鐘馳名

（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088）

法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性的路徑探究

鐘馳名

（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088）

針對(duì)許霆的行為，律師和法院對(duì)刑法同一法律條文做出了不同的解釋，這一情況的出現(xiàn)提出了法律解釋如何實(shí)現(xiàn)法律確定性的路徑問題。法律確定性是人類追求的一種精神與現(xiàn)實(shí)價(jià)值，但法律確定性卻受到法律對(duì)語(yǔ)言的依賴性和法律的經(jīng)驗(yàn)性的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)揭示了法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性所應(yīng)滿足的標(biāo)準(zhǔn)。目前各種試圖實(shí)現(xiàn)法律確定性的法律解釋路徑都存在不同層面的缺陷，而唯有建構(gòu)在判例之上的有法律效力的法律解釋，才是實(shí)現(xiàn)法律確定性的正途。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例制度可資借鑒。

法律解釋；法律確定性；判例制度；法律效力

致謝：中國(guó)政法大學(xué)鄭永流教授和王宏哲副教授對(duì)本文提出了中肯的批評(píng)意見，促進(jìn)了作者對(duì)文章更深入的反思；中國(guó)政法大學(xué)2011級(jí)碩士研究生黃蔚斌與作者多次探討論文，作者受益匪淺。特此向以上師友表示感謝！

一、問題的提出與證成

法律解釋，是對(duì)法律的內(nèi)容進(jìn)行更具體的說(shuō)明，使法律規(guī)范能夠適用于具體事實(shí)。根據(jù)鄭永流教授的觀點(diǎn)，法律解釋的對(duì)象是法律文本，建構(gòu)大前提的一種方法，其是“在存在大體適合事實(shí)的法律規(guī)范，但對(duì)具體規(guī)范能否適用于某一事實(shí)因語(yǔ)詞含義有懷疑時(shí)，先通過(guò)解釋來(lái)確定法律規(guī)范的語(yǔ)詞含義?！保?］因此，法律解釋在此層面上是法律方法論上的范疇，核心是使規(guī)范具體化，使之不斷地接近案件事實(shí)，最終適用在案件之中。

（一）許霆案的追問

根據(jù)法律解釋的定義，我們重新將眼光聚焦在2006年發(fā)生的許霆案上。雖該案早已淡出了公眾的視野，盡管人們記憶中可能仍依稀留存著那場(chǎng)關(guān)于許霆該被定什么罪、該被判多少年的爭(zhēng)論，但是許霆案留給法學(xué)界的疑問，卻仍像黑夜中閃爍的繁星，吸引著法律人去探索和反思。在許霆案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一莫過(guò)于許霆這一行為是否屬于盜竊罪 （盜竊金融機(jī)構(gòu)只是量刑情節(jié)，不是罪名），也就是說(shuō)《刑法》第264條，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的”，與最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪”。讓我們來(lái)看看，辯護(hù)方和法院對(duì)法律做出的“解釋”。辯護(hù)方基于刑法第264條的規(guī)定，主要從兩方面進(jìn)行解釋：首先，在行為的秘密性上，律師認(rèn)為，被告人用自己的實(shí)名工資卡到ATM機(jī)上取款，輸入的也是自己設(shè)置的銀行密碼，并始終認(rèn)為其行為完全被銀行掌握，所以其行為只能說(shuō)是“公開”，不存在“秘密”。其次，在被告人的行為是否是竊取的問題上，律師認(rèn)為，竊取是單向的，而被告人取款行為由雙方參與完成的。［2］針對(duì)這個(gè)問題，廣州市中級(jí)人民法院在判決書（[2008]穗中法刑二重字第2號(hào)）中這樣解釋，“經(jīng)查，許霆……攜款逃匿，其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時(shí)間以及許霆關(guān)于其明知取款時(shí)‘銀行應(yīng)該不知道’、‘機(jī)器知道，人不知道’的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動(dòng)柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲(chǔ)戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構(gòu)成盜竊罪。”［3］

通過(guò)以上對(duì)許霆案的分析，我們很自然地要追問：基于相同的事實(shí)，同樣是針對(duì)相同的刑法及其司法解釋，為什么法院和律師卻解釋出不同的涵義，盡管這兩種解釋似乎都是有道理的。那么此時(shí)，一個(gè)方法論——法律解釋的問題已昭然若揭：如何以一定的方法來(lái)規(guī)范法律解釋，使得法律解釋不會(huì)出現(xiàn)“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”的兩難困境？如果我們把這個(gè)問題再往上游追溯，那么隱藏在方法論——法律解釋背后的上游問題則是一個(gè)法哲學(xué)問題——法律確定性問題，即法律是不是確定的？而本文所欲努力的，是嘗試將這兩個(gè)問題合并，探討法律解釋能否實(shí)現(xiàn)法律確定性：法律確定性是否是法律解釋的目標(biāo)之一？法律解釋在何種路徑上能實(shí)現(xiàn)法律確定性？這都是本文嘗試去回答的。

