馬忠法，張 嘯

（復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438）

在大規(guī)模戰(zhàn)爭逐漸遠(yuǎn)離人類的今天，氣候變化和溫室氣體排放引起的沖突給人類帶來新的考驗(yàn)。當(dāng)下，氣候變化已給人類帶來很多災(zāi)難，而其引起的沖突也給人類帶來局部戰(zhàn)爭。①對此，國際社會(huì)在積極尋求解決這種沖突的路徑和策略。其中，在1992年里約熱內(nèi)盧環(huán)境峰會(huì)前，諸多國家通過的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《框架公約》）最能表明人類解決氣候變化問題的決心。此后，里約熱內(nèi)盧會(huì)議上通過的《21世紀(jì)議程》具體闡釋了解決問題的路徑和方法。1997年《框架公約》第三次成員方大會(huì)在日本京都召開，通過了里程碑式的《京都議定書》，為減排義務(wù)得到履行打下了國際法基礎(chǔ)；2005年2月16日，其生效使發(fā)達(dá)國家和轉(zhuǎn)型國家在2008－2012年義務(wù)的履行成為現(xiàn)實(shí)。

但在這個(gè)過程中，《框架公約》和《京都議定書》各成員方之間的斗爭一直沒有停止，特別是美國2001年自小布什上臺(tái)明確宣布退出《京都議定書》后，發(fā)展中國家是否承擔(dān)減排義務(wù)成為歷次成員方大會(huì)（以下簡稱COP會(huì)議）斗爭的焦點(diǎn)，而技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)議題時(shí)而被重視，時(shí)而被忽略。由于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的根本分歧，本世紀(jì)以來在應(yīng)對氣候變化方面沒有形成任何有法律約束力的條約，以至于本就沒有很好得到執(zhí)行的《京都議定書》在2012年以后也面臨著終止的危險(xiǎn)。幸而經(jīng)過艱苦談判，2011年11月28日至12月11日在南非德班召開的COP17會(huì)議（比預(yù)期會(huì)議時(shí)間多開36個(gè)小時(shí)）不僅使《京都議定書》獲得了有保障的第二承諾期，同時(shí)也為今后建立一個(gè)更加廣泛、具有法律約束力的氣候機(jī)制的談判奠定了基礎(chǔ)。②盡管德班會(huì)議上，各國同意2012年啟動(dòng)涵蓋所有締約國的、具有法律約束力的新減排協(xié)議的談判，在2015年前簽署協(xié)議并于2020年前生效實(shí)施，③但這只是萬里長征的第一步。因?yàn)殚L期以來氣候談判的焦點(diǎn)之一，即發(fā)展中國家——尤其是被稱為基礎(chǔ)四國的中國、巴西、南非和印度4個(gè)發(fā)展中的大國——是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具有國際法約束力的減排義務(wù)問題仍未找到實(shí)質(zhì)性的解決路線圖。顯然，它只是計(jì)劃和目標(biāo)，其實(shí)現(xiàn)亦舉步維艱。而且，令人遺憾的是，德班會(huì)議對中國和印度等提出的環(huán)境友好技術(shù)轉(zhuǎn)讓議題未得到與會(huì)發(fā)達(dá)國家和部分發(fā)展中國家的足夠重視，最終通過的“一攬子決定”也沒有就此作出多數(shù)發(fā)展中國家所期待的規(guī)定。在這個(gè)方面，德班會(huì)議沒有比哥本哈根和坎昆會(huì)議走得更遠(yuǎn)。

一、現(xiàn)今國際社會(huì)氣候變化應(yīng)對策略的分歧

為了爭奪有限的資源及有限的溫室氣體包容量，各成員在《框架公約》內(nèi)舉行的17次成員方會(huì)議上，意圖就溫室氣體減排有關(guān)問題，如減排指標(biāo)分配、發(fā)展中國家是否承擔(dān)減排義務(wù)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)、資金支持等通過談判來達(dá)成一致意見，進(jìn)而控制排放量；但由于各國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)發(fā)展水平不同，發(fā)展依賴資源各異，目前在應(yīng)對氣候變化義務(wù)履行方面形成了兩大主要觀點(diǎn)：

