馬忠法 張 嘯

一、“中國—與原材料出口相關(guān)措施案”（簡稱“原材料案”）簡況

（一）案件歷程

2009年6月23日，美國要求與中國就鋁礬土、焦炭、氟石、錳、鎂、碳化硅、金屬硅、黃磷、鋅等9種工業(yè)原材料的出口限制措施進(jìn)行談判。美國列舉了中國對上述原料施加了諸如出口稅、出口配額、出口許可和最低出口價格要求等四類出口限制的32條措施，并提請注意還有一些未予公布的限制措施；①See Para.2.1 of Reports of the Panel on China– Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials（“Panel Reports on Raw Materials”），WT/DS394/R，WT/DS395/R，WT/DS398/R，5 July 2011，（11-3179）.此外對中國有關(guān)出口配額、出口許可和出口最低價的分配與管理也提出了指控。美國認(rèn)為中國通過這些措施及其補(bǔ)充、替代規(guī)定與相關(guān)實施措施等，違反了 《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT1994）的第8條、第10條和第11條及 《中國入世議定書》（以下簡稱 《議定書》）第一部分的一些條款。美國還認(rèn)為上述措施直接或間接地取消或損害了美國在所引用的協(xié)議中可以獲得的利益。

2009年7月2日和6日，歐盟和加拿大、墨西哥、土耳其分別請求加入磋商。旋即中國通知爭端解決機(jī)構(gòu) （以下簡稱DSB）同意四者加入磋商，后由于在規(guī)定時間內(nèi)未達(dá)成任何磋商結(jié)果，美國于11月4日請求成立專家組；12月21日DSB決定成立一個單個的專家組，審理美國、歐盟和墨西哥的申訴 （案件編號分別是DS394、DS395和DS398）。所以該案嚴(yán)格說來是與原材料出口相關(guān)措施的系列案，申訴方是美歐墨，而其涉及的第三方有阿根廷、巴西、加拿大、智利、印度、日本、韓國等13個成員。2010年3月29日專家組組建完成。由于該案復(fù)雜，專家組報告未能在規(guī)定時間內(nèi)完成，直至2011年7月5日才公布。此后，中、美不服，分別于2011年8月31日和9月6日通知DSB將就專家組的法律及法律解釋的一些問題提起上訴。10月28日，上訴機(jī)構(gòu)主席通知DSB由于上訴的內(nèi)容太多，包括上訴各方提出問題的數(shù)量和復(fù)雜程度，上訴機(jī)構(gòu)報告無法在90天內(nèi)做出，但至遲不會晚于2012年1月31日；2012年1月30日，上訴機(jī)構(gòu)向成員方發(fā)布了其報告。②See China— Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，http：//www.wto.org/english/tratop＿e/dispu＿e/cases＿e/ds394＿e.htm.對于美歐墨的有條件上訴，上訴機(jī)構(gòu)沒有給予討論。

（二）專家組報告的主要內(nèi)容和結(jié)論

專家組報告認(rèn)為，該案涉及中國對9種原材料出口所采取的四種出口限制措施與WTO規(guī)則是否相符。③Supra note 1.中國是9種用于生產(chǎn)日常用品和相關(guān)產(chǎn)品原料的主要生產(chǎn)國；申訴方認(rèn)為出口限制使此類原料在全球供應(yīng)短缺，導(dǎo)致其全球價格上漲；與之相反，中國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)由于有充足的供應(yīng)及低廉穩(wěn)定的價格等而擁有相當(dāng)大的競爭優(yōu)勢，從而帶來了有關(guān)產(chǎn)業(yè)的國際市場競爭的不公平。專家組認(rèn)為，中國入世后，取消了很多出口稅 （除 《議定書》附件6所列的部分產(chǎn)品外），中國在 《議定書》中也承諾不再采取出口配額措施；但本案中，中國設(shè)置的出口稅及其對某些原材料的出口配額措施與 《議定書》中的承諾不一致；《議定書》中的措辭不允許中國用GATT1994的第20條一般例外條款為自己與WTO規(guī)則不一致的出口稅辯解；即使中國能利用該例外條款為征收出口稅找到正當(dāng)理由，其行為與例外條款也不相符。

中國在答辯書中特別強(qiáng)調(diào)：其出口稅和配額制度是有合法依據(jù)的，因為它們與一些原材料 （如螢石）的日益枯竭的自然資源保護(hù)相關(guān)；但專家組認(rèn)為中國沒能證明這些限制措施與為保護(hù)資源而限制國內(nèi)相關(guān)原料的生產(chǎn)或消費(fèi)有關(guān)聯(lián)。專家組承認(rèn)中國在采取一個框架以使其配額措施合法地朝著正確的方面邁進(jìn)，但該框架尚未與WTO規(guī)則相符，因為它只對國內(nèi)生產(chǎn)者有效。對于焦炭、鎂、錳、非鐵基礎(chǔ)材料鋅、碳化硅等原材料，中國堅持其出口稅和配額政策的采取是出于保護(hù)公民健康的需要；對于鋁礬土采取出口配額制的合法依據(jù)是GATT1994第11條第2款 （a）或其第20條 （g）項。①See Paras 4 ＆5 of Reports of the Appellate Body——on China– Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，WT/DS394/AB/R，WT/DS395/AB/R，WT/DS398/AB/R，AB-2011-5，30 January 2012.但專家組認(rèn)為中國未能證明無論長期還是短期地看，這類措施將會減少污染進(jìn)而對提高人民健康有作用。

