT第20條實(shí)施出口管制，所采取的措施也沒有構(gòu)成g款所要求的 “保護(hù)自然資源的相關(guān)性”，⑨Reports of the Panel，para.7.435.未達(dá)到 “對國內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)施加有效限制” （make effective restrictions on domestic production or consumption）。[10]Reports of the Panel，para.7.397.對此，上訴機(jī)構(gòu)駁回了專家組報(bào)告中對涉訴措施必須 “對國內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)施加有效限制”的要求，但未認(rèn)可中國原材料出口限制措施符合GATT第20條 （g）款的要求。

（三）認(rèn)定中國違反普遍數(shù)量限制要求

針對涉訴措施是否符合GATT第11.2（a）條[11]GATT第11.2條規(guī)定：“本條第1款的規(guī)定不得適用于下列措施：（a）為防止或緩解出口締約方的糧食或其他必需品的嚴(yán)重短缺而臨時(shí)實(shí)施的出口禁止或限制；……”中的例外規(guī)范這一問題，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，第11.1條中排除了 “關(guān)稅、國內(nèi)稅或其他費(fèi)用”（duties，taxes or other charges）等情形，因此，第11.2（a）條也不適用于 “關(guān)稅、國內(nèi)稅或其他費(fèi)用”。退一步說，即便可以援引GATT第11.2（a）條，涉訴措施還應(yīng)符合 “臨時(shí)的” （temporarily）、“嚴(yán)重短缺” （critical shortage）和 “必需的” （essential）等三項(xiàng)要件。以耐火級鋁土為例，上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告指出，中國自2000年起對耐火級鋁土的出口一直予以限制，[12]Reports of the Panel，para.7.348.因此，裁定中國對耐火級鋁礬土的出口配額不符合GATT第11.2（a）條的三項(xiàng)要件。

原材料案中，雖然中方在專家組審查范圍、出口配額分配與管理、出口許可證等方面取得部分勝訴點(diǎn)，但是在專家組和上訴機(jī)構(gòu)否認(rèn)中國援引GATT第20條、第11.2條為違反WTO義務(wù)的措施尋求正當(dāng)性理由，對中國應(yīng)對類似案件帶來重大不利的傳導(dǎo)效應(yīng)。原材料案的上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告做出后不久，美國、歐盟、日本就將中國對稀土、鎢、鉬的出口管理措施訴至WTO正是有力的印證。

二、稀土爭端的起源與變遷

（一）稀土的介紹

稀土是稀土類元素群的總稱，[13]稀土這一名稱沿用于18世紀(jì)，當(dāng)時(shí)用于提取這類元素的礦物比較稀少，而且獲得的氧化物難以熔化，也難溶于水，也很難分離，其外觀酷似土壤。其中包括鑭（La）、鈰 （Ce）、鐠 （Pr）等15種鑭系元素以及其電子結(jié)構(gòu)和化學(xué)性質(zhì)相近的鈧 （Sc）和釔 （Y）等2種元素。工業(yè)領(lǐng)域依據(jù)上述元素的特性，將稀土類元素細(xì)分為輕稀土和重稀土。[14]閆鵬飛、郝文輝、高婷著：《精細(xì)化學(xué)品化學(xué)》，化學(xué)工業(yè)出版社2004年版，第329頁。稀土不僅被應(yīng)用于電子技術(shù)和環(huán)保技術(shù)領(lǐng)域，而且部分元素還被應(yīng)用于軍事工業(yè)。依照已探明儲量，中國是世界公認(rèn)的稀土第一大國，稀土儲量巨大而且稀土種類齊全，尤以重稀土儲量獨(dú)步世界。鄧小平同志曾將稀土與中國的關(guān)系概括為 “中東有石油，中國有稀土”，他強(qiáng)調(diào) “一定要把稀土的事情辦好，把我國的稀土優(yōu)勢發(fā)揮出來”。①中華網(wǎng)： 《憶鄧小平92年指示：中國稀土何時(shí)能像中東石油？》，http：//news.china.com/zh＿cn/finance/11009723/20061114/13741971.html，最后訪問日期2012年3月29日。但是，占世界稀土貿(mào)易量80%以上的中國，②商務(wù)部例行新聞發(fā)布會，http：//www.cacs.gov.cn/cacs/topic More/articleDetail.aspx？articleId＝80362，2010年11月16日，最后訪問日期2012年3月29日。卻在稀土的出口和定價(jià)權(quán)方面都受到進(jìn)口方一定的鉗制。

（二）中國對稀土管制措施的變遷

在當(dāng)今世界，隨著電子技術(shù)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展，世界對稀土的需求大幅攀升，對稀土的關(guān)注度也日益增長。③Stormy-Annika Mildner，Gitta Lauster，“Settling Trade Disputes Over Natural Resources：Limitations of International Trade Law to Tackle Export Restrictions”，Goettingen Journal of International Law，Vol.3，2011，p.254.作為世界最大的稀土出口國的中國同樣也不例外。早在1991年1月，國務(wù)院就頒布了 《國務(wù)院關(guān)于將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產(chǎn)列為國家實(shí)行保護(hù)性開采特定礦種的通知》，明確規(guī)定稀土礦產(chǎn)從開采、選冶、加工到市場銷售、出口等各個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)行有計(jì)劃的統(tǒng)一管理。近年來，中國對稀土行業(yè)更是持續(xù)強(qiáng)化管制，實(shí)行出口許可證制度、對稀土產(chǎn)品加征出口關(guān)稅、禁止或限制外商進(jìn)入稀土礦的開采和冶煉外。此外，2011年2月，國土資源部將江西贛州劃定為首批稀土礦國家規(guī)劃區(qū)；同年5月初公布的 《內(nèi)蒙古自治區(qū)稀土上游企業(yè)整合淘汰工作方案》規(guī)定，將由包頭鋼鐵 （集團(tuán)）有限責(zé)任公司整合內(nèi)蒙古境內(nèi)的35家稀土企業(yè)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)內(nèi)蒙古境內(nèi)的稀土資源專營。2011年5月中旬，國務(wù)院又頒布 《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)稀土行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》（以下簡稱 “《若干意見》”）。④國發(fā) （2011）12號，2011年5月10日頒布。上述法律規(guī)范的頒布與實(shí)施共同體現(xiàn)了中國政府對稀土強(qiáng)化管制的基本立場。