（1）以中國、印度等為代表的多數(shù)發(fā)展中國家認(rèn)為，全球今天的氣候變化主要是發(fā)達(dá)國家200多年來工業(yè)化發(fā)展過程中累積的結(jié)果（如目前80%的溫室氣體是它們工業(yè)革命以來排放的），它們采取的不可持續(xù)發(fā)展模式使自然資源遭到掠奪式的破壞并導(dǎo)致了氣候變化。④發(fā)達(dá)國家已得到發(fā)展，能源耗費(fèi)需求無疑會(huì)少一些；而發(fā)展中國家正處于發(fā)展中，需要消耗大量能源。而且發(fā)達(dá)國家的人年均溫室氣體排放量遠(yuǎn)高于發(fā)展中國家（如美國的人年均排放量約為20噸，而中國、印度等則各為5噸、2噸）。⑤所以，發(fā)展中國家主張不論從歷史還是現(xiàn)實(shí)角度看，發(fā)達(dá)國家都負(fù)有更多責(zé)任，故應(yīng)實(shí)行“共同但有區(qū)別的責(zé)任原則”，即發(fā)達(dá)國家先承擔(dān)絕對減排義務(wù)。此外，由于多數(shù)無害環(huán)境技術(shù)掌握在發(fā)達(dá)國家及其私人手中，⑥它們應(yīng)當(dāng)根據(jù)《框架公約》、《京都議定書》及《框架公約》成員方歷次會(huì)議的決議等的規(guī)定，向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù)并協(xié)助后者技術(shù)開發(fā)，以提高它們的技術(shù)能力。發(fā)展中國家還堅(jiān)持認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓技術(shù)是其承諾履行相對減排溫室氣體⑦義務(wù)的前提條件。

（2）以美國、歐盟、日本為代表的發(fā)達(dá)國家（尤其是美國），卻意圖否認(rèn)已達(dá)成的“共同但有區(qū)別的責(zé)任原則”，要求發(fā)展中國家特別是溫室氣體排放大國，必須承諾履行溫室氣體絕對減排量的國際義務(wù)，否則其他方面合作談判難以進(jìn)行。它們認(rèn)為發(fā)展中國家正在進(jìn)行的工業(yè)化和城鎮(zhèn)化、落后的技術(shù)及眾多的人口等因素，使其當(dāng)前及以后發(fā)展過程中的溫室氣體排放數(shù)量相當(dāng)驚人。這一觀點(diǎn)的典型代表就是美國前總統(tǒng)小布什的說法：他反對《京都議定書》，是因?yàn)槭澜缟?0%的（人口），包括中國和印度，不履行減排義務(wù)，而這肯定會(huì)對美國經(jīng)濟(jì)造成損害?！毒┒甲h定書》是一個(gè)不公平而無效的處理全球氣候變化的路徑。⑧

由于雙方在應(yīng)對氣候變化策略方面長期的僵持不下，使2007年以后的《框架公約》COP會(huì)議沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。各方在發(fā)展中國家是否承擔(dān)溫室氣體減排義務(wù)方面的沖突十分尖銳，它幾乎是每次會(huì)議斗爭的最關(guān)鍵內(nèi)容。而《框架公約》與《京都議定書》重大議題之一的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)卻一定程度上遭到了忽視。早在1998年布宜諾斯艾利斯COP4會(huì)議上就計(jì)劃形成關(guān)于《框架公約》下技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓有效機(jī)制的協(xié)議，但至今除2007年《巴厘島行動(dòng)計(jì)劃》中就技術(shù)轉(zhuǎn)讓做出一些實(shí)質(zhì)性的規(guī)定⑨外，技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)的國際規(guī)制并無進(jìn)展；這也許能夠被看作發(fā)達(dá)國家在應(yīng)對氣候策略方面起主導(dǎo)作用的表現(xiàn)。[10]

