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（中共湖北省委黨校 研究生部，湖北 武漢 430022）

一、內(nèi)部行政行為概述

（一）內(nèi)部行政行為的概念

內(nèi)部行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，指行政機(jī)關(guān)與其所屬機(jī)構(gòu)及其工作人員之間基于隸屬關(guān)系、內(nèi)部管理關(guān)系而產(chǎn)生的僅涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作和人事事務(wù)的行為。按著姜明安教授的觀點(diǎn)，內(nèi)部行政行可以分為兩類：第一類是工作性質(zhì)的，如上級(jí)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)或行政首長(zhǎng)對(duì)所屬機(jī)構(gòu)工作人員工作上的指示、命令、批準(zhǔn)、批復(fù)等，以及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作安排、計(jì)劃、制度等；第二類是人事性質(zhì)的，指行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免、考核、調(diào)動(dòng)、工資、福利待遇等［1］。工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為不涉及公務(wù)員的權(quán)益，而人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為則直接涉及了公務(wù)員的權(quán)益。

（二）內(nèi)部行政行為特征

內(nèi)部行政行為的特征主要是通過(guò)與外部行政行為的比較得出：

第一，內(nèi)部行政行為作用的對(duì)象為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的國(guó)家公務(wù)員，而外部行政行為作用對(duì)象為自然人、法人或者其他組織。

第二，內(nèi)部行政行為法律關(guān)系的主體之間為隸屬關(guān)系，而外部行政行為法律關(guān)系的主體之間為行政管理關(guān)系。

第三，內(nèi)部行政行為法律關(guān)系的客體為內(nèi)部管理事務(wù)，外部行政行為法律關(guān)系的客體為社會(huì)管理事務(wù)。

第四，內(nèi)部行政行為的法律效果只及于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，外部行政行為的法律效果及于行政機(jī)關(guān)外的自然人、法人或其他組織。

二、內(nèi)部行政行為的立法現(xiàn)狀

（一）內(nèi)部行政行為的國(guó)內(nèi)立法現(xiàn)狀

我國(guó)《行政訴訟法》第12條第3款規(guī)定行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲、任免等決定不屬于行政訴訟受案范圍。這里列舉的“獎(jiǎng)懲”、“任免”就屬于影響公務(wù)員權(quán)益的第二類內(nèi)部行政行為。法條雖然僅列舉獎(jiǎng)懲、任免兩項(xiàng)，但這類內(nèi)部行政行為當(dāng)然不止這兩項(xiàng)。其他的如辭退、開(kāi)除，對(duì)公務(wù)員的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響幾乎與行政機(jī)關(guān)吊銷外部行政相對(duì)人從事某種職業(yè)、工作的許可證、執(zhí)照相同［1］。同樣是涉及人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是對(duì)于這類行為卻被明文排除在行政訴訟法受案范圍之外，只能依靠行政途徑救濟(jì)。如《公務(wù)員法》第15章就規(guī)定公務(wù)員對(duì)于這人事處理可以申請(qǐng)復(fù)核、申訴、控告，還可以通過(guò)信訪途徑解決，另外檢察機(jī)關(guān)也對(duì)此類行為進(jìn)行監(jiān)督，《行政監(jiān)察法》還專門規(guī)定了公務(wù)員不服行政處分的復(fù)核、復(fù)審制度。