中國對稀土強(qiáng)化管制的一系列行為，特別是其中的出口限制措施，早已引起美國、歐盟、日本等主要貿(mào)易伙伴方的高度關(guān)注。早在WTO爭端解決機(jī)構(gòu) （以下簡稱 “DSB”）對原材料案做出最終裁決之前，美國、歐盟就曾表示考慮將稀土糾紛訴諸WTO。⑤袁雪：《中歐角力稀土：戰(zhàn)火或會延至WTO平臺》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2010年10月28日。隨著上訴機(jī)構(gòu)在原材料案中做出對中國不利的裁決，2012年3月，美國、歐盟、日本旋即將中國對稀土、鎢、鉬的出口管理措施訴諸WTO（以下簡稱 “稀土案”）。目前 “稀土案”處于磋商階段，其中涉及212種8位海關(guān)貨號產(chǎn)品和30余項(xiàng)措施，包括出口關(guān)稅、出口配額、最低出口價(jià)格要求，出口許可證要求和與數(shù)量限制管理有關(guān)的附加要求和程序?？傮w上，申訴方認(rèn)為中國稀土出口限制不符合GATT第7條、第8條、第10條和第11條的要求，同時(shí)也違反了 《議定書》第2（A）2條、第2（C）1條、第5.1條、第5.2條、第7.2條、第8.2條和第11.3條以及 《議定書》第1.2條的規(guī)定。

三、中國稀土出口限制措施的國內(nèi)法分析

中國目前對稀土出口限制措施主要表現(xiàn)為出口關(guān)稅、出口配額、出口許可證和禁止、限制外商從事稀土的開采和冶煉等方面的措施，具體包括：

（一）中國稀土出口限制措施的國內(nèi)法框架

1.出口關(guān)稅措施

2006年國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會 《關(guān)于調(diào)整部分商品進(jìn)出口暫定稅率的通知》⑥2006年10月17日頒布，稅委會 〔2006〕30號。規(guī)定，自2006年11月1日起對稀土化合物征收10%的出口關(guān)稅。之后，國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會又對具體稅率進(jìn)行了調(diào)整，2010年、2011年和2012年對稀土出口都征收15%-25%的出口關(guān)稅。⑦根據(jù)現(xiàn)行 《2012年關(guān)稅實(shí)施方案》，目前征收出口關(guān)稅的稀土產(chǎn)品涉及12個(gè)稅則號列，對稀土金屬礦等7類產(chǎn)品征收15%的出口關(guān)稅；對其他未相互混合或熔合的稀土金屬、鈧或釔等5類產(chǎn)品征收25%的出口關(guān)稅。

2.出口配額措施

中國2004—2009年的稀土出口配額基本維持在4～6萬噸之間，并呈逐年遞減的趨勢，2010年的稀土出口配額為3萬余噸，比2009年下降近40%，2011年度配額與2010年配額基本持平。截至2011年11月底，2011年的稀土出口配額僅使用了49%，2012年的稀土出口配額很可能過剩，表面上稀土出口呈現(xiàn)供過于求的趨勢。⑧商務(wù)部：《截至11月中國稀土出口僅占全年出口配額總量49%》，來源于鳳凰網(wǎng)，http：//finance.ifeng.com/stock/roll/20111227/5348440.shtml，最后訪問日期2012年4月13日。但是，實(shí)際的稀土產(chǎn)品出口不減反增，例如，2011年5月16日商務(wù)部和海關(guān)總署頒布 《關(guān)于將稀土合金納入稀土出口配額許可證管理的公告》，①商務(wù)部、海關(guān)總署公告2011年第28號。規(guī)定自2011年5月20日起，將海關(guān)商品編號為7202999100“其他按重量計(jì)稀土元素總含量＞10%的鐵合金”納入稀土出口配額許可證管理，此項(xiàng)規(guī)定并沒有將甩帶片納入其中，一些釹鐵硼的稀土原料級產(chǎn)品通過甩帶片出口，繞開了稀土配額管理。②《繞道出口配額，中國稀土或有40%走私海外？》，來源于大眾網(wǎng)，http：//www.dzwww.com/finance/jiaodian/jdtp/201010/t20101009＿5884344.html，最后訪問日期2012年4月14日。

3.出口許可證措施

對稀土的出口許可證措施主要體現(xiàn)在對稀土出口配額的申報(bào)條件和申報(bào)程序中，如商務(wù)部 《2008年稀土出口配額申報(bào)條件和申報(bào)程序》要求申請企業(yè)必須符合相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，2006年出口供貨量達(dá)到2000噸以上，稀土原料須來自具有采礦資格的稀土開采企業(yè)，具有與生產(chǎn)規(guī)模相適應(yīng)的環(huán)保治理設(shè)施，污染物排放達(dá)到有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)以及符合國家土地管理相關(guān)政策規(guī)定等五項(xiàng)要求。

4.禁止、限制外商進(jìn)入稀土礦的開采和冶煉等措施

原國家計(jì)劃委員會2002年 《外商投資稀土行業(yè)管理暫行規(guī)定》規(guī)定，確立了 “禁止外商在中國境內(nèi)建立稀土礦山企業(yè)；不允許外商獨(dú)資開辦稀土冶煉、分離項(xiàng)目 （但允許外商采取合資或合作的形式介入）；鼓勵外商投資稀土深加工、稀土新材料和稀土應(yīng)用項(xiàng)目”三項(xiàng)政策原則?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 （2011年修訂）》中明確禁止外資進(jìn)入稀土勘查、開采、選礦行業(yè)。國土資源部 《關(guān)于下達(dá)2011年鎢礦銻礦和稀土礦開采總量控制指標(biāo)的通知》，③2011年3月24日頒布，國土資發(fā) 〔2011〕29號，自同日起施行。明確繼續(xù)對稀土礦施行開采總量控制管理，2012年6月30日前，原則上暫停受理稀土礦勘查、開采登記申請。