在9種原材料中，黃磷因中國已取消申訴方所稱的與WTO不一致的措施，專家組沒有做出裁定；對于鋁礬土，中國認(rèn)為自2010年1月1日已取消有關(guān)關(guān)稅，專家組應(yīng)只考慮2010年的情況，故它應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲋袊鴽]有保留在鋁礬土稅收方面與WTO不一致的措施之結(jié)論。但專家組認(rèn)為其審理本案的期間是2009年12月21日以前發(fā)生的事情，盡管注意到中國措施已經(jīng)變化，但它只對2009年前的有關(guān)情況作出裁定而對于2010年的情況不予涉及；其報告仍裁定中國在鋁礬土方面的征稅違反WTO規(guī)則。至于焦炭、鎂、錳和鋅，中國以保護(hù)人民身體健康為由辯解，專家組沒有接受，并認(rèn)為中國違反WTO規(guī)則。至于螢石，中國以自然資源枯竭等為由而采取措施的主張，專家組沒有采信，認(rèn)為中國違反WTO規(guī)則；至于硅金屬，中國沒有提出辯解理由，申訴方主張自然得到支持。

至于貿(mào)易權(quán)限制，中國承諾取消所有的貿(mào)易權(quán)限制——給予所有企業(yè)的權(quán)利，且與市場準(zhǔn)入和WTO保障下的不歧視規(guī)定相并行。申訴方在該方面的多數(shù)主張獲得了成功；至于出口配額的管理和分配，中國對美、墨主張的反駁獲得成功而對歐盟的單個主張的反駁沒有得到專家組支持。專家組還認(rèn)為適用于本案部分產(chǎn)品的中國出口許可制度某些措施限制了原材料的出口，與WTO規(guī)則也不一致。

（三）上訴機(jī)構(gòu)的裁定

上訴機(jī)構(gòu)根據(jù) 《爭端解決備忘錄》（以下簡稱DSU）第6.2款②主要內(nèi)容是專家組設(shè)立的請求需書面做出，并表明是否進(jìn)行了磋商；請求書還需要識別出涉案的具體措施、提供提起申訴的法律依據(jù)的簡要概括以使問題清楚等。See Clause 6.2 of Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.否定了專家組就申訴方關(guān)于出口許可條件、最低出口價格要求、中國對出口配額的分配與管理及與出口相關(guān)的費(fèi)用和程序等訴求所作出的裁定；認(rèn)為專家小組在解釋GATT1994第20條 （g）項中的 “made effective in conjunction with（使與…連接有效）”時，要求被質(zhì)疑措施的目的必須也能確定對國內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)產(chǎn)生限制效果，是錯誤的，因此這一解釋被否定；上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，從該項中根本看不出貿(mào)易限制也必須旨在確保國內(nèi)限制的效力。上訴機(jī)構(gòu)支持專家組關(guān)于中國應(yīng)制定與WTO義務(wù)相一致的出口稅和出口配額措施以使該套措施實施不會帶來與WTO不一致的結(jié)果之建議。上訴機(jī)構(gòu)也支持了專家組關(guān)于中國不能以GATT1947的第20條來作為征收出口稅的理由之主張，認(rèn)為專家組的解釋是適當(dāng)?shù)?。上訴機(jī)構(gòu)還支持了專家組根據(jù)GATT1994第11條2（a）項之含義，③以上條款見后文分析。做出的 “關(guān)于中國未能證明其因出于阻止或減輕 ‘重大短缺’而對耐火鋁礬土出口采取配額制是臨時適用”之結(jié)論。上訴機(jī)構(gòu)否決了中國關(guān)于專家組沒有盡到DSU第11條規(guī)定④專家組的功能在于幫助DSB履行本備忘錄項下及其協(xié)議的職責(zé)。因此，專家組對提交給其的有關(guān)事情應(yīng)當(dāng)有一個客觀評估，包括涉案事實、相關(guān)協(xié)議可適用性和遵守的客觀評價，以及其他方面的認(rèn)定，以幫助DSB做出建議或根據(jù)所涉協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容做出裁定。專家組應(yīng)定期與爭端各方磋商并給予它們充分的機(jī)會來達(dá)成相互滿意的解決方案。See Article 11 of Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.的客觀評估相關(guān)事宜職責(zé)的訴求。①Supra note 2.

簡言之，中國在整個案件中雖有勝利的地方，如出口許可條件、最低出口價格要求及有關(guān)費(fèi)用和程序等方面，但總體上是敗訴的，因為申訴方在出口稅及出口配額等方面要求中國修改國內(nèi)相關(guān)規(guī)定得到DSB的支持。

該案主要涉及9類原材料，但對申訴方而言，其作用在于 “投石問路”，申訴方的主要目標(biāo)是針對中國稀土等涉及國家戰(zhàn)略的重要資源，該案勝訴顯然給予了它們很強(qiáng)的信心。在該案結(jié)束不到1個半月的時間，它們發(fā)起了針對中國稀土出口限制的申訴。②孫韶華、楊燁：《美歐日對華稀土訴WTO國家戰(zhàn)略性資源博弈升溫》，《經(jīng)濟(jì)參考報》，2012年3月14日。因此分析本案的有關(guān)法律問題，并運(yùn)用有關(guān)國際法的原則，探討本案可能提供的未來可以有效運(yùn)用的應(yīng)對策略和方法，有著較強(qiáng)的實際意義。

二、“原材料案”涉及的WTO規(guī)則的主要內(nèi)容

該案涉及的國際法問題較多，其直接的法律問題是中國有關(guān)出口限制③除非特別說明本文中的出口限制包括前文美歐墨等在申訴書中所述的四種情況。方面的措施是否與 WTO規(guī)則④除非特別說明，WTO規(guī)則在本文中是廣義的，包括 《中國入世議定書》和其他相關(guān)法律文件。相一致。