（二）內(nèi)部行政行為的境外立法現(xiàn)狀

1.英美法系的內(nèi)部行政行為的立法概況

作為英美法系代表的英國(guó)，法院是“法律之院，是施行公正或者經(jīng)營(yíng)正義的場(chǎng)所”［2］?；谧匀还瓌t，所有的爭(zhēng)訟不論主體是誰(shuí)都可由法院管轄。對(duì)于行政案件除個(gè)別外，均可以尋求司法救濟(jì)。需要明確的原則是，英國(guó)行政法對(duì)于受案范圍的規(guī)定采取的是排除式，即只討論何種案件不能進(jìn)行司法審查，而不討論何種案件可以進(jìn)行司法審查。所以英國(guó)行政法排除的案件一般認(rèn)為包括議會(huì)的立法、自由裁量權(quán)行為、不具有案件性質(zhì)的行為等。但是這個(gè)否定式排除也并不是絕對(duì)的，比如基于“越權(quán)無(wú)效”原則，對(duì)于越權(quán)和濫用自由裁量權(quán)的行為，都將被確認(rèn)無(wú)效。對(duì)于公務(wù)員基于雇傭合同而取得的法律對(duì)受雇者的保護(hù)，也即關(guān)務(wù)公務(wù)員的人事行為則最終可以提起司法審查。所以，英國(guó)行政法上公務(wù)員對(duì)于這類不正當(dāng)人事行為可以通過(guò)三個(gè)途徑得到救濟(jì)：基于普通勞工雇傭合同①傳統(tǒng)上英國(guó)的公務(wù)員的職業(yè)保障主要由普通法或者習(xí)慣法來(lái)調(diào)整，而現(xiàn)代英國(guó)公務(wù)員更多的受到普通勞動(dòng)法的影響，一方面是英國(guó)公務(wù)員法普通化的表現(xiàn)，另一方面也是弱化對(duì)公務(wù)員權(quán)力的過(guò)分保護(hù)的結(jié)果。享有提起民事訴訟的權(quán)力；在公務(wù)員系統(tǒng)內(nèi)部則可以申訴，并上訴到公務(wù)員上訴委員會(huì)；對(duì)于內(nèi)部的最終裁決可以進(jìn)行司法審查，從而使其內(nèi)部救濟(jì)外部化。

美國(guó)的內(nèi)部行政行為的司法審查經(jīng)歷了兩個(gè)階段：在1946年《聯(lián)邦行政程序法》頒布前，公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系由主管機(jī)關(guān)全權(quán)決定，無(wú)需司法權(quán)的介入；1946年美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》頒行后，所有行政行為都是可以進(jìn)行審查的，法律規(guī)定不能進(jìn)行司法審查和問(wèn)題本身不適合由法院決斷的除外，這被稱為“可以審查的假定”原則。除外的情況主要指成文法明文和默示的排除、自由裁量權(quán)行為以及問(wèn)題本身性質(zhì)不適合司法審查的行為，包括外交和國(guó)防行為、軍隊(duì)內(nèi)部管理行為、總統(tǒng)任命高級(jí)助手和顧問(wèn)行為、國(guó)家安全和追訴職能行為。美國(guó)的文官制度自1978年改革以來(lái)，對(duì)于公務(wù)員的人事處理救濟(jì)主要是向功績(jī)制保護(hù)委員申訴途徑解決?！睹绹?guó)法典》（憲法與行政法卷）第701條規(guī)定：雇員或雇用申請(qǐng)人可對(duì)根據(jù)任何法律、規(guī)則或規(guī)章向功績(jī)制度委員會(huì)申訴的任何處分向該委員會(huì)申訴，申訴人享有聽(tīng)證和聘請(qǐng)律師的權(quán)力。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》704條規(guī)定“不直接受司法審查的初步的、程序性的或中間階段的機(jī)關(guān)行為或裁定，在復(fù)審機(jī)關(guān)最終確定的機(jī)關(guān)行為時(shí)，也應(yīng)接受司法審查”［4］，對(duì)于功績(jī)制保護(hù)委員會(huì)的裁決，應(yīng)受司法審查。

