臧公余

（常州工學(xué)院 人文社科學(xué)院，江蘇 常州 213002）

裝修掛靠經(jīng)營的法律分析

臧公余

（常州工學(xué)院 人文社科學(xué)院，江蘇 常州 213002）

裝修掛靠現(xiàn)象是目前建筑裝修市場亂象之一。雖然裝修掛靠經(jīng)營的產(chǎn)生有其復(fù)雜的社會(huì)根源，但是相關(guān)法律法規(guī)的不健全是其制度根源。通過完善法制，采取“堵”、“疏”結(jié)合，重在“疏”的治理，減少建筑市場上的裝修掛靠經(jīng)營現(xiàn)象，為建筑裝修業(yè)的健康發(fā)展掃除障礙。

裝修；掛靠經(jīng)營；法律分析

一、裝修掛靠經(jīng)營的內(nèi)涵與特征

（一）裝修掛靠經(jīng)營的內(nèi)涵

對掛靠這一詞，我們國家至今沒有法律上明確的規(guī)定，但它仍應(yīng)該是一個(gè)法律術(shù)語，并在司法解釋和一些地方規(guī)章中使用。所謂“掛靠經(jīng)營”，一般是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外從事經(jīng)營活動(dòng)的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠人，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)或自然人為掛靠人。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經(jīng)營方式，主要在于雙方各有所需，掛靠人可以利用被掛靠企業(yè)的信譽(yù)、信用或經(jīng)營資格謀求更多的訂約機(jī)會(huì)；作為出借企業(yè)名義的對價(jià)，被掛靠人往往會(huì)從掛靠人的經(jīng)營活動(dòng)中取得一定利益，或是收取固定的管理費(fèi)用，或是按照一定的比例提取利潤。

聯(lián)系當(dāng)前裝修市場的實(shí)際情況，“裝修掛靠經(jīng)營”主要是指掛靠人為了使用他人裝修資質(zhì)或使用他人更高級的裝修資質(zhì)或裝修品牌來獲取裝修的商業(yè)機(jī)會(huì)，而與被掛靠單位約定，在一定期限內(nèi)以交納管理費(fèi)等費(fèi)用為對價(jià)，以被掛靠單位的名義，使用被掛靠者的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等有關(guān)證明文件，開展裝修活動(dòng)的一種違法法經(jīng)營行為。

（二）裝修掛靠經(jīng)營的特征

1．違法性。掛靠經(jīng)營本身就是違法行為。裝修掛靠經(jīng)營，已被《建筑法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等有關(guān)法律法規(guī)明文禁止。

2．隱蔽性。裝修掛靠者雖然在背后與被掛靠者進(jìn)行了買賣資質(zhì)證照的非法交易。但在業(yè)主面前，他就是被掛靠者的代表。開展裝修活動(dòng)所需的介紹信、法定代表人證明書、委托證明書，設(shè)計(jì)資質(zhì)、施工資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、業(yè)績證明和獲獎(jiǎng)證書等證明文件應(yīng)有盡有，要出示原件他也能提供，發(fā)包方要考察其單位，被掛靠者也會(huì)配合。這些由掛靠雙方勾結(jié)制造出來的假象，很難讓業(yè)主識破。只有被掛靠單位的有關(guān)管理人員和掛靠者本人心知肚明，心照不宣，隱蔽極深。

3．欺詐性。資質(zhì)和品牌是一個(gè)裝修單位的綜合實(shí)力的體現(xiàn)，是裝修質(zhì)量的基本保證，是業(yè)主支付較高裝修費(fèi)用的前提。掛靠人就是利用別人的資質(zhì)和品牌，編織一個(gè)個(gè)天方夜譚般的動(dòng)人故事，使業(yè)主“心甘情愿”的將裝修工程交給他去完成。裝修合同一旦簽訂，業(yè)主很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)自己上當(dāng)受騙，施工單位怎樣看都不像是正規(guī)公司，一切幻想完全破滅，而且糾紛不斷，就像上了“賊船”一樣，進(jìn)退兩難。而被掛靠人對此基本上可以說使采取聽之任之的放任態(tài)度。

4．危害性。裝修掛靠經(jīng)營盡管有多種表現(xiàn)形式，有關(guān)當(dāng)事人又冠以種種美妙的名稱，但其本質(zhì)都是變相的出租租用營業(yè)執(zhí)照和裝修資質(zhì)的擾亂社會(huì)管理秩序的違法行為。裝修掛靠經(jīng)營不僅違法，而且嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)管理秩序和破壞社會(huì)風(fēng)氣，損害了國家利益和業(yè)主的個(gè)人利益，給社會(huì)帶來了一系列嚴(yán)重危害。