被寄予厚望的2009年哥本哈根會(huì)議雖然明確規(guī)定發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)及相關(guān)資金支持等方面的具體工作，[11]但會(huì)議達(dá)成的只是象征性的政治協(xié)議，并無法律約束力。2010年坎昆會(huì)議所形成的《坎昆協(xié)議》，含《長期合作特設(shè)工作組工作成果》和《附件—成員方在（京都議定書）下進(jìn)一步承諾特設(shè)工作組工作成果》兩份決議，似乎讓人們對這場沖突解決的時(shí)間表感到悲觀。在德班召開的COP17會(huì)議，本應(yīng)是《京都議定書》到期前最為重要的一次會(huì)議，其主題仍是：溫室氣體減排指標(biāo)的分配這一具有國際法約束力的協(xié)議能否簽訂（即《京都議定書》第二承諾期減排是否能夠順利承續(xù)問題）、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和氣候變化應(yīng)對的資金等問題。[12]會(huì)前有人認(rèn)為，減排方面難取得成效，但在技術(shù)轉(zhuǎn)讓和幫助發(fā)展中國家應(yīng)對氣候變化的資金安排方面，可能會(huì)取得較大進(jìn)展。[13]如果會(huì)議能通過有約束力的制度落實(shí)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、開發(fā)等已有承諾，幫助發(fā)展中國家走減排的可持續(xù)發(fā)展之路，則意義十分重大。但會(huì)議結(jié)果卻與這種預(yù)判有較大的差別：會(huì)上爭議的焦點(diǎn)雖然仍是各國減排指標(biāo)的分配、發(fā)展中國家減排義務(wù)承諾等，但各國同意在減排方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)性承諾，反而在技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓方面卻鮮有進(jìn)展。

實(shí)際上，就筆者看來，目前在應(yīng)對氣候變化方面，各國把爭論的焦點(diǎn)放到減排指標(biāo)分配上，是只抓住了問題的表象，而沒有考慮從根本上來解決問題。溫室氣體排放不是問題的源頭，人們也不會(huì)去消費(fèi)氣體排放，被消費(fèi)的只是能源，只體現(xiàn)為排放一種結(jié)果；問題的根源應(yīng)在于如何減少或避免這種排放。在發(fā)展中國家，數(shù)十億人在落后的鄉(xiāng)下和城鎮(zhèn)燃燒著木材等（不是用管道燃?xì)夂碗姡﹣碜鲲?，用最原始的工具（沒有拖拉機(jī)）辛勤勞作，步行或騎自行車（非駕駛汽車）去上班。[14]這種最基本的排放本來就很少有壓縮的空間，與那些靠飛機(jī)、汽車、空調(diào)等耗費(fèi)大量石化能源來維持生活品質(zhì)的發(fā)達(dá)國家民眾相比，他們的排放不值一提。對發(fā)展中國家而言，絕大部分的溫室氣體排放源自它們落后的工業(yè)技術(shù)及為發(fā)達(dá)國家加工那些滿足后者奢侈生活的高耗能商品。如果后者能夠公平或無私地讓前者得到環(huán)境友好技術(shù)來完成自己的工業(yè)化進(jìn)程及加工商品，則排放會(huì)大大減少。

二、不當(dāng)?shù)膽?yīng)對氣候變化策略之法律根源

（一）法律制度根源

為何西方國家在歷次成員方大會(huì)上把減排指標(biāo)分配而非技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓放到爭論的核心位置上？為何對前者花很多時(shí)間和巨大精力而對后者則如蜻蜓點(diǎn)水？筆者認(rèn)為，這是西方政治、經(jīng)濟(jì)大背景中所形成的法律制度下的產(chǎn)物，是西方政客在其政治法律體制下的必然行為。