2.大陸法系關(guān)于內(nèi)部行政行為的立法現(xiàn)狀

在大陸法系說(shuō)到內(nèi)部行政行為就不能不涉及“特別權(quán)力理論”。特別權(quán)力關(guān)系是19世紀(jì)末德國(guó)學(xué)者拉邦首先提出，奧托·邁耶進(jìn)一步完善的一種理論，指國(guó)家與公民之間的一種緊密關(guān)系，其主要是教育關(guān)系、監(jiān)獄管理關(guān)系和其他設(shè)施關(guān)系，以及公務(wù)員關(guān)系和兵役關(guān)系。根據(jù)這種理論，處于特別權(quán)力關(guān)系中的公民一律被納入行政領(lǐng)域，不適用法律保留和基本權(quán)力，行政機(jī)關(guān)使用內(nèi)部規(guī)則進(jìn)行自我調(diào)整。內(nèi)部行政行為以特別權(quán)力從屬關(guān)系為基礎(chǔ)，不作用于社會(huì)公眾，而只作用于這個(gè)權(quán)力關(guān)系中已經(jīng)被包括了的人?！皟?nèi)部行政規(guī)定也不按著法律和法規(guī)命令需要公布的基本原則進(jìn)行公布，而是以特定方式來(lái)達(dá)成一個(gè)事實(shí)上的足夠知曉，并使有關(guān)人員能有知曉的途徑。”［4］按著特別權(quán)力理論，“內(nèi)部行政規(guī)定當(dāng)然不是行政法的淵源”［4］，當(dāng)然也不能作為行政訴訟的受案范圍。

法國(guó)雖屬大陸法系，但它的行政法恰恰是判例法。法國(guó)也對(duì)行政行為進(jìn)行劃分，“一般而言，行政法院以是否影響利害關(guān)系人的法律地位為標(biāo)準(zhǔn)，一切損害利害關(guān)系人的法律地位的行為不再屬于內(nèi)部行政行為”［5］，按著一般的行政行為可以進(jìn)行訴訟。其普通法院之外的行政法院可以包攬對(duì)一切行政事務(wù)的審理，無(wú)論內(nèi)外行政事務(wù)，還是一般與特別的行政事務(wù)。但是法院對(duì)于具體的案件是否受理也有一個(gè)權(quán)衡，如對(duì)于內(nèi)部行政行為本身的撤銷之訴一般不予受理，對(duì)于違反內(nèi)部行政行為的行政處理的撤銷之訴則有時(shí)受理有時(shí)不受理，比較特殊的是對(duì)于內(nèi)部行政行為的損害賠償之訴已經(jīng)得到法院的承認(rèn)。

同屬大陸法系的日本則繼承了德國(guó)的“特別權(quán)力理論”，將公權(quán)力行政關(guān)系劃分為兩種，一種是一般權(quán)力關(guān)系，另一種是特別權(quán)力關(guān)系。司法權(quán)一般不介入為維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律而采取的懲戒處分。但超過(guò)單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，將特別權(quán)力服從者從特別權(quán)力關(guān)系中排出出來(lái)的行為，或者涉及有關(guān)作為公民在法律上的地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對(duì)象。公務(wù)員關(guān)于職務(wù)行為請(qǐng)求權(quán)、財(cái)產(chǎn)性請(qǐng)求權(quán)、勞動(dòng)基本權(quán)以及其他的基本人權(quán)如果受到不利處分時(shí)，可以通過(guò)向法院提起撤銷之訴得到最終救濟(jì)［6］。但這個(gè)救濟(jì)要有一個(gè)前置程序，《行政不服審查法》規(guī)定公務(wù)員對(duì)于不利處分必須要先進(jìn)行申訴，而后不服申訴裁定的可以提起撤銷之訴。

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)深受德國(guó)法與日本法的影響。早在20世紀(jì)的二三十年代，德國(guó)的特別權(quán)力關(guān)系理論經(jīng)日本傳入中國(guó)，至今中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所述特別權(quán)力關(guān)系理論與德國(guó)、日本的描述基本一致。

因此，即使對(duì)行政行為有內(nèi)外區(qū)分的國(guó)家，如果該行為影響到利害關(guān)系人最為普遍享有的權(quán)利，那么它是允許通過(guò)訴訟尋求救濟(jì)的。