（一）美歐墨申訴書涉及的主要法律規(guī)定

根據(jù)申訴方的主張，本案主要涉及GATT1994的第8.1和8.4款，第10.1和10.3款及第11.1款與 《議定書》第一部分的第1.2、5.1、5.2、8.2和11.3等款 （這些內(nèi)容分別體現(xiàn)在 《中國入世工作組報告》 （以下簡稱 《報告》）中，其中第1.2款⑤其內(nèi)容是：中國所加入的 《WTO協(xié)定》應(yīng)為經(jīng)在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的 《WTO協(xié)定》。本議定書，包括工作組報告書第342段所指的承諾，應(yīng)成為 《WTO協(xié)定》的組成部分。與 《報告》的第342段相聯(lián)系，涉及中國在 《報告》中做出的承諾與議定書一樣對中國具有約束力；《報告》第83、84涉及貿(mào)易權(quán)開放問題，是 《議定書》5.1、5.2款的細(xì)化；162和165段涉及出口許可和配合問題，與 《議定書》的第8.2款相對應(yīng)）。實際上最終上訴機(jī)構(gòu)做出裁定支持申訴方的主要依據(jù)是 《議定書》第11.3款。

美國提出中國法律法規(guī)與WTO不一致的有32個，歐盟與墨西哥在此基礎(chǔ)上添加了一些，最終達(dá)到40個，⑥Paras 2.4 ＆3.2 of “Panel Reports on Raw Materials”.主要涉及對外貿(mào)易法、海關(guān)法、貨物進(jìn)出口管理條例、進(jìn)出口關(guān)稅條例等。美歐等申訴書中涉及 《議定書》的法律規(guī)定主要有貿(mào)易權(quán)、進(jìn)出口許可證和配額分配及關(guān)稅和相關(guān)費(fèi)用設(shè)置等。關(guān)于貿(mào)易權(quán)，《議定書》規(guī)定：1.在不損害以與符合 《WTO協(xié)定》方式管理貿(mào)易的權(quán)利 （進(jìn)、出口貨物權(quán)）的情況下，中國應(yīng)逐步放寬貿(mào)易權(quán)的獲得及其范圍，以便在加入后3年內(nèi)，除另有規(guī)定的外，⑦即 《中國入世議定書》附件2A所列依照該議定書繼續(xù)實行國營貿(mào)易貨物的情況。使所有在華企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易，并在國內(nèi)銷售、許諾銷售、購買、運(yùn)輸、分銷或使用方面，包括直接接觸最終用戶方面，給予國民待遇；對于采取限制的貨物，⑧《中國入世議定書》附件2B詳細(xì)列出的貨物。中國應(yīng)根據(jù)該附件中所列時間表逐步取消在給予貿(mào)易權(quán)方面的限制。2.除本議定書另有規(guī)定外，對于所有外國個人和企業(yè) （含未在華投資或注冊的），在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)給予其不低于給予在中國的企業(yè)的待遇。⑨《中國入世議定書》第5條。對于進(jìn)出口許可證和配額分配，《議定書》規(guī)定，除其有規(guī)定外，對于外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)在進(jìn)出口許可證和配額分配方面，應(yīng)給予不低于給予其他個人和企業(yè)的待遇。[10]《中國入世議定書》第8.2款。關(guān)于出口關(guān)稅和費(fèi)用設(shè)置方面，根據(jù) 《議定書》規(guī)定，中國應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，除非其附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條[11]內(nèi)容涉及 “與進(jìn)出口相關(guān)的費(fèi)用和手續(xù)”。的規(guī)定適用。

申訴書中涉及的GATT1994的主要規(guī)定有與進(jìn)出口相關(guān)的費(fèi)用和手續(xù)、進(jìn)出口貿(mào)易法規(guī)的公布與實施及進(jìn)出口數(shù)量限制等。關(guān)于費(fèi)用與手續(xù)問題，GATT1994規(guī)定成員方對進(jìn)出口或與進(jìn)出口相關(guān)的物品或活動所征的除進(jìn)出口關(guān)稅和國民待遇條件下國內(nèi)稅以外的任何種類的手續(xù)費(fèi)和其他費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)限制在適當(dāng)?shù)奶峁┓?wù)成本范圍內(nèi)，而不應(yīng)成為對國內(nèi)產(chǎn)品的一種間接保護(hù)，也不應(yīng)成為為了財政目的而征收的一種進(jìn)口稅或出口稅。①Article 8 of GATT 1994.對于貿(mào)易法規(guī)的公布和實施，它要求：成員方應(yīng)及時公布有效實施的涉及海關(guān)管理目的而對產(chǎn)品的分類或估價，或有關(guān)關(guān)稅等與進(jìn)出口貨物相關(guān)的法律、法規(guī)與一般援用的司法判決及行政決定等，以使各國政府及貿(mào)易商知悉它們；成員方之間正在實施的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)議，也必須公布。但那些會妨礙法律實施、違反公共利益、或會損害某一公私企業(yè)的合法商業(yè)利益的機(jī)密信息等除外。實施方面，它要求成員方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施以上法律、法規(guī)、判決和決定。②Article 10 of GATT 1994.關(guān)于取消數(shù)量的一般限制，它規(guī)定任何成員方除征收關(guān)稅、稅收或其他費(fèi)用以外，不得通過配額、進(jìn)出口許可或其他措施來禁止或限制其他成員方的產(chǎn)品的輸入，或向其他成員方領(lǐng)土輸出或銷售出口產(chǎn)品。③Article 11 of GATT 1994.