有學(xué)者指出，作為技術(shù)供應(yīng)商的企業(yè)之商業(yè)行為構(gòu)成了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的根本障礙。[15]此言在一定程度上道出了隱藏問題背后的真相。因?yàn)樵谖鞣?，由于歷史等原因，發(fā)達(dá)國家的企業(yè)（主要是跨國公司）掌握了全球90%以上的先進(jìn)技術(shù)（含無害環(huán)境技術(shù)），而它們在進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，唯企業(yè)利益而非政府的履行國際義務(wù)為導(dǎo)向，常借發(fā)展中國家需要技術(shù)的迫切性來抬高技術(shù)許可使用費(fèi)，或提出種種附加條件，或干脆在“認(rèn)為”無利可圖時(shí)拒絕轉(zhuǎn)讓技術(shù)。這是有著保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)制度歷史傳承并強(qiáng)調(diào)以“私權(quán)利神圣不可侵犯”為核心的西方法律制度下的發(fā)達(dá)國家政府所無能為力的。而且，隨著新興知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的不斷發(fā)展，發(fā)達(dá)國家不僅通過國內(nèi)法律規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)利，還通過《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）將這一觀點(diǎn)上升為國際性的規(guī)范，即在TRIPS協(xié)議序言中明確規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)利”。[16]這樣，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)重要組成部分的無害環(huán)境技術(shù)無疑也歸屬在私權(quán)利的范疇，應(yīng)受到法律的嚴(yán)格保護(hù)，其交易行為政府不能強(qiáng)行干預(yù)，環(huán)境友好技術(shù)由此也成為政府無法動(dòng)用公共權(quán)力來強(qiáng)征的財(cái)產(chǎn)。再加上西方所謂的選舉多是在不同利益集團(tuán)之間的角逐，選票掌握在那些掌握龐大財(cái)產(chǎn)的私人手中，在“私法行為公法化理論”[17]的作用下，西方所謂的政治人物只能根據(jù)國內(nèi)利益集團(tuán)的需要在國際上行事。如果他們的承諾與國內(nèi)利益集團(tuán)發(fā)生沖突，就可能導(dǎo)致其承諾無法踐行。因此，他們不愿也不敢在技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)方面作出任何實(shí)質(zhì)性的承諾，只好拼命地在減排指標(biāo)分配和發(fā)展中國家承擔(dān)絕對減排義務(wù)上大做文章：這樣既可遏制本國跨國公司在國際上的競爭對手的競爭力，又為本國在溫室氣體減排方面爭得主動(dòng)權(quán)。更為嚴(yán)重的是，由于在當(dāng)今國際規(guī)則制定中，發(fā)達(dá)國家起主導(dǎo)作用，它們可以把自己國內(nèi)的觀點(diǎn)和意志，變成一定的國際規(guī)則，強(qiáng)加給別人；把自己不愿意做的，或擱置一邊，或泛泛而談，不采取任何實(shí)際行動(dòng)。在這種背景下，技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)不可能成為成員方大會(huì)的主要議題，各國也很難達(dá)成技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定。

所以，將爭議焦點(diǎn)集中于溫室氣體排放量的分配及發(fā)展中國家的絕對減排義務(wù)的承諾是西方國家誤導(dǎo)國際社會(huì)、規(guī)避自己義務(wù)的巧妙行為，是它們一種不負(fù)責(zé)任的且無法從根本上解決問題的有意選擇。減排指標(biāo)只是一個(gè)靜態(tài)的數(shù)據(jù)，不是動(dòng)態(tài)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)，是治標(biāo)不治本的行為。低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展及應(yīng)對氣候變化，離不開技術(shù)進(jìn)步。我們應(yīng)當(dāng)改變目前以減排指標(biāo)分配為核心的氣候變化應(yīng)對策略，轉(zhuǎn)變?yōu)橐约夹g(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓為核心的策略。發(fā)達(dá)國家不應(yīng)當(dāng)揪住所謂減排義務(wù)不放，要發(fā)展中國家作出絕對減排承諾（實(shí)際上中國、印度和巴西等已經(jīng)承諾履行相對減排義務(wù)），而應(yīng)當(dāng)通過國際合作，開發(fā)并在公平合理的商業(yè)條件下轉(zhuǎn)讓環(huán)境友好技術(shù)，促進(jìn)它們在全球的擴(kuò)散、推廣和普遍使用，讓發(fā)展中國家在最低或合理成本下獲得環(huán)境友好技術(shù)，用上清潔技術(shù)和能源。如此，既使發(fā)展中國家在發(fā)展的同時(shí)沒有過快增加溫室氣體排放，又使發(fā)達(dá)國家在技術(shù)研發(fā)和轉(zhuǎn)讓中獲得利益。這將從根本上解決減排問題。

然而，最近兩次關(guān)于氣候變化的成員方會(huì)議，即坎昆會(huì)議和德班會(huì)議，歐盟等發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下所形成的《坎昆協(xié)議》與德班一攬子決議仍將技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題置于氣候變化之后位，說明要實(shí)現(xiàn)環(huán)境友好型技術(shù)順利轉(zhuǎn)讓，還有很長的路。發(fā)展中國家在這些爭論中，應(yīng)該總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，如何把反映自己正當(dāng)利益的訴求，通過自身應(yīng)對氣候變化的策略變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，為在后續(xù)艱難的國際氣候談判中占得先機(jī)。發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)起來，就應(yīng)對氣候變化的更為根本、也與其國家利益和人類共同利益相一致的措施——技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓——形成統(tǒng)一立場，要求發(fā)達(dá)國家在技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)移方面履行自己的義務(wù)，幫助發(fā)展中國家形成技術(shù)能力，走可持續(xù)發(fā)展之路，進(jìn)而從根本上減少溫室氣體的排放。就此而言，不論從短期利益出發(fā)，還是從長期利益考慮，技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓都遠(yuǎn)比停留在表面的減排分配爭執(zhí)更有意義、更有效果。要做到這一點(diǎn)，我們也需要從法理上尋找到目前西方國家堅(jiān)持以“減排分配”為首要目標(biāo)的依據(jù)。