三、內(nèi)部行政行為的可訴性探討

（一）內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性

我國(guó)行政訴訟法在立法之初排出內(nèi)部行政行為作為受案范圍，其理由大致由三點(diǎn)：第一，我國(guó)行政系統(tǒng)內(nèi)部已設(shè)立對(duì)這類行為的救濟(jì)，如各級(jí)政府均設(shè)有受理申訴、控告、檢舉的機(jī)構(gòu)，包括各種信訪機(jī)構(gòu)、檢查機(jī)構(gòu)。第二，有利于保障行政機(jī)關(guān)及其首長(zhǎng)對(duì)工作人員的監(jiān)督，保證行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的實(shí)現(xiàn)。第三，這類內(nèi)部行政爭(zhēng)議大多涉及行政政策問(wèn)題、行政內(nèi)部紀(jì)律和內(nèi)部制度問(wèn)題，不便法院處理，而這類問(wèn)題由行政機(jī)關(guān)自行處理更有利于保證行政管理的效率。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)法制建設(shè)的不斷發(fā)展，不論從理論上來(lái)說(shuō)還是實(shí)踐上來(lái)說(shuō)，內(nèi)部行政行為的不可訴的法律規(guī)定已經(jīng)滯后，從而使人們的合法權(quán)益的保護(hù)受到了極大的挑戰(zhàn)。

內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍是緊迫和必要的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)反面：

首先，駁上述反對(duì)理由。第一，一個(gè)行為的救濟(jì)途徑不限于一種，并非有了行政救濟(jì)，就要排除訴訟救濟(jì)，二者可同時(shí)適用，而非選擇適用。第二，首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的實(shí)現(xiàn)與內(nèi)部行政行為不可訴有必然的因果關(guān)系嗎，如果說(shuō)只有內(nèi)部行政行為的不可訴首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制才能實(shí)現(xiàn)，那我們贊同，如果僅是一方面因素，那么這條理由也站不住腳。第三，不是說(shuō)涉及行政政策、紀(jì)律和制度問(wèn)題都不適合法院處理，適不適合法院處理的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是是否影響到利害關(guān)系人的合法權(quán)益，如果涉及政策、紀(jì)律和制度的同時(shí)侵害了合法權(quán)益，那就可以通過(guò)訴訟解決。還有一點(diǎn)就是，行政管理不能只強(qiáng)調(diào)效率而忽略公正、公平，應(yīng)兩者兼顧。

其次，公務(wù)員對(duì)于影響其合法權(quán)利的行為提起訴訟訴權(quán)是法律的應(yīng)有之意。不論是憲法還是公務(wù)員法都規(guī)定公務(wù)員有“提出申訴和控告”權(quán)力。而“控告”一詞就包含有提起訴訟之意。

再次，這是尊重和保障人權(quán)的需要。2004年憲法修正案規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對(duì)一般公民我們強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)，對(duì)于處在內(nèi)部行政關(guān)系的公務(wù)員也應(yīng)時(shí)如此。特殊的身份不應(yīng)當(dāng)成為他們享受各項(xiàng)公民權(quán)利和自由的障礙，也不應(yīng)成為限制和剝奪他們公民權(quán)力的借口。

最后，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟是現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢(shì)。我國(guó)行政訴訟法當(dāng)初把內(nèi)部行政行為排除在行政訴訟受案范圍，很明顯是受到了國(guó)外特別權(quán)力關(guān)系理論的影響。然而，近年來(lái)由于更加注重對(duì)人權(quán)的基本權(quán)力的保護(hù)，各國(guó)都一定程度地規(guī)定內(nèi)部行政行為的可訴性。尤其是在發(fā)源地德國(guó)，特別權(quán)力關(guān)系理論開(kāi)始動(dòng)搖。法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也都不同程度地承認(rèn)內(nèi)部行政行為的可訴性。將內(nèi)部行政行為納入司法審查是發(fā)展的大趨勢(shì)。

（二）內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的可行性

1.內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的理論基礎(chǔ)

對(duì)于行政訴訟的受案范圍自《行政訴訟法》立法到頒行以來(lái)，受到的爭(zhēng)議也是最大的。其中內(nèi)部行政行為的可訴性也是學(xué)者們研究較多的，學(xué)者們一般贊同將其納入受案范圍。如有專家建議《行政訴訟法》第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，有權(quán)向人民法院提起訴訟”，修改為“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使公共事務(wù)管理職能的行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。這樣修改一是去除了具體行政行為的要求，從而對(duì)于內(nèi)部行政行為納入訴訟范圍提供了基礎(chǔ)，二是將主體范圍擴(kuò)大到“公共事務(wù)管理職能”的組織。

2.內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍的實(shí)踐基礎(chǔ)