（二）文獻(xiàn)綜述——問題的證成與出路

根據(jù)許霆案而提出的法律解釋能否實(shí)現(xiàn)法律確定性問題，僅僅只是第一步。學(xué)術(shù)界對(duì)這個(gè)問題的研究達(dá)致怎樣的程度？對(duì)該問題的研究如何能獲得新的進(jìn)步？對(duì)這個(gè)問題的研究是否有意義？這都是需要加以證成的問題。而通過(guò)文獻(xiàn)綜述，筆者也試圖尋找研究此問題新的出路。

總的來(lái)說(shuō)，學(xué)界直接研究法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性路徑問題的研究成果并不多。對(duì)法律解釋的研究，法律解釋的目標(biāo)是不可忽略的重要議題。那么關(guān)于法律解釋的目標(biāo)還有哪些爭(zhēng)論呢？法律確定性是否可以成為法律解釋的目標(biāo)之一？對(duì)法律解釋目標(biāo)的爭(zhēng)論，最為人所熟知的，是德國(guó)法學(xué)家對(duì)法律解釋應(yīng)是探求立法者原意或是法律規(guī)范自身的意義——主觀說(shuō)或客觀說(shuō)——的爭(zhēng)論。主觀論者，如薩維尼認(rèn)為“設(shè)身處地考慮立法者的立場(chǎng)并事實(shí)上重復(fù)立法者的行為”，黑克認(rèn)為“制定法解釋的正確方法是……一種歷史的要求和利益之探究”。［4］106而客觀論者，如格爾曼客觀地解釋是“按法律適用的時(shí)間決定制定法內(nèi)在的意義”［4］108； 而卡爾·拉倫茨則提出了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的折衷說(shuō)，即“法律解釋的最終目標(biāo)只能是：探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義……而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及具體規(guī)范想法，而不是忽略它，才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義。”［5］199國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)法律解釋目標(biāo)也有所論述，焦寶乾教授認(rèn)為，“構(gòu)建針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范是法律解釋的目標(biāo)”；［6］鄭永流教授認(rèn)為，法律解釋是在法律規(guī)定不明確時(shí)所運(yùn)用的建構(gòu)大前提的方法；［1］5雷磊博士認(rèn)為，應(yīng)整合德國(guó)的主觀說(shuō)與客觀說(shuō)，并提出了主觀意思初步優(yōu)先說(shuō)和溫和的憲政主義立場(chǎng)。［7］以上國(guó)內(nèi)外學(xué)者的觀點(diǎn)，都是對(duì)法律解釋目標(biāo)研究富有洞見的研究成果，所以我們必須基于這些研究成果的借鑒與反思，來(lái)思考法律解釋的目標(biāo)問題。筆者認(rèn)為，法律解釋的主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的爭(zhēng)論，若進(jìn)一步追問其背后的原因，都是為了更好地找到法律規(guī)范確定、明確的涵義，以將之適用到案件之中，從而更好的裁斷案件。而且由于法院的判決對(duì)社會(huì)行為具有一定的導(dǎo)向作用，所以遵循一定的解釋方法，使得“同案同判”得以實(shí)現(xiàn)，讓各方當(dāng)事人都可以擁有對(duì)法律適當(dāng)?shù)念A(yù)期，也是法律解釋所應(yīng)負(fù)擔(dān)的使命。因此，法律確定性作為法律解釋的目標(biāo)之一，是法律解釋的應(yīng)有之意。

通過(guò)以上的分析，我們發(fā)現(xiàn)法律確定性是可以作為法律解釋的目標(biāo)之一。那么對(duì)法律確定性研究的成果，是否注意到這個(gè)問題了呢？應(yīng)該說(shuō)，對(duì)法律確定性的研究，有的學(xué)者著重西方理論學(xué)說(shuō)的梳理和比較［8］，也有的學(xué)者在學(xué)說(shuō)的考察之余關(guān)注到了這個(gè)問題的方法論面向。［9］雖然他們從宏觀上說(shuō)明了從方法論視角來(lái)理解法律確定性的意義，為日后討論該問題奠定了理論根基，但我們依然需要從微觀即法律解釋的角度進(jìn)一步闡述法律解釋是如何實(shí)現(xiàn)法律確定性的。有學(xué)人則已開始初步關(guān)注法律解釋與法律確定性的問題，“立法解釋和司法解釋并不能完全地克服法律的不確立性……對(duì)個(gè)案做出適用解釋是不可避免的”［10］；“法律解釋方法是法律發(fā)現(xiàn)和法律適用最基本的步驟，對(duì)于法律確定性的維護(hù)發(fā)揮著重要作用”。［11］筆者認(rèn)為，以上研究成果為我們理解法律的確定性打開了方法論的路徑；但是，我們還應(yīng)該看到：由于法律確定性是以上研究成果的主旨，所以法律解釋如何實(shí)現(xiàn)法律確定性這個(gè)更為現(xiàn)實(shí)的問題卻僅僅具有附屬性，缺乏更深入的研究。所以筆者將在目前研究的基礎(chǔ)上，著重嘗試探索新的法律解釋路徑來(lái)實(shí)現(xiàn)法律確定性。