（二）法理根源

多數(shù)西方發(fā)達(dá)國家堅(jiān)持目前的氣候應(yīng)對策略的主要法理根源是它們所堅(jiān)持的所謂的形式上的正義與現(xiàn)實(shí)正義，而忽略實(shí)質(zhì)正義與歷史正義。這完全有悖于20世紀(jì)末各國在有關(guān)條約中已經(jīng)初步形成并在本世紀(jì)初得以發(fā)展的氣候正義原則。

氣候正義早先是一個(gè)將氣候變化作為法律和道德問題及考慮其產(chǎn)生和影響與正義概念（尤其是社會(huì)正義與環(huán)境正義）關(guān)系如何的詞語而經(jīng)常使用的，如審查與氣候變化相關(guān)的平等、人權(quán)、集體權(quán)利和歷史責(zé)任等議題。不過，其本質(zhì)更多地體現(xiàn)在法律意義上。多數(shù)人意識(shí)到這樣一個(gè)事實(shí)——對氣候變化責(zé)任最小的國家或其他主體正在（并將繼續(xù)）經(jīng)歷和承受著氣候變化帶來的最大影響——是氣候正義的中心問題。[18]它更多地是在與法律制度相關(guān)的層面使用，即在氣候變化領(lǐng)域，通過法律的適用和完善來實(shí)現(xiàn)正義。[19]

正義是一個(gè)千古話題，到底什么是“正義”，至今沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。如柏拉圖認(rèn)為，人們按自己的等級做應(yīng)當(dāng)做的事即各盡其職就是正義；烏爾比安認(rèn)為：“正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定的永恒的意義”；凱爾森認(rèn)為：“正義是一種主觀的價(jià)值判斷”；馬克思認(rèn)為，正義與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)主要在于其行為是否符合社會(huì)發(fā)展的要求與廣大群眾的利益；當(dāng)代最具代表性的觀點(diǎn)是羅爾斯的“作為公平的正義”之理論，他認(rèn)為正義是一個(gè)社會(huì)的首要美德，正如同真理之于思想體系，[20]其核心點(diǎn)是分配正義。而我們認(rèn)為，宏觀上，衡量正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)人（包括組織或國家）的觀點(diǎn)、行為、思想是否促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，是否符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，是否滿足社會(huì)中絕大多數(shù)人最大利益的需要；而微觀上正義就是指一個(gè)人得到他應(yīng)該得到的，包括利益和責(zé)任。從法律的角度說，人們的通識(shí)是：正義是人類社會(huì)普遍認(rèn)為的崇高價(jià)值，是法律的終極追求。正義的最低要求是分配社會(huì)利益和承擔(dān)社會(huì)義務(wù)不是任意的，而是遵循一定的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)；而其普遍性的要求是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行平等或是量的均等、或是按人的貢獻(xiàn)平等或按身份平等等來分配社會(huì)利益和義務(wù)。[21]其中，分配社會(huì)利益和義務(wù)者要保持中立，并依據(jù)一個(gè)社會(huì)或特定組織約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配。