二、裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定及其不足

本文僅從分析裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定出發(fā)，探究其制度根源。

（一）裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定

國內(nèi)關(guān)于裝飾裝修的法律法規(guī)少之又少，主要散見于有關(guān)建筑工程類法律法規(guī)或規(guī)章中。即便如此，對何謂掛靠、掛靠的法律關(guān)系等均無明確的規(guī)定。在程序法方面，只是為了解決訴訟中的有關(guān)程序性問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！边@指出了掛靠糾紛中訴訟當(dāng)事人的問題，但沒有區(qū)分掛靠糾紛類型說明訴訟當(dāng)事人的情況。

針對工程掛靠，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》作出了明確的禁止性規(guī)定?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！薄敖菇ㄖ┕す境奖竟举Y質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?！薄敖故┕挝怀奖締挝毁Y質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程?！绷硗猓ㄔO(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！薄叭魏螁挝缓蛡€(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》?！苯ㄔO(shè)部《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第22條、第 23條規(guī)定，“承接住宅室內(nèi)裝飾裝修工程的裝飾裝修企業(yè)，必須經(jīng)建設(shè)行政主管部門資質(zhì)審查，取得相應(yīng)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。”“裝修人委托企業(yè)承接其裝飾裝修工程的，應(yīng)當(dāng)選擇具有相應(yīng)資質(zhì)等級的裝飾裝修企業(yè)?！?/p>

基于上述規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！痹摗督忉尅返谒臈l同時(shí)規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

（二）裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定的不足

下面僅從《招投標(biāo)法》和《建筑法》等簡要分析有關(guān)工程裝修掛靠方面的制度設(shè)計(jì)缺陷。

1．沒有對相關(guān)詞語進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定義，使其制定的法律限制措施無法執(zhí)行到位。譬如：《招投標(biāo)法》48、58條出現(xiàn)的“主體”、“非主體”、“關(guān)鍵”、“非關(guān)鍵”等詞?！督ㄖā返?4條提到的“肢解發(fā)包”一詞沒能準(zhǔn)確的進(jìn)行法律定義和法律限制，而第24、28、29條提到的“承包單位”與“總承包單位”、“總承包的分包”與“肢解”、“施工總承包”與“主體結(jié)構(gòu)施工”的用語不但存在表述不清、概念模糊的問題，也容易造成市場分歧。

2．對掛靠方和被掛靠方?jīng)]有規(guī)定處罰措施，或處罰太輕，違規(guī)成本低。如《建筑法》第六十六條 規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！比艄こ藤|(zhì)量合格，只處罰資質(zhì)證書出讓、出借人即被掛靠人。再如《招投標(biāo)法》第五十八條規(guī)定，“中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！敝灰?guī)定懲罰中標(biāo)人即被掛靠人，而沒有懲罰實(shí)施掛靠的“工程實(shí)際控制者”。

3．相關(guān)措施缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在實(shí)踐中很難實(shí)施?！督ㄖā返?6條規(guī)定“ 建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。 建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。”而《招投標(biāo)法》沒有針對 “擇優(yōu)選擇承包單位”做出規(guī)定。由于我國目前施工總包、專業(yè)施工隊(duì)伍、勞務(wù)隊(duì)伍結(jié)構(gòu)不合理，且施工總包隊(duì)伍偏多，一個(gè)工程招標(biāo)往往少則十幾家，多則幾十家符合條件的施工總包隊(duì)伍報(bào)名，如果沒有很好的擇優(yōu)辦法，掛靠經(jīng)營就在所難免。再如《招投標(biāo)法》在招標(biāo)具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)上沒有強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致因各部門、各地方政府確定的招標(biāo)具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等。

4．工程監(jiān)理在建筑裝修中的地位與作用沒有得到充分體現(xiàn)。建筑工程監(jiān)理制度的市場定位及資質(zhì)等級的限制越來越不適應(yīng)建筑市場的發(fā)展趨勢，沒有強(qiáng)化監(jiān)理制在遏制建筑裝修市場掛靠行為方面的法律義務(wù)和責(zé)任。既容易導(dǎo)致監(jiān)理企業(yè)自身轉(zhuǎn)包、掛靠的產(chǎn)生，又容易導(dǎo)致監(jiān)理單位與施工單位結(jié)成利益共同體。譬如：監(jiān)理范圍僅僅考慮施工和竣工驗(yàn)收階段，沒有將工程建設(shè)中的其他階段（如：立項(xiàng)、可行性研究、設(shè)計(jì)等）涵蓋進(jìn)來。