（二）中國在應(yīng)訴中抗辯的法律依據(jù)

中國在應(yīng)訴中主張未違背WTO規(guī)則的主要依據(jù)是：GATT1994第20條 “一般例外”的規(guī)定中的第2項、第7項和第11條數(shù)量限制措施例外條款等。其中，第2條規(guī)定本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為禁止締約方采用或加強(qiáng)以下措施，但對情況相同的各國，實施的措施不得構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制：（2）為保護(hù)人類、動植物的生命或健康所必需的措施；及 （7）與國內(nèi)限制生產(chǎn)與消費(fèi)的措施相配合，為有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施。這一規(guī)定說明，成員方可以在特定情況下采取GATT1994所規(guī)定一般規(guī)定之外的措施，但必須做到不歧視、對內(nèi)對外要一視同仁。至于與本案相關(guān)的第11條的例外規(guī)定是：為防止或緩和輸出締約國的糧食或其他必需品的嚴(yán)重缺乏而臨時實施的禁止出口或限制出口等除外。

（三）“原材料案”涉及的主要國際貿(mào)易規(guī)則宗旨問題

“原材料案”與自然資源密切相關(guān)，而自然資源又與貿(mào)易相互關(guān)聯(lián)。所以，國際貿(mào)易協(xié)定的宗旨，都會涉及自然資源與貿(mào)易關(guān)系問題。環(huán)境保護(hù)在上世紀(jì)70年代后，變得日益突出，其與貿(mào)易、自然資源關(guān)系，不容忽視。這些變化通過不同時期的兩個協(xié)定體現(xiàn)了出來。

GATT1947指出，其制定宗旨是成員方在在處理其貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)事業(yè)的關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)世界資源的充分 （full）利用及擴(kuò)大商品的生產(chǎn)與交換為目的，而各方達(dá)成的互利互惠安排，或采取的削減關(guān)稅和剔除貿(mào)易障礙及取消國際貿(mào)易中的歧視待遇等，均服務(wù)于上述目的。而1994年 《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》成立的宗旨之一是根據(jù)可持續(xù)發(fā)展之目的對世界資源實行最佳 （optimal）利用，以既保護(hù)和維護(hù)環(huán)境，又以符合不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平下各自需要的方式，采取并加強(qiáng)利于該目標(biāo)實現(xiàn)的各種相應(yīng)措施。④See AGREEMENT ESTABLISHING THE WORLD TRADE ORGANIZATION.兩者的區(qū)別在于前者明確規(guī)定其宗旨之一是 “充分利用世界資源”，它沒有涉及保護(hù)環(huán)境內(nèi)容；而后者表明其宗旨之一是 “最佳利用資源”，說明人類對資源利用的認(rèn)識已發(fā)生質(zhì)的變化，即進(jìn)入90年代人類對貿(mào)易與環(huán)境的關(guān)系給予了更多關(guān)注。 《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》作為整個WTO規(guī)則的綱領(lǐng)性文件和框架基礎(chǔ)，將 “可持續(xù)發(fā)展”及 “保護(hù)和維護(hù)環(huán)境”作為WTO規(guī)則體系的最終宗旨之一，其效力顯然要高于作為其附件的GATT1994及其重要組成部分GATT1947，也高于 《議定書》。

2001年WTO多哈部長級會議上通過的 《多哈宣言》中專設(shè) “貿(mào)易與環(huán)境”一節(jié)，為了加強(qiáng)對貿(mào)易與環(huán)境的相互支持，成員方將就現(xiàn)存WTO規(guī)則與多邊環(huán)境協(xié)議設(shè)定具體貿(mào)易義務(wù)的關(guān)系、減少或消除環(huán)境產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)稅與非關(guān)稅障礙等進(jìn)行談判；同時要求貿(mào)易環(huán)境委員會對市場準(zhǔn)入的環(huán)境措施效果，特別是與發(fā)展中國家相關(guān)的，以及消除或減少貿(mào)易限制、扭曲對貿(mào)易、環(huán)境和發(fā)展帶來利益的情勢給予特別關(guān)注。另外還鼓勵發(fā)達(dá)國家成員方在環(huán)境技術(shù)、知識或經(jīng)驗方面與發(fā)展中國家分享，提供技術(shù)援助，以幫助它們進(jìn)行能力建設(shè)。⑤Paras 31-33 of Doha Declaration.2005年的香港部長級會議再次提出加快貿(mào)易與環(huán)境方面的談判，重申上述談判的重要性，特別是環(huán)境技術(shù)方面。⑥Paras 30-32 of Hong Kong Declaration.

但令人遺憾的是，由于種種原因，多哈回合談判遭受挫折，未能取得預(yù)期的效果，有關(guān)議題未能完成談判，以至有人說 “多哈已死”。①Lawrence Herman，Gary Clyde Hufbauer，Doha is Dead，in Foreign Policy，September 26，2011，at http：//www.foreignpolicy.com/articles/2011/09/26/doha＿is＿dead.作為該回合的重要議題，環(huán)境、貿(mào)易與發(fā)展也未能有更多進(jìn)展。

三、“原材料案”對我國的啟示

該案塵埃落定，中國已根據(jù)DSB裁定調(diào)整與WTO規(guī)則不符的出口規(guī)制措施，剔除與WTO規(guī)則不符的規(guī)定。它提醒我們，市場如戰(zhàn)場，國際貿(mào)易之爭絲毫不亞于戰(zhàn)爭；我們不僅要有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)競爭力，還需要有對規(guī)則制定的影響力及運(yùn)用規(guī)則維護(hù)自身利益的嫻熟技巧和能力。

對一國而言，國際法的最大目的就是維護(hù)本國正當(dāng)利益，確保本國人民過上安全、穩(wěn)定、幸福的生活；要做到這一點，就需要各國間的合作和處理好彼此關(guān)系。為此，國際法要求各國遵守平等互利原則，“互利”當(dāng)然包括 “自利”，只是 “自利”不能以損害對方的利益為邊界。實際上國際法誕生就緣起于 “自利”。西班牙國際法學(xué)家維多利亞認(rèn)為：根據(jù)自然法和國際法，西班牙人在不傷害當(dāng)?shù)厝说那闆r下，享有旅游及與他們進(jìn)行貿(mào)易等權(quán)利；如果他們拒絕外來者 （訪問者）的這些權(quán)利，外來者遭受到傷害，則西班牙人可以以正義戰(zhàn)爭之名對他們發(fā)動戰(zhàn)爭。②Gerhard von Glahn，etc，Law Among Nations：An Introduction to Public International Law，Pearson，2010，pp.25-26.有學(xué)者指出，格勞修斯提出著名的海洋自由論并非只為了純粹的正義，里面還有大量的國家自我利益的成分；后來其他國家的學(xué)者認(rèn)為格勞修斯自我利益觀點符合各自國家利益的需求，才使海洋自由論得到了普遍認(rèn)可。③Supra note，pp.28-29.