通過(guò)以上的文獻(xiàn)綜述，法律解釋能否實(shí)現(xiàn)法律確定性的問題得到了證成，對(duì)此問題進(jìn)行研究是可能的，也是必要的。而對(duì)此問題研究的可能出路是：在前人研究的基礎(chǔ)之上，對(duì)研究成果進(jìn)行批判性的發(fā)展，深入探究法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性的路徑問題，提出法律解釋的新的建構(gòu)。

二、法律確定性的考察

對(duì)法律解釋如何實(shí)現(xiàn)法律確定性，首先從探究法律確定性開始，只有明確了法律確定性是什么這個(gè)法哲學(xué)問題，法律解釋才有討論的空間。

（一）法律確定性追問——內(nèi)涵與必要性

筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)層面來(lái)理解法律確定性：首先，從規(guī)范層面來(lái)看，法律規(guī)范的內(nèi)容是不是確定的，明確的；第二，從實(shí)踐層面上看，法官的審判是否僅僅只需要做三段論的涵射，民眾是否可以依據(jù)法律做出合理的預(yù)期。

確定性是人類所追求的精神價(jià)值和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

若法律處于朝夕變動(dòng)的狀態(tài)，就會(huì)導(dǎo)致人類的權(quán)利義務(wù)處于懸而未決的狀態(tài)，而他們需要的是法律的確定性為行動(dòng)提供合理的預(yù)期。而且，由于法律是白紙黑字的規(guī)定，相較于人類的意志更為穩(wěn)定，并且具有定紛止?fàn)幍淖饔?，所以法律作為一種制度得到了人們的青睞，并承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)人類對(duì)確定性追求的使命。最典型的例子莫過(guò)于民法中的宣告死亡制度。法律通過(guò)規(guī)定一定的宣告死亡的條件，結(jié)束由于自然人的失蹤而造成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系等懸而未決的狀態(tài)，使得生活的確定性與秩序得以維持。因此，當(dāng)涉及法律解釋的時(shí)候，我們也應(yīng)該努力實(shí)現(xiàn)法律的確定性。

（二）法律確定性的挑戰(zhàn)與出路

盡管法律確定性作為人類所欲的價(jià)值，但是現(xiàn)實(shí)中卻存在著一些因素對(duì)法律確定性產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。應(yīng)該說(shuō)，可以從各方面探討這些因素，比如從復(fù)雜疑難案件的層面、各種干擾法律運(yùn)作的因素存在的層面等等。本文則將根據(jù)上文法律確定性的兩個(gè)層面的涵義，即規(guī)范層面和實(shí)踐層面，分析對(duì)法律確定性構(gòu)成挑戰(zhàn)的因素。這兩個(gè)層面是理解法律確定性的應(yīng)有之意，而且正因如此，我們才更需要考察在這兩個(gè)層面中所存在的對(duì)法律確定性產(chǎn)生挑戰(zhàn)的因素。

1.法律的語(yǔ)言依賴性——規(guī)范層面的挑戰(zhàn)

伴隨著20世紀(jì)西方哲學(xué)的 “語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向”，法律作為一種語(yǔ)言現(xiàn)象得到越來(lái)越多的關(guān)注。舒國(guó)瀅教授指出，“一切法律規(guī)范（規(guī)則），無(wú)論是其中的行為規(guī)則，還是裁判規(guī)則，都必須以語(yǔ)句形式表達(dá)出來(lái)”［13］，所以我們可以直觀地感受到法律與語(yǔ)言的密切勾連。魏德士指出，“語(yǔ)言是法學(xué)者的工具”、“語(yǔ)言之外不存在法”［14］71； 拉倫茨也認(rèn)為，“法學(xué)主要在理解語(yǔ)言表達(dá)及其規(guī)范意義”。［5］85因此，理解法律可以從理解語(yǔ)言開始，法律與語(yǔ)言將共享某些特征和規(guī)律。魏德士認(rèn)為，語(yǔ)言是具有不準(zhǔn)確性的，因?yàn)樵~語(yǔ)有多義性，語(yǔ)義有不確定性、詞語(yǔ)的含義會(huì)隨著時(shí)間發(fā)生變化，［14］71-82因此我們可以推論，用語(yǔ)言所表達(dá)的法律，會(huì)因?yàn)檎Z(yǔ)言的不準(zhǔn)確性而產(chǎn)生法律的不準(zhǔn)確性。而且，由于法律的調(diào)整是一般化的，即針對(duì)不特定的主體及不特定的行為，所以這就使得法律規(guī)范必須使用高度抽象的語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)。這也就意味著抽象的語(yǔ)言與生動(dòng)的事實(shí)之間必然存在著巨大的鴻溝。由此，拉倫茨指出：“只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)來(lái)表達(dá)，解釋就始終必要。 ”［5］86