（二）中國稀土出口限制措施的法律策略分析

中國稀土出口限制措施的基本策略是，首先將稀土認(rèn)定為2004年 《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（以下簡稱 “《對外貿(mào)易法》”）第16.4條規(guī)定的“國內(nèi)供應(yīng)短缺或者為有效保護(hù)可能用竭的自然資源”，將稀土作為限制出口的貨物，以此作為實(shí)施出口管制的邏輯起點(diǎn)。之后，依據(jù) 《對外貿(mào)易法》第19條的規(guī)定，綜合采取 “配額”和 “許可證”的管理方式，并依據(jù)2001年 《中華人民共和國貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第35條的規(guī)定，每年由商務(wù)部 “制定、調(diào)整并公布”當(dāng)年的總稀土配額，并按照當(dāng)年公布的出口企業(yè)申報(bào)條件及申報(bào)程序，進(jìn)行審核和復(fù)核，并最終公布符合條件的企業(yè)名單及其稀土出口配額。在配額基礎(chǔ)上，再結(jié)合出口關(guān)稅、許可證等措施，以期實(shí)現(xiàn)對稀土出口管制的目的。針對稀土生產(chǎn)中引致的一系列環(huán)境問題，為了 “防治污染，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境，保障人體健康”，環(huán)境保護(hù)部會同國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局，于2011年1月24日公布了 《稀土工業(yè)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》，該標(biāo)準(zhǔn)制定了嚴(yán)格的稀土生產(chǎn)排污標(biāo)準(zhǔn)，提高了新企業(yè)設(shè)立的 “環(huán)評”門檻，自2011年10月1日起實(shí)施。

基于前文對稀土出口限制措施的分析，不難發(fā)現(xiàn)，中國現(xiàn)行的稀土出口限制措施，從本質(zhì)上說，還是意圖援用GATT第20條g款和b款的規(guī)定。④GATT第20條規(guī)定：“在遵守關(guān)于此類措施的實(shí)施不在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制的要求前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧骸?（b）為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施；… （g）與保護(hù)可用盡的自然資源有關(guān)的措施，如此類措施與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)一同實(shí)施。”最近中國政府官員對“稀土案”的相關(guān)表態(tài)更印證了這一點(diǎn)。⑤商務(wù)部條約法律司負(fù)責(zé)人表示：中方此前就有關(guān)原材料產(chǎn)品出口政策與各方一致保持著溝通與接觸，多次強(qiáng)調(diào)中方政策目標(biāo)是為了保護(hù)資源與環(huán)境，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，無意通過扭曲貿(mào)易的方式保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。http：//news.xinhuanet.com/world/2012-03/14/c＿122830992.htm，最后訪問日期2012年4月11日。

四、從一般例外視角看稀土出口限制措施在WTO體制內(nèi)的合規(guī)性

盡管 “稀土案”與 “原材料案”在具體形式上存在一定差異，但實(shí)質(zhì)卻相似，因此，結(jié)合 “原材料案”，分析其中的得失，有助于中國政府及時(shí)調(diào)整應(yīng)對策略和抗辯重點(diǎn)，有效應(yīng)對稀土爭端，進(jìn)而維護(hù)正當(dāng)?shù)膰依?。?“稀土案”中，由于稀土未被列入 《議定書》附件6，近年來中國對稀土產(chǎn)業(yè)的調(diào)整規(guī)范屬于有效的法律規(guī)范，中國無法否認(rèn)這些規(guī)定的效力，因此，只能從援引WTO例外條款視角進(jìn)行抗辯。

（一）援引GATT/WTO例外條款的可行性研究

與 “原材料案”相似，“稀土案”同樣涉及中國 “超WTO義務(wù)”的履行，依據(jù) “后法優(yōu)于前法”、 “特別法優(yōu)于普通法”的一般原則， “超WTO義務(wù)”應(yīng)優(yōu)先于WTO規(guī)則的一般義務(wù)。但是，WTO規(guī)則和相關(guān)文件中均未明確WTO規(guī)則的一般義務(wù)中是否包括例外條款。換言之，中國承諾 “超 WTO義務(wù)”是否就意味著被排除援引WTO例外條款并不明確。

在前述中國出版物案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為中國能否援引GATT第20條進(jìn)行抗辯取決于涉訴措施與中國對相關(guān)產(chǎn)品管理規(guī)定之間是否存在 “有著清楚、客觀的關(guān)聯(lián)”，因此，裁定中國可以根據(jù) 《議定書》第5.1條引言而援引GATT第20條a項(xiàng)（關(guān)于保護(hù)公共道德的規(guī)定）作為抗辯理由。①WT/DS363/AB/R，December 21，2009，para.229.但是，上訴機(jī)構(gòu)裁決的整體措辭中隱含著中國能否援引WTO例外條款將取決于對涉案條款的逐案分析的意思。②Julia Ya Qin，“The Challenge of Interpreting‘WTO-Plus’Provisions”，Journal of World Trade，Vol.44，2010，p.158.然而，在 “原材料案”中，上訴機(jī)構(gòu)否認(rèn)了中國援引GATT第20條的權(quán)利。盡管 “原材料案”的不利裁決更容易對實(shí)質(zhì)相似的 “稀土案”產(chǎn)生傳導(dǎo)效應(yīng)，但是，由于DSB以往處理的案例對后案并無判例法上的約束力，具體到 “稀土案”，中國能否援引WTO例外條款仍將取決于涉訴措施與中國相關(guān)的管理規(guī)定之間是否存在清楚、客觀的聯(lián)系。如果DSB認(rèn)可中國援引GATT第20條的權(quán)利，中國在援引GATT第20條時(shí)也應(yīng)對該例外條款進(jìn)行深入研究。