時至今日，國際法的這一特點更為明顯，尤其在美歐的貿(mào)易行為中：如它們一方面對中國有較強(qiáng)競爭力的出口產(chǎn)品常舉起反傾銷、反補(bǔ)貼大棒；另一方面，對于不可再生資源則要求中國加大出口，如果中國采取限制措施，則拿起申訴武器迫人就范。此外，它們還根據(jù)情況，在需要時，強(qiáng)迫你出口，在不需要時，就趕你出來；又如幾年前，歐盟、美國曾因中國的焦炭出口價格過低而對中國出口的焦炭采取過數(shù)次反傾銷措施，現(xiàn)在又因中國采取焦炭出口限制措施要求中國取消限制，加大出口。這種看似反復(fù)無常行為的背后，不變的就是一個原則 “國家自利”而非 “互利”。為此，在這樣的一個原則下，中國應(yīng)當(dāng)從本案中得到如下啟示：

（一）對加入有關(guān)國際條約的或做出國際承諾需系統(tǒng)論證，做到嚴(yán)謹(jǐn)、周密

在加入或締結(jié)條約時，需考慮到各種情況，進(jìn)行嚴(yán)格系統(tǒng)的論證和調(diào)研，以在源頭上不留漏洞或把柄，為未來的國家利益保護(hù)奠定基礎(chǔ)。GATT1994第20條的例外條款規(guī)定，如果為了保護(hù)生命健康、環(huán)境和出現(xiàn)其他緊急情況時，成員方可采用不符合WTO規(guī)則的貿(mào)易措施。該規(guī)定對成員方而言是一個非常有價值或發(fā)揮空間的條款，不少成員方就是以該條為自己不履行WTO義務(wù)進(jìn)行了成功的抗辯。此外，GATT1994第11條第2（a）項的關(guān)于數(shù)量限制措施的例外規(guī)定對本案也很有意義。但中國運(yùn)用它們?yōu)樽约恨q護(hù)未獲成功，因為專家組認(rèn)為中國在 《議定書》中的承諾是多數(shù)成員方所沒有的。顯然，中國在 《議定書》中的承諾是其在本案中敗訴的最直接原因。根據(jù) 《議定書》第11.3款和其附件6，中國承諾不再對附件中沒有列舉的產(chǎn)品征收出口稅，也不再提高對列舉產(chǎn)品的出口稅幅度，如果遇到特殊情形必須征稅或提高征稅幅度，中國應(yīng)該事先與其他相關(guān)國家協(xié)商，尋找共同接受的解決方式。今天看來，這一規(guī)定過于絕對；在國內(nèi)立法中，我們都清楚會有兜底或彈性條款，因為任何一個法律不可能預(yù)見到未來的發(fā)展情況或可能出現(xiàn)的事情。雖然后半句有 “遇到特殊情況的處理方法”，但等于沒有規(guī)定，因為這種情形往往都對 “有關(guān)國家”不利，與它們協(xié)商措施并尋求被它們接受無異于緣木求魚。本案中，申訴方和專家組認(rèn)為 《議定書》作為WTO規(guī)則的組成部分，具有當(dāng)然的約束力，并據(jù)此認(rèn)定中國既然接受了這種無條件的、“窮盡所有”列舉方法，就應(yīng)當(dāng)遵守；由此使中國既不能增加附件6中所列物品之外的其他物品，又不能援用GATT1994的例外條款；這樣就使中國處于極端不利的位置并直接導(dǎo)致敗訴。

我們應(yīng)該從這個不利中吸取教訓(xùn)。本案中，在無法否定 《議定書》明確規(guī)定的情況下，我們只有尋找例外條款，這已經(jīng)讓自己處于被動防守的極為不利的地位；而申訴方緊緊抓住 《議定書》沒有附加任何條件的承諾說明，堅稱中國同意排除了有關(guān)例外條款的適用，這又使中國整體上處于被動地位。如果戰(zhàn)略上已經(jīng)被動，則想通過戰(zhàn)術(shù)上的努力來取得勝利是困難的。該案告訴我們，在做出國際承諾時，要考慮得更為長遠(yuǎn)和周全。入世前，我們與西方國家沒有普遍深入的貿(mào)易交流，對參加西方主導(dǎo)下的國際貿(mào)易規(guī)則研究得不夠透徹，可以理解。但在今后的貿(mào)易談判中，隨著中國實力的增加和經(jīng)驗的不斷豐富，以及談判能力的加強(qiáng)，可以更從容地去應(yīng)對各種國際貿(mào)易行為并對國際貿(mào)易規(guī)則制定施加積極影響。在任何情況下，維護(hù)國家利益都是最高原則，制定條款或加入條約時，應(yīng)堅持原則性和靈活性的統(tǒng)一，不把自己給束縛??；如 《議定書》中那種似乎 “窮盡所有”列舉又沒有給自己留下退路的方法，是絕對要避免的。

（二）完善國內(nèi)相關(guān)制度，不給他國造成可乘之機(jī)