3.盤活區(qū)域公司內(nèi)部人員流動(dòng)渠道。成立區(qū)域檢修公司，增加區(qū)域公司系統(tǒng)人員內(nèi)部流動(dòng)的渠道，有利于維護(hù)專業(yè)員工穩(wěn)定。同時(shí)在檢修公司的平臺(tái)下，檢修人員可以接觸和從事不同機(jī)組的檢修工作，拓寬職業(yè)生涯的發(fā)展通道。

盡管法律的語(yǔ)言依賴性從規(guī)范層面對(duì)法律確定性產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，但這種挑戰(zhàn)也恰恰從反面告訴我們，法律解釋若要實(shí)現(xiàn)法律確定性，就必須克服或者降低法律對(duì)語(yǔ)言的依賴，將抽象的法律語(yǔ)言不斷地具體化，使案件事實(shí)與法律規(guī)范之間的鴻溝不斷縮小，以達(dá)到兩者能協(xié)調(diào)適用的程度。

2.法律的經(jīng)驗(yàn)是生命——實(shí)踐層面的挑戰(zhàn)

霍姆斯提出了著名的論斷：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！保?5］所以從司法的角度來(lái)研究法律，是非常重要的視角。約翰·亨利·梅利曼在比較大陸法系和英美法系時(shí)指出，在大陸法系的法制史中，立法者是法律舞臺(tái)上的主角，立法的法典編纂則是非常重要的活動(dòng)。由此我們可以看出，在大陸法系，立法較之于司法受到了更多的關(guān)注。［16］中外法制史無(wú)不都體現(xiàn)著立法對(duì)生活的影響。重視立法的原因，即是試圖制定詳細(xì)的、包羅萬(wàn)象的法典，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律確定性，從而在方法論上使得法官只需要做簡(jiǎn)單的演繹推理即可。孟德斯鳩就曾把法官比喻成法律規(guī)則的“自動(dòng)售貨機(jī)”。但是，這種努力卻是不成功的。即使是事無(wú)巨細(xì)的《普魯士民法典》也無(wú)法避免地出現(xiàn)了法律的漏洞，無(wú)法避免法官對(duì)法典進(jìn)行解釋。這是由于人類理性的有限性緣故，立法無(wú)法窮盡不斷變化的事實(shí)，所以法律與事實(shí)之間總是存在難以彌補(bǔ)的鴻溝。所以法官在審判案件時(shí)并不是簡(jiǎn)單地從大前提（法律）到小前提（案件事實(shí)）的直線性演繹推理，而是眼光在事實(shí)與規(guī)范之間不停地往返流轉(zhuǎn)，使事實(shí)與規(guī)范不斷的靠攏，最終實(shí)現(xiàn)法律的適用。

因此，法律遠(yuǎn)比我們想象的復(fù)雜。也許現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)可以給我們一定的啟發(fā)。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以對(duì)法律形式主義的批評(píng)為出發(fā)點(diǎn)，將視野從法律規(guī)則的本身轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ú门谢顒?dòng)的關(guān)注，提出了區(qū)分“書本上的法”和“行動(dòng)中的法”，區(qū)分法律的“應(yīng)然”與“實(shí)然”。例如盧埃林指出，“無(wú)論他們是法官、行政長(zhǎng)官、書記官、監(jiān)獄看守，還是律師，都是法律官員。這些官員就糾紛所做的事情，在我看來(lái)，就是法律本身。”［17］法律解釋若要實(shí)現(xiàn)法律確定性，就要盡可能地及時(shí)回應(yīng)社會(huì)的變化，在一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程中去保障法律確定性。法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)，即克服法律的語(yǔ)言依賴性以及充分關(guān)照法律的經(jīng)驗(yàn)面向。

三、法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性路徑的反思

通過(guò)上文的分析，我們已經(jīng)初步界定了法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性所應(yīng)滿足的標(biāo)準(zhǔn)。而接下來(lái)，我們就必須用這樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢討實(shí)現(xiàn)法律確定性的各種法律解釋路徑的優(yōu)劣，從而探索一條可能最佳地實(shí)現(xiàn)法律確定性的路徑。