基于上述正義的含義，氣候正義可被理解為“在分配應(yīng)對氣候變化領(lǐng)域的利益和責(zé)任過程中，有關(guān)主體必須得到公平公正的對待”，即每個(gè)主體得到它應(yīng)當(dāng)?shù)玫降拇?。在這個(gè)過程中，既要考慮到當(dāng)今氣候變化的歷史形成，也要兼顧當(dāng)代各國發(fā)展對氣候變化的影響；既要考慮到各國發(fā)展水平的差異，也要考慮到全球化下各國發(fā)展的共同目標(biāo)；既要考慮到當(dāng)代人的生活水平和資源耗費(fèi)，也要考慮到后代的生存與發(fā)展。在這一前提下，“共同但有區(qū)別責(zé)任”的原則是“氣候正義”的集中表現(xiàn)，[22]也是當(dāng)今各國共同努力的產(chǎn)物。這一原則在有關(guān)國際條約中的具體體現(xiàn)有兩點(diǎn)：一是《京都議定書》規(guī)定的其附件一中有關(guān)發(fā)達(dá)國家及經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家承擔(dān)減排義務(wù)而諸多發(fā)展中國家在2012年之前不承擔(dān)絕對減排義務(wù)；二是《框架公約》及《京都議定書》中關(guān)于發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓環(huán)境友好技術(shù)并提供資金支持的規(guī)定。實(shí)際上，今天的全球環(huán)境污染及氣候變化，主要是長期以來工業(yè)化發(fā)展的結(jié)果，特別是氣候變化，是由發(fā)達(dá)國家多年來盡享紅利所導(dǎo)致；如果按照美國、加拿大等國承擔(dān)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要求發(fā)展中國家與它們今天一樣承擔(dān)同樣義務(wù)，這種看起來似乎公平的現(xiàn)實(shí)正義，顯然有悖于“利益和責(zé)任相適配”的正義原則；要求未發(fā)展的國家在為歷史上享受過多利益者埋單，這是歷史的不正義。同時(shí)，這種形式上看起來公平的正義，也損害了人類的實(shí)質(zhì)正義，因?yàn)樗拗屏税l(fā)展中國家的未來發(fā)展，不利于這些國家人民生活水平的改善和提高，將會(huì)使落后者恒落后。

為控制溫室氣體減排，每個(gè)國家都有義務(wù)采取積極行動(dòng)。發(fā)達(dá)國家已經(jīng)進(jìn)入工業(yè)化階段，溫室氣體排放的高峰已經(jīng)過去，經(jīng)過多年的發(fā)展，它們擁有當(dāng)今世界主要的先進(jìn)技術(shù)，對它們而言，溫室氣體減排相對容易控制。但對多數(shù)發(fā)展中國家而言，由于處于工業(yè)化發(fā)展階段，能源耗費(fèi)會(huì)不可避免地大量增加；如果缺乏環(huán)境友好技術(shù)，則無疑會(huì)降低能源使用效率，加大額外的溫室氣體排放。為此，發(fā)展中國家獲得環(huán)境友好技術(shù)十分重要，而獲得技術(shù)無非兩種路徑：自主研發(fā)或從國外引進(jìn)，但對科技實(shí)力薄弱的國家而言，自主研發(fā)也需引進(jìn)國外技術(shù)。現(xiàn)有關(guān)氣候變化的國際條約都規(guī)定了發(fā)達(dá)國家在公平合理的條件下向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù)，并幫助它們形成技術(shù)能力。這是實(shí)現(xiàn)應(yīng)對氣候變化領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)正義之表現(xiàn)。玻利維亞總統(tǒng)莫拉萊斯言“只討論全球變暖的影響而不討論其成因是偽善的”，[23]由此我們想說：只討論溫室氣體減排指標(biāo)和義務(wù)承擔(dān)而不討論技術(shù)轉(zhuǎn)讓和幫助發(fā)展中國家形成技術(shù)能力這一從根本上可以遏制氣候變暖的議題并采取行動(dòng)是舍本求末的，也是違反氣候變化領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)正義原則的。因?yàn)樵谌祟愐呀?jīng)掌握了可在一定程度上控制溫室氣體排放技術(shù)的前提下，由于法律制度或私人利益等原因而得不到充分運(yùn)用，這本身就是對氣候正義原則的破壞：技術(shù)、技術(shù)所有人及需要技術(shù)的人都“未得其所”。

三、強(qiáng)調(diào)以“技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓”為核心策略的原因