我國目前的自然資源戰(zhàn)略、政策與法律，對自然資源的永久主權(quán)原則關(guān)注甚少，且有關(guān)所謂資源產(chǎn)權(quán)市場化的做法，實質(zhì)上是不科學(xué)地假借法律、法規(guī)和規(guī)章的形式，利用行政手段推行一些沒有將政治、主權(quán)、安全、法學(xué)理論等因素全面考慮在內(nèi)的簡單而不成熟的所謂經(jīng)濟(jì)理論。①胡德勝：《自然資源永久主權(quán)、WTO規(guī)則及私有化或市場化》，《鄭州大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第2期。我國法律雖然規(guī)定主要的自然資源所有權(quán)屬于國家 （其他屬于集體），這一點與多數(shù)國家規(guī)定一致，但在具體實施相關(guān)法律及對自然資源開采、使用、銷售及出口的管理、監(jiān)督等方面，缺乏統(tǒng)一、明確的規(guī)定；國家或集體是一個抽象的客觀存在體，所有權(quán)歸國家或集體，其開采、使用等最終還要由具體的個人來完成。我國雖有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，通過許可證照或者許可協(xié)議方式授予個人或企業(yè)開采自然資源，并要求后者依法使用、銷售或出口相關(guān)產(chǎn)品，但由于中央與地方的分權(quán)及中央各個部門對不同資源、不同階段的管理和監(jiān)督分配權(quán)限的不同，帶來了管理上的無序、混亂和沖突。這次被訴的違反WTO規(guī)則的措施多是由不同部門出臺的法律效力等級較低的部門規(guī)章或政策文件等。本案爭議的焦點之一是要證明涉案措施實施的同時，在國內(nèi)是否也一視同仁的實施了同樣的限制措施。②馮軍、錢文婕：《美歐訴中國原材料出口限制案探析與思考》，http：//www.dwto.net/wRead.asp？ID＝1361.而實際上，我們很難證明。因此，我們認(rèn)為借助于該案，使部門利益不能在所謂主權(quán)絕對旗號下繼續(xù)存在，以避免損害國家利益和形象；借此機(jī)會，政府對不可再生資源的管理可進(jìn)一步加強(qiáng)。③賀小勇：《論中美歐 “稀有資源出口限制爭端”的法律問題》，《政治與法律》2009年第10期。主權(quán)行使必須有內(nèi)在統(tǒng)一性，而其真正的行使就是通過級別較高的法律規(guī)范有關(guān)行為，而不是政出多門，自說自話，各自制定頒布部門本位的措施。

本案中，DSB裁定不采信中國的抗辯理由之一是因為中國未能對國內(nèi)企業(yè)使用9種原材料采取和出口限制措施相一致的限制措施，未能阻止環(huán)境損害的進(jìn)行；這就客觀上要求中國也要修改相關(guān)規(guī)定，以對國內(nèi)開采、使用等采取限制措施。從長遠(yuǎn)角度看，這有積極意義。針對國內(nèi)目前各地開采稀有資源管理混亂、致使很多資源以 “白菜價”銷售的亂象，④國外學(xué)者對這一現(xiàn)象都有所了解，如美國學(xué)者斯考特·肯尼迪研究后稱，中國的稀土生產(chǎn)和貿(mào)易非常散亂，因為企業(yè)和支持他們的地方政府有能力反對中國政府對于該行業(yè)的整體規(guī)劃，如此一來，中國不能達(dá)成穩(wěn)固行業(yè)、控制全球價格以及從海外對手中獲得下游技術(shù)的目標(biāo)。參見是冬冬：《美歐日對華稀土訴WTO國家戰(zhàn)略性資源博弈升溫》，《東方早報》2012年3月14日。我們必須堅決頒布有關(guān)法律加以保護(hù)，不能為了短期利益，讓子孫后代失去生存發(fā)展的空間。對自然資源永久主權(quán)的正確理解不應(yīng)盲目地出于民族感情，保護(hù)落后，更不是自己在國內(nèi)可以無節(jié)制不受任何限制地亂采亂用，而是更加合理、科學(xué)、最大價值地發(fā)揮其作用。因此，我們可將壞事變好事，以該案為切入點，完善我國自然資源法律制度，讓開采、使用的法律法規(guī)做到內(nèi)外一致。這樣既可在國內(nèi)進(jìn)一步保護(hù)好環(huán)境；又可在國際上不給他國造成申訴的可乘之機(jī)。甚至中國也可以向一些國家學(xué)習(xí)，限制或不開采某些稀有材料。我們不能為了短期利益、當(dāng)代人利益而損害長期利益和后代人利益。

（三）在應(yīng)訴方法上，可進(jìn)一步加強(qiáng)對條約解釋的研究

國際爭端的解決基本上都涉及條約的解釋。中國在應(yīng)訴方面面對的主要任務(wù)是對自己采取的限制措施符合WTO規(guī)則作出有說服力的抗辯，而達(dá)到此目的關(guān)鍵是對WTO協(xié)議有關(guān)條款作出令專家組和上訴機(jī)構(gòu)信服的解釋。通覽此案，雖然專家組聲稱它將依據(jù)國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則，包括 《維也納條約法公約》 （以下簡稱 《條約法公約》）的第31、32和33條，來對有關(guān)條文進(jìn)行解釋，①Para.7.115 of“Panel Reports on Raw Materials”.但它實際上只是僅僅抓住 《議定書》的11.3款的承諾及其附件6，來孤立地進(jìn)行解釋，而未能從整個WTO體系和精神去解釋；如它認(rèn)為： 《議定書》第11.3段未含有任何參考性的文字允許中國訴諸GATT1994的例外條款 （第20條）來為其與WTO規(guī)則不符作出合法性解釋。②Panel Reports on Raw Materials，section VII.B.5.顯然，該解釋沒有采納系統(tǒng)解釋方法。但在另外場合，專家組又認(rèn)為，它在考察中國出口限制措施是否與WTO規(guī)則不符時，并非要求每一項單個措施都必須與WTO規(guī)則不符，而是要看各項規(guī)則在一起共同實施時結(jié)果是否導(dǎo)致與WTO義務(wù)不符；只要具備與WTO規(guī)則初步不符的特征，即認(rèn)為不符合。③Para.7.80 of Panel Report on Raw Materials.這時，它又采用了系統(tǒng)或整體解釋方法。可以看出，專家組在解釋條約或有關(guān)法律時，是根據(jù)需要采取多重標(biāo)準(zhǔn)，以利于其審理案件的進(jìn)展，而可能較少顧及WTO規(guī)則的整體精神和公平結(jié)果。