（二）援引GATT第20條的可行性研究

GATT第20條g款允許WTO成員方為了保護(hù)可用竭的自然資源而采取措施，但要求相關(guān)措施應(yīng)符合保護(hù)可用竭的自然資源、與保護(hù)自然資源相關(guān)、能夠限制國內(nèi)的生產(chǎn)或消費(fèi)、符合GATT第20條引言的規(guī)定等四項(xiàng)要求。③Panel Report of U.S.Gasoline Case，WT/DS2/R，para.6.35.稀土屬于不可再生的自然資源，可能因?yàn)槿祟惢顒佣帽M是不爭的事實(shí)，因此，稀土出口限制措施符合前兩項(xiàng)要求并無太多爭議，抗辯重點(diǎn)將主要圍繞第三、第四項(xiàng)要求展開。

針對第三項(xiàng)要求，在稀土爭端中，“與國內(nèi)限制生產(chǎn)與消費(fèi)的措施相配合”的要求是中國援引GATT第20條g款進(jìn)行抗辯的關(guān)鍵所在。目前，中國在稀土開采、生產(chǎn)加工和出口三個(gè)環(huán)節(jié)并行實(shí)施了相應(yīng)限制，④http：//news.xinhuanet.com/fortune/2010-11/17/c＿12782845.htm，最后訪問日期2011年11月18日。理論上，已經(jīng)基本滿足了 “限制國內(nèi)生產(chǎn)”的要求。2011年5月 《若干意見》第二部分第7條中也明確規(guī)定有關(guān)開采、生產(chǎn)、消費(fèi)及出口的限制應(yīng)同步實(shí)施。從這個(gè)角度而言，中國在限制國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)方面已有明確規(guī)定，形式上已經(jīng)基本符合第三項(xiàng)要求。針對第四項(xiàng)要求，GATT第20條引言的規(guī)定既是實(shí)體要求也是程序要求，不僅禁止任意的或不合理的行為，而且也禁止表面上看似公平正義、但以任意的或不合理的方式適用的措施。在1998年 “海龜—海蝦案”中，上訴機(jī)構(gòu)明確表示在 “美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案”中先分析某項(xiàng)措施是否符合GATT第20條四項(xiàng)規(guī)定，再根據(jù)第20條引言進(jìn)一步分析該項(xiàng)措施的順序并不是隨意的選擇，而是第20條基本的結(jié)構(gòu)和邏輯的體現(xiàn)。⑤Appellate Body Report on U.S.Shrimp Case，WT/DS138/R，para.160.具體到 “稀土案”中，中國可能受到兩方面的質(zhì)疑：第一，中國在采取出口限制措施之前是否曾試圖通過談判與受影響成員方達(dá)成解決方案？第二，出口限制措施是否具有足夠的公開性？在這兩方面，需要中國政府積極舉證。盡管中國政府近期已經(jīng)做出了一系列努力，但從目前公開的信息看，要消除這兩方面質(zhì)疑仍存有一定困難。

盡管DSB以往處理的成案并不具有先決力，但其對以后的案件具有一定的勸導(dǎo)力卻是客觀的事實(shí)。由于作為 “稀土案”前哨戰(zhàn)的 “原材料案”的裁決結(jié)果整體對中國不利，盡管我們?nèi)钥梢栽噲D通過援引GATT第20條以證明稀土出口限制措施在WTO體制內(nèi)的合規(guī)性，并在舉證責(zé)任等各種訴訟技巧方面進(jìn)一步努力，但是，如在 “稀土保衛(wèi)戰(zhàn)”根本性扭轉(zhuǎn)原材料案帶來的不利的傳導(dǎo)效應(yīng)，還必須尋求更加強(qiáng)有力的武器。

五、WTO體制內(nèi)的安全例外條款研究

GATT/WTO宗旨和目的包括通過達(dá)成互惠互利安排，實(shí)質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，消除國際貿(mào)易關(guān)系中的歧視待遇，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。⑥《建立WTO協(xié)定》前言。世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必須以世界的和平與穩(wěn)定為基礎(chǔ)，而要實(shí)現(xiàn)世界的和平與發(fā)展，離不開每個(gè)WTO成員方的基本安全能夠得到保障。GATT第21條 “安全例外”（security exceptions）正是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生的。依據(jù)GATT第21條的規(guī)定，在對世界范圍內(nèi)的自由貿(mào)易做出保護(hù)的同時(shí)，成員方可在特定情形下暫停履行相應(yīng)義務(wù)，以維護(hù)國家安全的權(quán)利。

（一）援引GATT第21條的可行性研究

在結(jié)構(gòu)上，GATT第21條置于GATT第20條之后，從某種角度講，其所保護(hù)的利益呈現(xiàn)遞進(jìn)的關(guān)系，與之相關(guān)的保護(hù)手段也呈現(xiàn)加強(qiáng)的態(tài)勢。

1.GATT第21條與GATT第20條的對比

GATT第21條與第20條存在明顯差異。在條文結(jié)構(gòu)上看，GATT第20條的序言包括了 “在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段”或 “構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制”的兩種例外情形。然而，GATT第21條中并沒有此類消極援引條件或類似的措辭，而是直接明確了成員方在維護(hù)其 “基本安全利益”時(shí)，可以完全免除GATT其他條款項(xiàng)下的義務(wù)。依據(jù) 《維也納條約法公約》第31條 “條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”的規(guī)定，在符合第21條援引條件的情況下，成員方可以采取包括相同情況下，對不同國家采取 “任意的或不合理歧視的手段”以及 “構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制”等在內(nèi)的一切行動。

2.GATT第21條的關(guān)鍵詞解讀

（1）“行動”（action）的含義。有別于GATT第20條中采用 “措施”（measure）一詞，第21條則采用 “行動” （action）一詞。一般而言， “措施”指代一種 “為解決特定問題而采取的官方行動”（official action），而 “行動”則僅僅表示 “做某事的過程；行為”，①Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary，Thomson West，2004，p.31.顯然，“行動”所涵蓋的范圍比“措施”更加廣泛，加之GATT第21條的 “行動”不受序言的約束，因此，“行動”的措辭留給成員方的自由裁量權(quán)空間顯然更加廣泛。理論上，成員方當(dāng)然有權(quán)采取包括出口限制在內(nèi)的各類措施。②Michael P.Malloy，“United States Economic Sanctions Theory and Practice”，Kluwer Law International，2001，pp.95-98，131-140，319.