就當(dāng)今世界整體水平而言，應(yīng)對氣候變化的無害環(huán)境技術(shù)不是沒有或不充分，而是它們的作用沒有得到充分的發(fā)揮，這有悖于氣候正義原則。發(fā)達(dá)國家及其私人部門打著維護(hù)國家利益及“私人正當(dāng)合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益”等旗號，設(shè)法阻礙無害環(huán)境技術(shù)的轉(zhuǎn)讓，致使很多發(fā)展中國家獲取不到可以減少溫室氣體減排的技術(shù)，讓它們自己及全球付出了環(huán)境代價(jià)。例如，中國在1994年制定了《中國21世紀(jì)議程——中國人口環(huán)境和發(fā)展》白皮書，強(qiáng)調(diào)在中國要發(fā)展IGCC（整體氣化聯(lián)合循環(huán)發(fā)電技術(shù)）。這個(gè)技術(shù)當(dāng)時(shí)美國已經(jīng)研發(fā)成功，美國的技術(shù)擁有者也同意向中國轉(zhuǎn)讓，我國有關(guān)部門也和他們簽署了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。但是，最后美國政府認(rèn)為這個(gè)技術(shù)太先進(jìn)了，轉(zhuǎn)讓會(huì)損害美國國家利益（實(shí)際上可能是美國大的利益集團(tuán)的利益），沒有批準(zhǔn)這個(gè)協(xié)議。假如當(dāng)時(shí)中國能夠獲得該高效發(fā)電技術(shù)，其能耗比中國當(dāng)時(shí)掌握的技術(shù)低1/3以上，則在中國十幾年高速發(fā)展的過程中所建的發(fā)電廠就能夠大規(guī)模的應(yīng)用該技術(shù)，從而大量減少溫室氣體排放。[24]如果同樣有這樣技術(shù)需求的發(fā)展中國家（如巴西、印度等）獲得此技術(shù)，則全球就因這一項(xiàng)技術(shù)的使用而減少的溫室氣體排放會(huì)是何等的巨大？更進(jìn)一步，如果其他方面的清潔能源技術(shù)能在更為公平合理或優(yōu)惠的條件下讓發(fā)展中國家獲得，走可持續(xù)發(fā)展之路，溫室氣體排放肯定會(huì)得到一定程度的有效控制。這就是技術(shù)轉(zhuǎn)讓的重要性的體現(xiàn)之一。然而，這樣的行為和結(jié)果在現(xiàn)實(shí)中并未出現(xiàn)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓仍在一般商業(yè)條件下進(jìn)行，技術(shù)權(quán)利人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和巨額回報(bào)的前提下才愿意轉(zhuǎn)讓技術(shù)。[25]這是發(fā)展中國家所負(fù)擔(dān)不起的，無形中構(gòu)成了技術(shù)轉(zhuǎn)移障礙。

除此之外，今天的發(fā)達(dá)國家不轉(zhuǎn)讓技術(shù)也有悖于人類發(fā)展的歷史正義。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，對技術(shù)后進(jìn)國而言，在公平合理的基礎(chǔ)上獲取技術(shù)，可以花較小代價(jià)取得較大成果，為自己創(chuàng)新能力的形成提供條件。談到無害環(huán)境技術(shù)，我們首先想到的會(huì)是應(yīng)加強(qiáng)自主研發(fā)。但是，縱觀歷史上諸多的技術(shù)后進(jìn)國發(fā)展成功的經(jīng)驗(yàn)可以看出，作為技術(shù)后進(jìn)國，絕大多數(shù)的技術(shù)從原創(chuàng)開始已不可能，更無必要；然而，純粹依賴國外進(jìn)口，也不可能形成自己的核心技術(shù)。這就使技術(shù)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)同樣重要，但二者有先后之分，就發(fā)展中國家技術(shù)能力形成而言，技術(shù)轉(zhuǎn)讓是個(gè)先決條件。[26]近代資本主義后進(jìn)國如美國、德國、日本及當(dāng)代后進(jìn)國或地區(qū)如韓國、新加坡及我國臺(tái)灣所走過的工業(yè)化道路證明，先獲取開發(fā)核心技術(shù)所需的前置或基礎(chǔ)技術(shù)（有一定的先進(jìn)性），然后進(jìn)行消化、吸收、改進(jìn)、再創(chuàng)新，形成技術(shù)能力，是一條必由之路。這種通過引進(jìn)、模仿、再創(chuàng)新及促進(jìn)技術(shù)流轉(zhuǎn)之路徑來實(shí)現(xiàn)技術(shù)能力提升，進(jìn)而步入創(chuàng)新型國家行列的路徑曾是上述國家或地區(qū)的不二選擇。[27]