我們認(rèn)為，專家組應(yīng)當(dāng)按自己所聲稱的、根據(jù)《條約法公約》規(guī)定的原則對本案涉及的條款運(yùn)用系統(tǒng)解釋和整體解釋的方法進(jìn)行解釋，而不應(yīng)機(jī)械地局限于單個條款；在中國提出保護(hù)環(huán)境這一訴求時，應(yīng)該運(yùn)用整體解釋法，不能因為 《議定書》中沒有附加任何條件就認(rèn)為中國必須完全履行 《議定書》中承諾。《條約法公約》規(guī)定的 “一般解釋規(guī)則”的第一個原則就是 “條約條款應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約目的和宗旨所具有之通常意義，進(jìn)行善意解釋”；而且，上下文除條約條文 （含序言正文和附件）外，還應(yīng)包括：所有締約方間因締結(jié)本條約所訂與其有關(guān)的任何協(xié)議；一個以上締約方因締結(jié)條約所訂并被其他締約方接受為與條約相關(guān)的文件之任何文件。此外，與上下文一并考慮的還有：締約方嗣后所訂關(guān)于條約之解釋或其規(guī)定之適用之任何協(xié)議；嗣后在條約適用方面確定各締約方對條約解釋的協(xié)議之任何慣例；適用于締約方間關(guān)系的任何相關(guān)國際法規(guī)則。如締約方有意且經(jīng)其確定，條約的某一條文可被賦予具有特殊意義。④Article 31 Vienna Convention on the Law of Treaties（1969）.為確認(rèn)源于適用第31條所得之含義；或當(dāng)依第31條作出的解釋 （1）意義仍然模糊不清或難解或（2）所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，確定其含義，需使用解釋的補(bǔ)充資料，包括條約的準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)。⑤Article 32 Vienna Convention on the Law of Treaties（1969）.第33條涉及不同語言版本下的條約沖突的解釋問題，與本案無關(guān)，盡管專家組提到它，也不可能運(yùn)用，因為中國入世時，在WTO框架內(nèi)，官方文字主要是英文、法文和西班牙文，中文不是；⑥參見 《中國入世議定書》第三部分。當(dāng)中文與英文文本發(fā)生沖突時，顯然以英文為準(zhǔn)。

申訴方一方面主張，中國不能依據(jù)GATT1994第20條作為設(shè)置關(guān)稅的合法依據(jù)，議定書第11.3款的字面意思及其與工作報告的關(guān)系十分清晰，它們均無明確的文字說明可適用該條；因為第20條僅僅適用GATT調(diào)整的范圍內(nèi)出現(xiàn)的違反GATT有關(guān)義務(wù)時才可用作抗辯的理由，或在第20條作為例外的理由被融入到WTO另一協(xié)議的相關(guān)部分中。⑦European Union＇s Second Written Submission，paras.219，and 220；United States＇First Written Submission，para.13；Mexico＇s First Written Submission，para 16.The European Union suggests that the fact that GATT Article XX cannot serve as a justification for violations outside GATT has most recently been confirmed by the Panel in US– Poultry（China），European Union＇s Second Written Submission，para.226.另一方面又堅持成員方 《議定書》是WTO協(xié)議不可分割的一部分。專家組采納了申訴方觀點。這里就出現(xiàn)了一個邏輯上的矛盾：既承認(rèn) 《議定書》是WTO規(guī)則的一部分，又排除運(yùn)用WTO的整體規(guī)則來解釋 《議定書》的含義。雖然專家組還提請注意說：排除中國運(yùn)用第20條作為其不履行 《議定書》第11.3款義務(wù)的合法依據(jù)，意味著中國與其他多數(shù)成員的處境不同，因為后者不論是通過各自的入世議定書條款還是作為WTO誕生時創(chuàng)始成員，均沒有被禁止使用出口關(guān)稅措施，⑧Para.7.160 of Panel Report on Raw Materials.而且中國的這一承諾常被視為加入 WTO體系的 “入門費(fèi)”。⑨Para.7.112 of Panel Report on Raw Materials.但是即便如此，我們認(rèn)為作為WTO規(guī)則組成部分的 《議定書》，應(yīng)該遵守《建立WTO協(xié)定》規(guī)定的目標(biāo)、動機(jī)和整個WTO規(guī)則體系的精神，它也必須在WTO的基本原則下進(jìn)行解釋；雖然促進(jìn)貿(mào)易自由化、減少貿(mào)易障礙是WTO建立的目標(biāo)之一，但是這一切最終都是為了促進(jìn)世界的可持續(xù)發(fā)展、提高人民生活水平以及處理好環(huán)境、貿(mào)易和發(fā)展的關(guān)系。在這樣一個大背景下，如果僅僅割裂地來看一個具體規(guī)則，往往是對整個制度的破壞；因此，根據(jù)這一思路，GATT1994第20條應(yīng)當(dāng)適用于本案。專家組也承認(rèn)，將 《議定書》第11.3款的規(guī)定分離出來所創(chuàng)設(shè)的情景可能被視為不平衡的，但它基于 “在 《議定書》中或其他地方找不到任何法律依據(jù)，允許中國運(yùn)用GATT1994的第20條來解釋其該規(guī)定”①Another panel was also asked to interpret China＇s Accession Protocol and reached a similar conclusion，i.e.that it was not for it to“recalibrate what WTO Members has agreed to in the negotiation that led to the accession of China to the WTO”：Panel Report，US– Tyres（China），para.7.10.這一孤立解釋的方法還是做出了利于申訴方的裁定。顯然，抗辯時如果針對其孤立解釋方法我們在整體解釋方面做些努力，也許一定程度上可以影響專家組。