（2） “基本安全利益”的含義。GATT第21條允許成員方基于保護(hù) “其認(rèn)為具有敏感性的安全信息”、“其認(rèn)為對保護(hù)其基本國家安全利益所必需”以及 “履行 《聯(lián)合國憲章》項(xiàng)下維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)”等三種情形下，可以采取違反WTO規(guī)則的相關(guān)行動，并能通過援引GATT第21條獲得正當(dāng)性依據(jù)。概言之，GATT第21條主要以 “基本安全利益” （essential security interests）的措辭解釋成員方援引該例外的正當(dāng)性。但是，整個(gè)GATT約文中既沒有對此做出定義和解釋，更未規(guī)范具體標(biāo)準(zhǔn)，使實(shí)踐中缺乏明確的參照標(biāo)準(zhǔn)。從字義看， “essential”③“Essential”refers to terms or qualities essential to the existence of a particular right or contract，See Byran A.Garner.Black’s Law Dictionary，Thomson West，2004，p.585.具有 “非常重要、不可或缺”的含義，從語言學(xué)角度分析，既然存在“基本安全利益”，則相應(yīng)地存在 “非基本安全利益”，這之間的界限如何區(qū)分容易引發(fā)了爭議。結(jié)合GATT立法歷史，在該條起草的討論中，美國代表曾指出，“采用 ‘關(guān)系到成員方安全利益的任何措施’這樣的措辭，會帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)檫@將允許成員方采取 ‘包羅萬象’的措施。因此，約文應(yīng)當(dāng)考慮那些真正的基本安全利益”。④Second Session of The Preparatory Committee of The United Nations Conference on Trade and Employment，GATT Doc.E/PCT/T/A/PV/33，July 24，1947，p.20.

（3） “締 約 方 認(rèn) 為 ”（any contracting party which it considers）的含義。GATT第21條a款和b款中均包含這樣的措辭，從字義看，似乎威脅“基本安全”利益情勢的存在完全由成員方自由裁量，然而，這種自行裁量意味著成員方享有某種權(quán)利，而聯(lián)系整個(gè)條文開頭部分的表述方式：“本協(xié)定不得解釋為”（Nothing in this Agreement shall be construed），可以看出條約并未創(chuàng)設(shè)成員方自由裁量的權(quán)利，而是尊重這種先于GATT存在的“內(nèi)在權(quán)利”。

（二）GATT/WTO爭端解決實(shí)踐對 GATT第21條的解讀

GATT/WTO爭端解決實(shí)踐也未能對GATT第21條進(jìn)行準(zhǔn)確解讀。GATT時(shí)代，有5個(gè)案件涉及了安全例外條款，其中4個(gè)案件進(jìn)入了專家組階段，⑤進(jìn)入專家組程序的案例包括捷克斯洛伐克起訴美國對若干種產(chǎn)品的出口禁令案、第一次尼加拉瓜案、第二次尼加拉瓜案和前南斯拉夫案。1982年歐共體、澳大利亞和加拿大對阿根廷的貿(mào)易制裁措施案未進(jìn)入專家組程序。但均未能對該條款進(jìn)行具體解釋或澄清，4個(gè)涉訴案件多涉及內(nèi)戰(zhàn)、貿(mào)易制裁等情形。自WTO成立以來，尚未有爭端援引過該條款。有學(xué)者認(rèn)為，GATT第21條并沒有在條文中明確排除WTO爭端解決機(jī)制審查的可能性，DSB從未表明WTO成員方可以自由決定其國家安全的內(nèi)涵，①Susan Rose-Ackerman，Benjamin Billa， “Treaties and National Security”，International Law and Politics，Vol.40，2007-2008，p.467.但是，由于只有成員方才有權(quán)解釋其 “基本安全”，因此，GATT第21條不具備司法可裁性 （non-justifiable）。②Richard Sutherland Whitt，“The Politic of Procedure：An Examination of the GATT Dispute Settlement Panel and Article XXI Defense in the Context of the U.S.Embargo of Nicaragua”，Law and Policy in International Law，Vol.19，1987，p.616.退一步而言，即便 “成員方援用國家安全例外”具有司法可裁性，但是根據(jù)GATT文本的措辭，爭端解決機(jī)構(gòu) “能夠?qū)彶榈姆秶矡o從確定”。③Olivia Q.Swaak-Goldman，“Who Defines Members＇Security Interest in the WTO”，Leiden Journal of International Law，Vol.9，1996，p.366.