近年來(lái)，人民法院陸續(xù)受理了一些與教育行政法律關(guān)系有關(guān)的案件，其中影響較大的有“田永訴北京科技大學(xué)案”、“劉燕文訴北京大學(xué)案”等，這些案件的受理和判決起了很重要的判例作用，而上述案件在過(guò)去被認(rèn)為屬于內(nèi)部行政行為。司法審判實(shí)踐為內(nèi)部行政行為的可訴性已經(jīng)打下了實(shí)踐基礎(chǔ)。

（三）內(nèi)部行政行為的可訴性制度設(shè)計(jì)

首先，內(nèi)部行政行為可訴性的范圍。從前述介紹的國(guó)外關(guān)于內(nèi)部行政行為的可訴性規(guī)定開(kāi)看，并非所有的內(nèi)部行政行為都是可訴的。這里我們就要確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)——是否影響利害關(guān)系人的合法權(quán)益，來(lái)確定何種內(nèi)部行政行為可以進(jìn)行訴訟。我們按照姜明安教授的分類將內(nèi)部行政行為分為兩類，一類是工作性質(zhì)的，一類是人事性質(zhì)的。其中人事性質(zhì)由于涉及公務(wù)員的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)納入受案范圍。因?yàn)楠?jiǎng)懲和任免的影響不亞于吊銷許可證、執(zhí)照。

其次，關(guān)于內(nèi)部行政行為可訴性的原則——窮盡救濟(jì)原則。并非所有情況下關(guān)于人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為都是可訴的，只有在受內(nèi)部行政行為影響的權(quán)益在窮盡內(nèi)部救濟(jì)仍然解決不了時(shí)可以向法院提起訴訟。現(xiàn)有的關(guān)于公務(wù)員的申訴、控告制度是必需和必要的，公務(wù)員在合法權(quán)益受到威脅影響時(shí)應(yīng)當(dāng)先行進(jìn)行申訴或者控告，而后對(duì)于這種內(nèi)部裁決不服的可以向法院提起行政訴訟。窮盡救濟(jì)原則在保證給予公務(wù)員最后的司法救濟(jì)權(quán)的同時(shí)，一方面給予行政機(jī)關(guān)改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，也有利于減輕法院的負(fù)擔(dān)。

其次，修改現(xiàn)行《行政訴訟法》關(guān)于確定受案范圍的方式?，F(xiàn)行《行政訴訟法》由第2條予以總的概括規(guī)定，11條予以肯定式概括，12條予以否定式概括。這種確定方式不能窮盡現(xiàn)實(shí)中的各種被訴行政行為，肯定的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，相互發(fā)生交叉，同時(shí)也限制了司法實(shí)踐中充分?jǐn)U展行政訴訟受案范圍的張力，并且肯定式列舉也未與否定式列舉形成緊密對(duì)接。將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟首先要解決的就是技術(shù)問(wèn)題，即怎樣設(shè)計(jì)確定受案范圍的方式。筆者認(rèn)為可以采取在第2條對(duì)總的受案范圍和訴權(quán)進(jìn)行規(guī)定，將11條的肯定式列舉改為肯定式概括，12條的否定式列舉方式不變。這樣的確定方式就可彌補(bǔ)現(xiàn)行確定方式的上述不足。

再次，修改行政訴訟法相關(guān)條款。第2條關(guān)于訴權(quán)與適用范圍的規(guī)定修改為“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行使公共事務(wù)管理職能組織的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！钡?1條關(guān)于受案范圍的概括性規(guī)定第一款修改為“公民、法人或者其他組織認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法提起訴訟的，屬于行政訴訟受案范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外”。前文說(shuō)要采取肯定式的概括，由于本文針對(duì)內(nèi)部行政行為，所以余下的條款如何修改本文暫且不議。第12條關(guān)于不予受案范圍的規(guī)定第3款改為“行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員具有工作性質(zhì)的指示、命令、批準(zhǔn)、批復(fù)等，但具有人事性質(zhì)的除外”，從而將內(nèi)部行政行為中的工作性質(zhì)的行為排除，而將人事性質(zhì)的行為納入受案范圍。

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