出口配額的分配是爭辯的第二個核心，涉及GATT1994第11條的一般規(guī)定及例外條款 （見前文）。如果中國能夠成功證明，對有關(guān)原材料的出口配額限制措施符合例外條款中的一項規(guī)定，則可以在配額分配方面勝訴。中方認(rèn)為舉證責(zé)任在申訴方，應(yīng)該由對方證明中國的出口限制措施符合例外條款規(guī)定的內(nèi)容。但專家組認(rèn)為，舉證責(zé)任在中方，申訴方?jīng)]有證明義務(wù)；既然中國沒有舉證，該項主張當(dāng)然得不到支持。然而，根據(jù) 《世界自然憲章》規(guī)定，即 “在進(jìn)行可能對大自然構(gòu)成重大危險的活動之前有關(guān)方面應(yīng)先徹底調(diào)查；該活動的倡議者必須證明預(yù)期的益處超過大自然可能受到的損害；如果不能完全了解可能造成的不利影響，活動即不得進(jìn)行”，②Para.11 （b）of World Charter for Nature（1982）.舉證責(zé)任顯然在主張中國繼續(xù)出口相關(guān)原材料申訴方，它們要證明中國繼續(xù)開采、出口相關(guān)原材料的活動帶來的收益大于自然環(huán)境遭受到損害。如此看來，專家組的觀點就未必有道理。雖然 《世界自然憲章》只是一個 “軟法”，但這樣的軟法確立的有關(guān)原則，在案件審判中可以作為重要的參考依據(jù)，這在國際爭端解決史上有先例的，如1977年在比亞美國石油公司訴利比亞仲裁案中，獨(dú)任仲裁員索比·穆赫馬薩尼在審查了 《關(guān)于自然資源之永久主權(quán)宣言》后，認(rèn)為該宣言 “盡管不是法律的淵源，也是關(guān)于自然資源永久主權(quán)的居于支配地位的最新趨勢”，應(yīng)當(dāng)給予尊重。③參見孟國碧：《略論經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則的理論與實踐》，廈門大學(xué)博士學(xué)位論文2000年，第32頁。

我們認(rèn)為，對出口產(chǎn)品根據(jù)環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展原則進(jìn)行規(guī)制是國家行使自然資源永久主權(quán)的體現(xiàn)；專家組則根據(jù)其對WTO規(guī)則的不當(dāng)解釋裁定中國不能引用GATT1994的第20條與第11條的 “生命或健康例外”、“環(huán)保例外”及 “必需品嚴(yán)重匱乏”等進(jìn)行抗辯，要求中國調(diào)整有關(guān)措施。如果調(diào)整后，還繼續(xù)向國際市場大量提供原材料，繼續(xù)損害環(huán)境，那么中國人民的健康、環(huán)境保護(hù)和后代人的生存與發(fā)展問題美歐會負(fù)責(zé)任嗎？顯然不會，最終的結(jié)果還是由中國人自己買單。因此，盡管自然資源永久主權(quán)在全球化下不斷發(fā)生衍變，強(qiáng)調(diào)主權(quán)絕對已不可能，我們不應(yīng)機(jī)械地、一成不變地將它看作靜態(tài)的最高所有權(quán)和排他權(quán)，而應(yīng)動態(tài)靈活地發(fā)揮其最大使用價值。雖然加入一個條約，只要做出承諾，都會受到限制，但這多是游戲規(guī)則的博弈，它可能影響國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的行使，但絕不應(yīng)起決定性作用。盡管本案中國在裁定方面失利，但它可以綜合利用其他談判籌碼，與美歐等提出一攬子解決問題方案，而不是在自然資源永久主權(quán)方面做出重大讓步。

（四）主動出擊，研究發(fā)達(dá)國家的出口管制法

為更好地維護(hù)國家自然資源主權(quán)，我們也可以主動出擊，以其人之道還治其人之身，對發(fā)達(dá)國家的有關(guān)出口管制等法律法規(guī)和實踐加強(qiáng)研究，以尋求制衡對策。比如我們目前對發(fā)達(dá)國家的高新技術(shù)及相關(guān)產(chǎn)品的出口控制束手無策。因此，我們可以研究美國、歐盟等這些領(lǐng)域的出口管制法律法規(guī)，看它們有無違反WTO規(guī)則或其他國際法規(guī)定之處；如無，我們可否發(fā)揮一定的影響力，在全球發(fā)動有共同利益的發(fā)展中國家一道對技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)制新的規(guī)則，讓發(fā)達(dá)國家在這些領(lǐng)域的貿(mào)易方面承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，以求得國際貿(mào)易規(guī)則的平衡。有時主動出擊是更好的防守，我們不能總是被動地等待別人的挑戰(zhàn)。如果能夠找到發(fā)達(dá)國家國際貿(mào)易方面的軟肋，無疑對公平的國際貿(mào)易環(huán)境建設(shè)有著積極意義。當(dāng)然這種努力，孤軍奮戰(zhàn)是難以收效的，它需要與發(fā)展中國家合作。