（三）安全例外條款的宗旨解讀

安全例外并不意味著成員方對相關(guān)措施的自由裁量權(quán)是絕對的和不可確定的，否則將扭曲GATT/WTO的基本宗旨。從立法本義看，“安全例外”必須達(dá)到某種立法平衡。一方面，在自身“基本安全利益” （essential security interests）受到威脅或正被侵犯的情況下，成員方有權(quán)依據(jù)其在國際法上所享有的 “內(nèi)在權(quán)利”（inherent right），采取一切必要措施；當(dāng)然一旦行使此種內(nèi)在權(quán)利，成員方就可能停止履行其在GATT/WTO項(xiàng)下的義務(wù)。另一方面，某一成員方停止履行其相關(guān)義務(wù)，勢必會影響到其他成員方在GATT/WTO內(nèi)所享有的實(shí)體性權(quán)利。如果后者的實(shí)體性權(quán)利得不到保證，那么后者也可能據(jù)此認(rèn)為出現(xiàn)了威脅其“基本安全利益”的情勢，繼而也行使與前者一樣的 “內(nèi)在權(quán)利”，停止履行相應(yīng)的特定義務(wù)。一旦如此反復(fù)，此種惡性循環(huán)將影響GATT/WTO的正常運(yùn)作，GATT/WTO推動貿(mào)易自由化的宗旨自然也無從實(shí)現(xiàn)。因此，必須對 “安全例外”的適用予以一定限制。為了避免濫用此項(xiàng)例外權(quán)利，引致成員方不必要的爭端，成員方原則上應(yīng)當(dāng)在符合國際法解釋的習(xí)慣規(guī)則前提下進(jìn)行解釋。一般而言，“安全例外”條款中的 “安全”原則上只能被限定在 “防務(wù)以及外交安全”、“國際和平與安全”等幾類狹義的基本安全利益范疇之中，而不能被任意延伸適用于 “經(jīng)濟(jì)和金融安全”、 “環(huán)境安全”、“健康安全”以及 “社會安全”等廣義的國家安全范疇之中。同時(shí)，相關(guān)措施必須符合 “必要性”的要求，即相關(guān)措施與所期望達(dá)成的保障安全的目的之間必須具有 “相稱性”和 “一致性”。

六、從安全例外視角看稀土出口限制措施在WTO體制內(nèi)的合規(guī)性

從原材料案到稀土案，再到其他可能的類似糾紛，實(shí)質(zhì)均是WTO成員方之間的資源 “攻守”博弈。自然資源貿(mào)易爭端解決歷來是國際貿(mào)易中的一項(xiàng)難題，WTO總干事拉米就曾表示，“雖然確有空間對包括自然資源貿(mào)易在內(nèi)的國際貿(mào)易進(jìn)行互惠互利的談判，但尚未為自然資源貿(mào)易所引致的國際貿(mào)易關(guān)系緊張找到合適的解決方案”。④Quoted in WTO，“WTO Report Calls for More Cooperation among Governments in Natural Resource Trade”（July 23，2010），available at http：//www.wto.org/english/news＿e/preslo＿e/pr611＿e.htm.當(dāng)今世界，保護(hù)資源、保護(hù)環(huán)境已經(jīng)成為不可回避的國際性問題，中國當(dāng)然也不例外。近年來，中國對自然資源貿(mào)易問題關(guān)注度不斷提升，并對貿(mào)易政策進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但與此同時(shí)，中國所承諾的 “超WTO義務(wù)”又使中國在貿(mào)易政策的調(diào)整中處處掣肘。在如此兩難的境地中，中國應(yīng)從以下三方面予以充分準(zhǔn)備，并積極應(yīng)對。

（一）積極尋求出口限制措施的法律依據(jù)

中國入世已屆十年，正從了解WTO規(guī)則、修改國內(nèi)法的低層次階段向探究規(guī)則本身、熟練運(yùn)用WTO規(guī)則維護(hù)自身權(quán)益的中高層次階段轉(zhuǎn)變。近年來，中國所面臨的WTO挑戰(zhàn)正從工業(yè)制成品、知識產(chǎn)權(quán)、服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域向最基礎(chǔ)的原材料領(lǐng)域延伸；“原材料案”、“稀土案”都涉及中國體制性問題，在前者裁決對中國不利的局面下，后者更將全面考察入世十年的中國運(yùn)用WTO規(guī)則的能力。先不論原材料案中專家組和上訴機(jī)構(gòu)均否定了中國援引GATT第20條的權(quán)利，即便上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定中國有權(quán)援引GATT第20條進(jìn)行抗辯，中國還必須證明稀土出口限制措施與對國內(nèi)生產(chǎn)或消費(fèi)的限制之間已構(gòu)成 “平衡的處理”、出口限制措施符合GATT第20條引言的要求等問題。在這樣的整體不利局面下，中國不得不 “帶著鐐銬”與其他WTO成員方共舞，在 “稀土保衛(wèi)戰(zhàn)”中，援引GATT第21條依據(jù)安全例外進(jìn)行抗辯可能成為現(xiàn)階段的中國政府的補(bǔ)充性選擇。

在 “稀土案”中，中國如果援引安全例外條款進(jìn)行抗辯，GATT第21條b款是最可能被援引的條款。GATT第21條b款 （iii）項(xiàng)所規(guī)定的最極端的戰(zhàn)爭情形，將直接導(dǎo)致交戰(zhàn)雙方的外交和領(lǐng)事關(guān)系的中斷，交戰(zhàn)的成員方之間自然不可能再履行GATT項(xiàng)下的義務(wù)。在目前國際和平環(huán)境下，中國僅可能援引GATT第21條b款 （i）和 （ii）項(xiàng)的情形予以抗辯。GATT第21條b款項(xiàng)下的 （i）、（ii）項(xiàng)的英文原文均以 “relating to”開頭，表示“與…有關(guān)”，這顯然是以 “物項(xiàng)分類”為判斷基準(zhǔn)，限定了成員方采取 “任何行動”所針對的對象。雖然通常認(rèn)為重稀土才具有軍事用途，然而，最近的美國國會報(bào)告指出，美國的整個(gè)國防工業(yè)體系，特別是具有世界領(lǐng)先地位的電子戰(zhàn)系統(tǒng)對每一種稀土元素都存在依賴。①Valerie Bailey Grasso，“Rare Earth Elements in National Defense：Background，Oversight Issues，and Options for Congress”，April 11，2012，p.14，Congressional Research Service R41744，http：//www.fas.org/sgp/crs/natsec/R41744.pdf，最后查詢于2012年4月15日。換言之，任何類型的稀土，都可能關(guān)系到國防安全。結(jié)合GATT第21條b款 （i）和 （ii）項(xiàng)的規(guī)定，如果將稀土解釋為（ii）項(xiàng)規(guī)范的物項(xiàng)，進(jìn)而為稀土出口限制措施尋求合規(guī)性，在法理上基本是可行的。但是，如果僅主張稀土元素與國家安全有關(guān)聯(lián)，而不能提出充分的證據(jù)予以佐證，此種主張仍難以獲得DSB的支持。