由此可見，今天的技術(shù)供方及其政府應(yīng)該像自由資本主義時(shí)期掌握先進(jìn)技術(shù)的英國企業(yè)及英國政府那樣，促進(jìn)和支持技術(shù)轉(zhuǎn)讓，讓技術(shù)后進(jìn)國獲得無害環(huán)境技術(shù)，讓它們在引進(jìn)、消化、吸收、再創(chuàng)新基礎(chǔ)上，提高創(chuàng)新能力，促使全球多數(shù)國家走可持續(xù)發(fā)展之路。這才是人類解決氣候變化問題的根本之道。果如此，則人類在應(yīng)對氣候變化方面就會(huì)有一條坦途，利于《框架公約》和《京都議定書》上所表明的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)及氣候正義原則的履行。因此，應(yīng)對氣候變化策略的核心或重點(diǎn)應(yīng)由“溫室氣體減排指標(biāo)分配和發(fā)展中國家絕對減排義務(wù)承擔(dān)”變?yōu)椤凹夹g(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓方面的有效國際合作”；解鈴還須系鈴人，技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致了人類今天氣候變化方面的困境，而解決這一困擾人類問題的路徑最終還得回歸到各國之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓和合作上。

注釋：

①如2003－2009年蘇丹達(dá)爾富爾地區(qū)因水資源缺乏而引起的戰(zhàn)爭等。

②“德班會(huì)議就確立新的全球氣候變化談判議程達(dá)成一致”，http：//www.un.org/chinese/News/fullstorynews.asp？NewsID＝16821。

③See Outcome of the work of AWG－KP at its 7th session，Draft decision－/CMP.7，at http：//unfccc.int/files/meetings/durban＿nov＿2011/decisions/application/pdf/awgkp＿outcome.pdf.

④Wanna Tanunchaiwatana：Climate Change and Technology Transfer，http：//www.iisd.ca/journal/tanunchai watan a.html.

⑤[25]Nancy Birdsall，etc.，F(xiàn)orget emissions，focus on research，F(xiàn)inancial Times.November 17，2009.

⑥[14]高廣生在“發(fā)改委就應(yīng)對氣候變化技術(shù)開發(fā)與轉(zhuǎn)讓情況舉行發(fā)布會(huì)”上的答記者問，http：//www.china.com.cn/zhibo/2008－10/28/content＿16669847.htm。

⑦[24]相對減排指一國或地區(qū)單位國內(nèi)生產(chǎn)總值溫室氣體排放下降或溫室氣體排放在預(yù)期的基礎(chǔ)上減少；絕對排放量是指與某一特定時(shí)段相比，一國或地區(qū)的溫室氣體減排絕對量的下降。

⑧Friedrich Soltau，F(xiàn)airness in International Climate Change Law and Policy，Cambridge University Press，2009，p.4.

⑨See Bali Action Plan，F(xiàn)CCC/CP/2007/6/Add.1，14March 2008.

[10] Wanna Tanunchaiwatana：Climate Change and Technology Transfer，http：//www.iisd.ca/journal/tanunchai watan a.html.

[11] See Articles 8，10，11of the Copenhagen Accord.

[12] See the Executive Secretary，Provisional Agenda and Annotations，http：//unfccc.int/resource/docs/2011/cop17/eng/01.pdf.

[13] “德班氣候大會(huì)3大集團(tuán)博弈 專家稱減排難達(dá)一致”，http：//news.sohu.com/20111129/n327269291.shtml.2011年12月3日訪問。

[15] 徐祥民等：《國際環(huán)境法基本原則研究》，中國環(huán)境科學(xué)出版社2008年版，第310頁。

[16] See Para.4of Preamble of Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights（1994）.

[17] 馬忠法：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度理論與實(shí)務(wù)研究》，法律出版社2007年版，第35－39頁。

[18] Climate justice and equity，http：//www.globalissues.org/article/231/climate－justice－and－equity.

[19] See Climate Justice Programme，http：//www.climatelaw.org/.

[20] John Rawls，A Theory of Justice，Oxford University Press，1999，p.3.

[21] Bryan A.Garner（ed.），Black＇s Law Dictionary 8th ed.，West Group，2004，p.881.

[22] 王燦、陳貽?。骸吨袊鴼夂蛘吡觯阂詺夂蛘x為基礎(chǔ)》，http：//www.chinadaily.com.cn/micro－reading/dzh/2011－12－08/content＿4622579.html。

[23] 朱佳進(jìn)：《還氣候一個(gè)正義！》，http：//eco.guoxue.com/article.php/22197/2。

[26] 朱鵬飛：《美國應(yīng)對氣候變化的邊境調(diào)節(jié)措施：新型的貿(mào)易壁壘》，《政治與法律》2011年第5期。

[27] 馬忠法：《從自由資本主義時(shí)期國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)反思現(xiàn)行國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論叢》第14卷，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版。