（一）對(duì)我國(guó)法律解釋體制的反思

在我國(guó)，法律解釋并不是法律方法論意義上的范疇，而是從國(guó)家制度層面，即規(guī)定國(guó)家的法律解釋體制。目前我國(guó)法律解釋的體制是在1981年頒布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》①參見《決議》規(guī)定：一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國(guó)務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。四、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。（以下簡(jiǎn)稱《決議》）的基礎(chǔ)上建立的，該《決議》將法律解釋的權(quán)限劃分為四種：即全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋、國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)的解釋、最高行政機(jī)關(guān)的解釋和地方性國(guó)家機(jī)關(guān)的解釋。根據(jù)該《決議》的規(guī)定，與本文所界定的法律解釋定義最為接近的就是最高司法機(jī)關(guān)的解釋。下文也將主要針對(duì)這類法律解釋展開闡述。

在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的司法審判中，最高司法機(jī)關(guān)的解釋，尤其是最高人民法院頒布的審判解釋，在審判中扮演著重要的角色，它對(duì)于彌補(bǔ)立法的不足、使法律規(guī)范內(nèi)容更詳細(xì)、更具有操作性發(fā)揮著重要的作用。應(yīng)該說(shuō)，司法解釋是根據(jù)法律規(guī)范在司法中遇到的具體問題所進(jìn)行的解釋，所以這種法律解釋的路徑符合了上文提及的標(biāo)準(zhǔn)之一，即法律解釋要充分關(guān)照的法律的經(jīng)驗(yàn)面向。

但是這種司法解釋也備受詬病。因?yàn)樗痉ń忉屖聦?shí)上在做一種抽象的解釋，具有一般的效力，所以與我國(guó)立法權(quán)的唯一性，即全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)，是相沖突的。而且與上文提及的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)比，由于司法解釋仍是進(jìn)行抽象解釋，所以其仍無(wú)法很好地克服法律的語(yǔ)言依賴性，仍無(wú)法拉近事實(shí)與規(guī)范之間的鴻溝，法官仍然需要對(duì)司法解釋進(jìn)行再“解釋”，以構(gòu)建適用案件事實(shí)的大前提。正如許霆案，司法解釋規(guī)定的“秘密竊取”的概念看似對(duì)盜竊罪進(jìn)行了進(jìn)一步說(shuō)明，但具體如何界定“秘密竊取”的范疇，仍然是抽象的，所以這種司法解釋對(duì)法官的指導(dǎo)作用仍是有限的。

（二）加強(qiáng)法律解釋說(shuō)理的反思

中國(guó)的法律文書因說(shuō)理不足而備受詬病，從法律解釋的角度來(lái)看，就是缺乏將抽象的法律規(guī)范具體化的說(shuō)理過(guò)程，而僅僅將法律規(guī)范生硬地套用在案件事實(shí)上。例如，在許霆案中，公訴機(jī)關(guān)寥寥幾句為許霆的行為定性，“本院認(rèn)為，被告人許霆無(wú)視國(guó)家法律，以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第264條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，已構(gòu)成盜竊罪”。［18］

因此從中國(guó)的法律現(xiàn)狀來(lái)看，我們顯然應(yīng)該吸收的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)是：法律解釋是適用法律的重要環(huán)節(jié)，因此不能將法律生搬硬套在案件事實(shí)之上，而要重視法律解釋，加強(qiáng)法律解釋的說(shuō)理過(guò)程，將抽象的法律不斷地具體化，使之縮小與事實(shí)之間的鴻溝。同時(shí)，應(yīng)該使用科學(xué)的解釋方法（如字義解釋、體系解釋、歷史解釋）對(duì)抽象模糊的法律規(guī)范作出說(shuō)明，從而實(shí)現(xiàn)法律確定性。