（二）重視WTO爭端解決中的舉證責(zé)任

一般而言，當(dāng)事人積極地對某一事實(shí)提出主張，并且希望從該主張中獲得一定利益時(shí)，該當(dāng)事人就需要積極為其主張?zhí)峁┳C據(jù)，以證明其主張的實(shí)在性和可靠性。如果當(dāng)事人僅僅提出主張而不能提供必要的證據(jù)，或者所提供的證據(jù)不足以支持其主張，則應(yīng)當(dāng)在裁判中承擔(dān)由此而來的不利風(fēng)險(xiǎn)。②陳浩然著：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第348—350頁。WTO規(guī)則中沒有專門的舉證規(guī)范，但總體而言，不論是訴求還是抗辯，基本也遵循 “誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任原則，舉證責(zé)任倒置的情況基本都以個(gè)案突破的方式在進(jìn)行。概言之，在WTO爭端解決中，舉證責(zé)任是影響爭端解決結(jié)果的中心環(huán)節(jié)。③David Unterhalter，“The Burden of Proof in WTO Dispute Settlement”，in M.E.Janow，V.Donalolson，A.Yanovich.The WTO：Governance，Dispute Settlement and Developing Countries，Juris Publishing Inc.，2008，p.552.中國已參與的 WTO爭端解決實(shí)踐也反復(fù)證明了舉證對于爭端解決的關(guān)鍵影響。前述中國出版物案中，盡管DSB肯定中國有權(quán)援引GATT第20條a項(xiàng)的例外條款，但是質(zhì)疑僅由國有企業(yè)行使內(nèi)容審查權(quán)的理由，并要求中國提供審查成本的相關(guān)證據(jù)。④WT/DS363/AB/R，para.229.中方所提出的證據(jù)中僅證明了審查成本中包括人力資源成本、設(shè)備和場所等成本、以及審查錯誤導(dǎo)致的賠償成本等，但是對各項(xiàng)的具體數(shù)額、數(shù)額是否龐大到私有企業(yè)無法承擔(dān)，中方均未能提供相應(yīng)證據(jù)。最終，導(dǎo)致中方的觀點(diǎn)未得到DSB的支持。在 “中美輪胎特保案”⑤United States—Measures Affecting Imports of Certain Passenger Vehicle and Light Truck Tyres from China，DS399.中，專家組認(rèn)為在因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)措施所采取的限度和時(shí)限，是否超過 《議定書》第16條“所必需”的范圍等方面，應(yīng)由中國承擔(dān)舉證責(zé)任，并最終認(rèn)為中方僅簡單提出觀點(diǎn)，未提供足夠證據(jù)支持，因此，未支持中方的觀點(diǎn)。 “中美輪胎特保案”中，舉證不能正是中國敗訴的最主要原因。⑥黃志瑾：《中美輪胎特保案專家組報(bào)告評析——敗訴的啟示》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2011年第2期，第55—56頁。

具體到 “稀土案”中，中國政府要重視舉證稀土與國家安全之間的內(nèi)在聯(lián)系。依據(jù)2004年 《中華人民共和國對外貿(mào)法》第16條和2000年 《中華人民共和國海關(guān)法》第40條的規(guī)定，基于國家安全、社會公共利益、國內(nèi)供應(yīng)短缺或?yàn)橛行ПＷo(hù)可能用盡的國內(nèi)資源等因素的考慮，中國政府可以規(guī)制相關(guān)貨物的進(jìn)出口，但是卻未規(guī)定對兼具軍用和民用價(jià)值的自然資源進(jìn)行特別管制。在稀土糾紛中，盡管中國政府曾表示，對稀土的出口限制確有國家安全因素的考慮，但未對出口限制與維護(hù)國家安全之間的關(guān)系予以具體論述，更沒有像美國、歐盟那樣建立起完善的軍民兩用物項(xiàng)出口管理體制。實(shí)踐中，主要由商務(wù)部機(jī)電和科技產(chǎn)業(yè)司出口管制二處 （以下簡稱 “二處”）和外交部軍控司 （以下簡稱 “軍控司”）分別負(fù)責(zé)相關(guān)出口管制事宜。其中，二處主要對敏感物項(xiàng)和技術(shù)出口、易制毒化學(xué)品進(jìn)出口和其他商品管理進(jìn)行管制。⑦其他物質(zhì)指消耗臭氧層物質(zhì)等，http：//exportcontrol.mofcom.gov.cn.2011年 《兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口許可證管理目錄》⑧商務(wù)部、海關(guān)總署公告2011年第101號，2011年12月31日頒布，自2012年1月1日起施行。中的 《核出口管制清單所列物項(xiàng)和技術(shù)》第109項(xiàng) （液態(tài)鈾金屬處理系統(tǒng)）和第124項(xiàng) （液態(tài)鈾金屬操作系統(tǒng)）中規(guī)定了 “可適用的材料包括鉭、有釔涂層的石墨、有其他稀土氧化物或這類氧化物或這類氧化物的混合物涂層的石墨”，雖涉及了稀土產(chǎn)品，但并未將稀土產(chǎn)品單列入管制清單，對維護(hù)國家安全并不十分充分。軍控司職責(zé)中也涉及出口管制問題，但并無管制的具體清單，①http：//www.fmprc.gov.cn/eng/gjwt/cjjk/default.htm.也未將稀土產(chǎn)品納入特別管制清單。因此，建議將兼具軍用和民用價(jià)值的稀土等自然資源納入特別管制清單，以加強(qiáng)援引安全例外條款的可靠性。