但是，筆者認(rèn)為，僅僅加強(qiáng)法律解釋的說(shuō)理仍是不足的，因?yàn)檫@條路徑忽視了法律的經(jīng)驗(yàn)性面向。具體來(lái)說(shuō)，我們必須意識(shí)到，法律解釋的主體是多元的：法院、檢察院、律師、當(dāng)事人或?qū)W者，只要是為了說(shuō)明法律是如何適用于案件之中的，就需要法律解釋。事實(shí)上也是這樣的，比如學(xué)者要說(shuō)明某個(gè)行為的性質(zhì)，必須就相應(yīng)的法律規(guī)范，通過(guò)解釋以對(duì)行為進(jìn)行定性；檢察院為了提起公訴，必須找到適合的法條并解釋之，以適用于檢控犯罪行為；律師為了委托人的利益，同樣必須找到適合的法條并解釋之，以維護(hù)本方委托人的利益；法院需要根據(jù)案件事實(shí)以及兩造的觀點(diǎn)，尋找他認(rèn)為正確的法律，通過(guò)解釋建構(gòu)起大前提，適用于具體案情，并最終做出裁決。據(jù)此分析，筆者認(rèn)為法律解釋的立場(chǎng)性，會(huì)導(dǎo)致各方都站在各自立場(chǎng)、角度，來(lái)解釋法律（當(dāng)然違法的法律解釋是不允許的）。而各種解釋方法，如拉倫茨提出的“字義”解釋、“法律的意義脈絡(luò)”解釋、“歷史上的立法者之規(guī)定意向、目標(biāo)及規(guī)范想法”解釋、“客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)”解釋、“合憲性”解釋等方法，以及由此確定的各種解釋方法的位階關(guān)系，［5］200-222毋寧只是提供給需要解釋的各方主體的一種方法參考。所以，由于解釋主體的多元性，就可能會(huì)出現(xiàn)解釋同一法律規(guī)范卻得出不同的含義的情況。正如本文提到的許霆案，律師和法官都明顯加強(qiáng)了對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)——“盜劫罪”的解釋，而且從書面表述來(lái)看，雙方的解釋都是有道理的，甚至律師所做的解釋更詳細(xì)和全面，那么何以這樣的“解釋”沒有被法院所采納呢？法律確定性甚至因法律解釋的立場(chǎng)性而更加撲朔迷離。因此，在未關(guān)注法律的經(jīng)驗(yàn)面向的情況下僅僅加強(qiáng)法律解釋的說(shuō)理仍是不足的。

（三）最高院案例指導(dǎo)制度的反思

2011年12月20日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》（［法〔2011〕354 號(hào)］）（以下簡(jiǎn)稱《通知》），推出了第一批指導(dǎo)性案例，以加強(qiáng)案例指導(dǎo)，統(tǒng)一裁判尺度。此舉可謂是我國(guó)法律解釋制度一個(gè)重大的嘗試，對(duì)完善我國(guó)的法律解釋制度有重大意義。最高人民法院希望通過(guò)此舉來(lái)加強(qiáng)對(duì)下級(jí)人民法院審判工作的規(guī)范。從頒布的案例來(lái)看，都是對(duì)法律如何應(yīng)用于新發(fā)生的案件事實(shí)的解釋。

由于案例指導(dǎo)制度的案例取自于現(xiàn)實(shí)的司法裁判，而且是一種活生生的法律解釋指引，所以這種法律解釋的路徑滿足了上文提及的法律解釋要實(shí)現(xiàn)法律確定性的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該說(shuō)是十分令人鼓舞的。但是該《通知》規(guī)定，“要增強(qiáng)運(yùn)用指導(dǎo)性案例的自覺性，以先進(jìn)的司法理念、公平的裁判尺度、科學(xué)的裁判方法，嚴(yán)格參照指導(dǎo)性案例審理好類似案件，進(jìn)一步提高辦案質(zhì)量和效率，確保案件裁判法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，保障社會(huì)和諧穩(wěn)定”，也就是說(shuō)，最高院推行案例指導(dǎo)制度只能寄希望法官能“自覺”、“嚴(yán)格”地運(yùn)用指導(dǎo)性案例，僅僅只是一種要求的口吻，而對(duì)法官是缺乏法律的約束力的，當(dāng)法官?zèng)]有按照案例的指導(dǎo)進(jìn)行法律解釋，糾偏的法律機(jī)制是缺失的。所以對(duì)法律解釋的立場(chǎng)性的弊端仍不能很好地應(yīng)對(duì)。

四、建構(gòu)有法律效力的法律解釋——通向法律確定性的路徑

通過(guò)上文的反思，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在具體案例中進(jìn)行法律解釋指引的基礎(chǔ)上，再引入一個(gè)要素——法律效力，即建構(gòu)有法律效力的法律解釋。

有法律效力的法律解釋意味著一旦某種法律解釋的方法或結(jié)論被賦予了法律效力，則該法律解釋對(duì)特定主體有約束力，特定主體必須遵守，而對(duì)非特定主體也有指導(dǎo)作用，因而任何主體對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋將喪失一定的任意性。所以通過(guò)建構(gòu)有法律效力的法律解釋，法律解釋的立場(chǎng)性弊端得到應(yīng)對(duì)，對(duì)某一法律規(guī)范的理解也有了較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法律確定性才真正得以實(shí)現(xiàn)。建構(gòu)有法律效力的法律解釋涉及到國(guó)家的制度設(shè)計(jì)問題，也即通過(guò)國(guó)家法律的規(guī)定，規(guī)定法律解釋法律效力的來(lái)源。