（三）推進(jìn)貿(mào)易爭端解決方式的多元化

從促進(jìn)國際貿(mào)易、維護(hù)世界貿(mào)易穩(wěn)定等角度看，GATT/WTO體系基本是成功的。WTO通過專家組或者上訴機(jī)構(gòu)的裁判在一定程度上予以規(guī)范，發(fā)揮了推動規(guī)則消極一體化的作用。但是，WTO爭端解決機(jī)制是成功的也存在不少弊端，因此也不能過度夸大WTO爭端解決機(jī)制的積極效應(yīng)。②William Magnuson，“WTO Jurisprudence ＆Its Critiques：The Appellate Body＇s Anti-Constitutional Resistance”，Harvard International Law Journal，Vol.51，2010，p.122.為成功應(yīng)對 “稀土案”，除合理運(yùn)用 WTO爭端解決方式之外，中國政府還應(yīng)充分關(guān)注綜合運(yùn)用外交方式、政府采購等多種經(jīng)濟(jì)手段等 “一攬子”手段與其他WTO成員方進(jìn)行協(xié)調(diào)。

七、中國立場與法律對策研究

前文中從一般例外和安全例外視角對中國稀土出口限制措施在現(xiàn)行WTO體制內(nèi)的合規(guī)性進(jìn)行了研究，主要是從解決 “稀土案”的現(xiàn)實(shí)需要進(jìn)行考慮。從長遠(yuǎn)看，中國要避免再次因稀土出口限制措施被訴，更應(yīng)考慮在遵守WTO規(guī)則的前提下，建立對稀缺資源的國內(nèi)外同步保護(hù)體系，具體內(nèi)容可以包括：

第一，適度集中重要資源的開采權(quán)，由國務(wù)院進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，形成統(tǒng)一的利益協(xié)調(diào)機(jī)制。前文所提及的劃定稀土國家規(guī)劃區(qū)等一系列行動正是在這方面的嘗試和努力。

第二，推進(jìn)資源稅改革。根據(jù)資源稀缺程度或重要程度不同，征收不同的資源稅稅率，通過稅收杠桿提高重要資源價(jià)格，進(jìn)而加強(qiáng)資源節(jié)約和管理。2011年 《政府工作報(bào)告》中明確規(guī)定要推進(jìn)資源稅改革試點(diǎn)，并建立健全能夠靈活反映市場供求關(guān)系、資源稀缺程度和環(huán)境損害成本的資源性產(chǎn)品價(jià)格形成機(jī)制。

第三，生產(chǎn)總量限制。目前中國對稀土實(shí)施開采總量限制，同時(shí)實(shí)施出口配額管理。理論上，此類行業(yè)內(nèi)部安排不屬于WTO規(guī)則的管轄范圍，在必要的情況下，可以通過立法明確限產(chǎn)乃至禁止開采。

第四，推進(jìn)行業(yè)協(xié)會協(xié)調(diào)機(jī)制。2012年4月8日，中國稀土行業(yè)協(xié)會正式成立，是這方面進(jìn)程的重要一步。目前155個(gè)成員基本包括了全部稀土生產(chǎn)企業(yè)，覆蓋了礦山、冶煉、分離和應(yīng)用等產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)。會長于勇表示，稀土行業(yè)協(xié)會將按照國際慣例和世界貿(mào)易組織規(guī)則，促進(jìn)國際交流，妥善應(yīng)對國際貿(mào)易摩擦和糾紛，③《中國稀土行業(yè)協(xié)會成立，將承擔(dān)環(huán)境保護(hù)責(zé)任》，http：//www.bj.xinhuanet.com/bjpd＿sdzx/2012-04/09/content＿25029599，htm，最后訪問日期2012年4月15日。并致力于形成合理的價(jià)格機(jī)制，通過協(xié)調(diào)工作為生產(chǎn)者和消費(fèi)者營造一個(gè)共贏的環(huán)境。④《中國成立稀土行業(yè)應(yīng)對國際爭端》，http：//news.sina.com.cn/2012-04-10/141224248099.shtml，最后訪問日期2012年4月15日。

八、結(jié)語

由于立場不同，國際貿(mào)易當(dāng)事方之間的利益分歧是不可避免的。但要解決由于利益分歧引致的各種爭端，應(yīng)最大程度地強(qiáng)調(diào)存在的共同利益，而不是互相傷害爭端各方所追求的目標(biāo)或者價(jià)值。⑤Thomas C.Schelling，The Strategy of Conflict，Harvard University，1995，pp.5-6.在稀土爭端中，中國應(yīng)從積極、消極兩方面予以應(yīng)對。積極方面，中國政府應(yīng)提高規(guī)則制定和實(shí)踐水平，不僅要堅(jiān)持中國的特殊利益，更應(yīng)力爭對WTO規(guī)則發(fā)展產(chǎn)生一定影響；消極方面，中國政府應(yīng)善于運(yùn)用WTO規(guī)則和爭端解決機(jī)制來應(yīng)對貿(mào)易爭端。值得注意的是，WTO的宗旨是推進(jìn)自由貿(mào)易，因此，援引例外條款的門檻非常高。然而，在已有 “定論”的 “原材料案”和目前正在磋商的“稀土案”中，中國目前援引的基本都是例外條款，這與WTO的整體精神是不一致的，也反映了中國現(xiàn)行原材料管理制度需要進(jìn)一步完善。

從長遠(yuǎn)看，對資源并不充裕且利用率低、溫室氣體排放量大、環(huán)境污染日趨嚴(yán)重的中國而言，除了可持續(xù)發(fā)展，已沒有第二條發(fā)展道路可走，中國必須對發(fā)展模式和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行轉(zhuǎn)型和升級。⑥馬忠法：《國際環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度的完善及我國的應(yīng)對——以后哥本哈根時(shí)代的出路為視角》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》第17卷第3期，北京大學(xué)出版社2010年，第287頁。以科學(xué)發(fā)展觀和建立和諧社會為目標(biāo)，我們必須以可持續(xù)發(fā)展為核心和基礎(chǔ)，走資源節(jié)約型和循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之路，形成良性互動、共贏、平衡、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展道路。我們相信，隨著節(jié)能減排等措施綜合效應(yīng)的不斷體現(xiàn)，不符合WTO義務(wù)的相關(guān)措施最終將退出歷史舞臺。