（一）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)借鑒

建構(gòu)有法律效力的法律解釋，其核心在于建立有法律效力的判例制度。我們可以從法律文化相近的臺(tái)灣地區(qū)獲得一些啟示。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《法院組織法》第57條的規(guī)定：最高法院之裁判，其所持法律見解，認(rèn)有編為判例之必要者，應(yīng)分別經(jīng)由院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、法官組成之民事庭會(huì)議、刑事庭會(huì)議或民、刑事庭總會(huì)議決議后，報(bào)請(qǐng)司法院備查。最高法院審理案件，關(guān)于法律上之見解，認(rèn)有變更判例之必要時(shí)，適用前項(xiàng)規(guī)定。①本文所引用的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律皆引用自臺(tái)灣“元照月旦知識(shí)庫(kù)”的“臺(tái)灣法規(guī)”數(shù)據(jù)庫(kù)。也就是說(shuō)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”可以從生效的判決中挑選出有必要的案例，并匯編成判例。而這種判例的法律效力體現(xiàn)在，違背判例將被視為適用法律錯(cuò)誤而可以提出上訴。例如《刑事妥速審判法》第9條規(guī)定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無(wú)罪判決，提起上訴之理由，以下列事項(xiàng)為限：一、判決所適用之法令抵觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。又例如，《辦理民事訴訟事件應(yīng)行注意事項(xiàng)》規(guī)定：民事訴訟法第496條第一項(xiàng)第一款所指之“適用法規(guī)顯有錯(cuò)誤者”，必與判決確定前既存之法規(guī)或判例、解釋有所違背，方足當(dāng)之，僅學(xué)說(shuō)上有不同之見解，不得認(rèn)系顯有錯(cuò)誤。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例是具有法律約束力的。這種法律約束力體現(xiàn)在：（1）法院違反判例是作為可以提起上訴的理由之一。（2）法院違反判例可以被視為是適用法律出現(xiàn)錯(cuò)誤。因此，法官在審判時(shí)，就必須認(rèn)真考慮已有的判例，若沒有按照判例的要求進(jìn)行審判，就會(huì)面臨著判決被上訴或被視為適用法律錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)。

從法律解釋的角度來(lái)看待判例，便是建構(gòu)起有法律效力的法律解釋。因?yàn)榉ü俦仨氁勒张欣ㄏ碌姆山忉尩姆椒?，去解釋法律條文，此時(shí)法官對(duì)法律條文進(jìn)行解釋就不是任意的。雖然這些判例只約束法院，但由于法院的裁判具有終局性的特征，它會(huì)引導(dǎo)檢察院或律師依據(jù)判例所建立的解釋方法和解釋內(nèi)容去解釋法律，不然就可能面臨法律解釋的內(nèi)容不為法院所采納的后果。

（二）我國(guó)的法律解釋制度構(gòu)建

通過(guò)以上的分析，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例制度是值得我們借鑒的。我國(guó)可以在目前開始推行的最高法院案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)上，賦予具有典型意義的案例以約束法院的法律約束力，從而指導(dǎo)和約束各級(jí)人民法院的法律解釋，實(shí)現(xiàn)一定程度的“同案同判”，最終實(shí)現(xiàn)法律確定性。這樣基于判例而建構(gòu)起有約束力的法律解釋，既滿足了法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)其也因具有法律效力而使得法律解釋進(jìn)入了較為規(guī)范的運(yùn)作模式。比如，如果最高人民法院將廣州市中級(jí)人民法院對(duì)許霆案的判決確立為判例，則該判決所進(jìn)行的法律解釋，即許霆利用ATM機(jī)的失靈而取出大量錢財(cái)?shù)男袨閷儆诒I竊中的加重情節(jié)，即盜竊金融機(jī)構(gòu)，若以后再發(fā)生類似的案例，則法律解釋就不再擁有自由空間，只能遵循判例所做的法律解釋，其他立場(chǎng)的法律解釋只能面臨被視為無(wú)效的結(jié)果。這樣“同案同判”有了實(shí)現(xiàn)的可能，民眾也可以根據(jù)判例所做的法律解釋指導(dǎo)自己的生活，進(jìn)而法律確定性的實(shí)現(xiàn)就有了一定的保障。

當(dāng)然，建構(gòu)有法律效力的法律解釋面臨著這樣一個(gè)質(zhì)疑，即這樣的有法律效力的解釋僭越了我國(guó)的立法權(quán)，因?yàn)槲覈?guó)《立法法》第7條規(guī)定：全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)。筆者認(rèn)為這樣的質(zhì)疑是不能成立的。首先，有法律效力的法律解釋是基于我國(guó)目前實(shí)在法所做的具體解釋，即建構(gòu)適用案件的大前提，而非抽象解釋，這在本質(zhì)上與做抽象解釋的立法解釋與司法解釋不同。其次，這種有法律效力的法律解釋的建構(gòu)僅僅對(duì)法院有約束力，對(duì)其他主體僅有指導(dǎo)作用，如果存在更準(zhǔn)確的法律解釋，最高法院也可以通過(guò)對(duì)判例的存廢而確定新的法律解釋。

五、結(jié)論

當(dāng)人類選擇了以法治代替人治作為治國(guó)方略之時(shí)，其中的原因之一即是法律相較于人的主觀意志具有確定性的特征。通過(guò)對(duì)法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性路徑的探究，我們發(fā)現(xiàn)通過(guò)法律解釋實(shí)現(xiàn)法律確定性道路是曲折的，但是這依然是我們應(yīng)該不斷努力的方向。

當(dāng)然，本文對(duì)法律解釋所做的新建構(gòu)僅僅是初步的。因?yàn)榻?gòu)有法律效力的法律解釋是一個(gè)國(guó)家制度設(shè)計(jì)的問題，它不僅取決于頂層決策者的眼光與對(duì)改革時(shí)機(jī)的把握，也取決于司法實(shí)踐對(duì)制度設(shè)計(jì)的反饋與檢驗(yàn)。本文僅僅只是做出一個(gè)大膽而開放的理論建構(gòu)，以期對(duì)學(xué)界有一定的啟發(fā)，同時(shí)也懇請(qǐng)更多研究成果的批評(píng)與指正。對(duì)于未來(lái)，我們期待更多關(guān)于法律解釋的研究，以帶給我們對(duì)法治的新的期許與憧憬。

［1］鄭永流.法律判斷的大小前提建構(gòu)及其方法［J］.法學(xué)研究，2006（4）：6.

［2］楊振平，吳義春.許霆案重審辯護(hù)詞［DB/OL］.[2012-03-05].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c415cea0100tra3.html.

［3］鄭允展，鐘育周，聶河軍.廣州市中級(jí)人民法院刑事判決書（2008）穗中法刑二重字第 2 號(hào).［DB/OL］.[2012-03-05]http://www.gzcourt.org.cn/ywxt/cpws/cpws.jsp.

［4］卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004.

［5］卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛峨，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

［6］焦寶乾.論法律解釋的目標(biāo)［C］.陳金釗，謝暉.法律方法：第四卷.濟(jì)南：山東人民出版社，2005：124.

［7］雷磊.再論法律解釋的目標(biāo)——德國(guó)主/客觀說(shuō)之爭(zhēng)的剖析與整合［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2010（6）：49-54.

［8］曹祜.法律的確定性與不確定性［J］.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2004（3）：13-15.

［9］蔣傳光，孫建偉.法律確定性的探尋——一個(gè)方法論的視角［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2008（2）：145.

［10］李鳳梅.論法律的確定性［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2002：22.

［11］孫建偉.法律確定性的司法探尋［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2006：41-42.

［12］馬丁·摩根史特恩，羅伯特·齊默爾.哲學(xué)史思路——穿越兩千年的歐洲思想史［M］.唐陳，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：5.

［13］舒國(guó)瀅.法哲學(xué)沉思錄［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010：102.

［14］魏德士.法理學(xué)［M］.丁曉春，吳越，譯.北京：法律出版社，2005.

［15］霍姆斯.普通法［M］.冉昊，姚中秋，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006：1.

［16］約翰·亨利·梅利曼.大陸法系［M］.顧培東、祿正平，譯.北京：法律出版社，2004：58-59.

［17］孫新強(qiáng).盧埃林現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)思想［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2009（4）：10.

［18］譚海霞，王燁.廣州市人民檢察院起訴書穗檢公二訴[2007]176 號(hào).［DB/OL］.[2012-03-05].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4aa9afcf01008isf.html.

On the Approaches of Realizing Legal Certainty by Legal Explanation

ZHONG Chi-ming

（Law School,China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

The lawyer and the judge made different explanations on the same article of criminal law in Xu Ting’s case.What are the approaches of realizing legal certainty by legal explanation?This question needs to be researched.The legal certainty is the value which human beings pursue,but it has been challenged by the lingustic reliance of law and the practical aspect of law.However,the challenge reveals the standards of what is the real approach to realize the legal certainity by legal explanation.In fact,only if we construct the legal explanation based on judicial precedents which are legally binding can we finally realise the legal certainity.The syetem of legal precedents in the Taiwan region can be of some inspiration to us.

legal explanation;legal certainty;syetem of legal precedent;legal effect

D 911.05

A

1001-4225（2012）05-0016-07

2011-12-07

鐘馳名（1988-），男，廣東汕頭人，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

（責(zé)任編輯：汪小珍）