三、裝修掛靠經(jīng)營的防治對策

（一）“堵”的治理措施

“堵”就是用法律和行政手段規(guī)范建筑市場行為。

1．在《建筑法》等法律法規(guī)中明確“掛靠”與“被掛靠”的法律概念和法律責(zé)任，并增加“工程實(shí)際控制者”的法律概念和法律責(zé)任。

2．在《建筑法》等法律法規(guī)中制定對接受轉(zhuǎn)包和實(shí)施掛靠的“工程實(shí)際控制者”的處罰措施，增加“工程實(shí)際控制者”違法違規(guī)成本。

3．在《建筑法》等法律法規(guī)中制定對企業(yè)采取掛靠管理的市場限制措施，譬如：取消1～3年從業(yè)資格等。強(qiáng)化個(gè)人從業(yè)資格及責(zé)任，個(gè)人違規(guī)就狠狠懲罰個(gè)人，甚至剝奪其終身從業(yè)資格。

4．要按照《刑法》偷稅、逃稅、商業(yè)行賄受賄和非法經(jīng)營等犯罪規(guī)定，對掛靠方與被掛靠方界定罪與非罪。

5．建設(shè)行政主管部門要與勞動(dòng)部門、人民法院建立關(guān)于受理因掛靠引起的民工工資糾紛案件的仲裁結(jié)果或?qū)徖斫Y(jié)果的信息溝通機(jī)制，以便及時(shí)對裝修掛靠行為進(jìn)行處罰。

6．明確項(xiàng)目管理的法律地位后，項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)必須邀請獨(dú)立的第三方審計(jì)機(jī)構(gòu)或建筑中介服務(wù)機(jī)構(gòu)對其管理的分包單位掛靠行為進(jìn)行監(jiān)督，對其財(cái)務(wù)賬目、資金流向、農(nóng)民工勞動(dòng)關(guān)系及工資支付進(jìn)行不定期審計(jì)。

（二）“疏”的治理措施

“疏”就是通過制度創(chuàng)新，遵循市場平等、統(tǒng)一原則，修改法律和行政法規(guī)規(guī)章，理順建筑市場發(fā)展體制，消除市場歧視，從而減少裝修掛靠經(jīng)營的產(chǎn)生。

1．在《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中統(tǒng)一對建筑裝修“承包單位”、“專業(yè)承包”、“施工作業(yè)承包”、“工程項(xiàng)目部”、“項(xiàng)目管理”等專業(yè)詞語做出完整、準(zhǔn)確的法律定義，刪除“總承包”、“工程總承包”“施工總承包”、“肢解”、“主體”、“關(guān)鍵”、“非主體”“非關(guān)鍵”等表述模糊、概念不清的詞語。

2．在《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中明確任何裝修承包單位必須建立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，并明確其法律責(zé)任，發(fā)揮項(xiàng)目管理在建筑裝修市場資源配置中的基礎(chǔ)作用和優(yōu)勢。

3．在建筑裝修工程施工許可中增加工程項(xiàng)目部關(guān)鍵項(xiàng)目管理崗位執(zhí)業(yè)資格人員配備條件和法律責(zé)任。

4．在從業(yè)資格中對勘察、設(shè)計(jì)、施工等建筑業(yè)企業(yè)設(shè)置綜合承包、專業(yè)承包、施工作業(yè)承包三個(gè)統(tǒng)一的資質(zhì)序列，不設(shè)資質(zhì)等級。企業(yè)資質(zhì)等級的評定可交由協(xié)會(huì)等中介機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。

5．對無資質(zhì)的“工程實(shí)際控制者”既掛靠方，要通過專業(yè)承包、施工作業(yè)承包資質(zhì)準(zhǔn)入條件的放寬，積極引導(dǎo)其取得專業(yè)承包、施工作業(yè)承包資質(zhì)。譬如：只要項(xiàng)目負(fù)責(zé)人具備建造師執(zhí)業(yè)資格，有設(shè)備、場地、資金，即可頒發(fā)專業(yè)承包資質(zhì)或施工作業(yè)承包資質(zhì)，而不冠以“勞務(wù)”二字。

6．對監(jiān)理、工程咨詢、招標(biāo)代理、造價(jià)咨詢等中介機(jī)構(gòu)取消資質(zhì)及等級（包括執(zhí)業(yè)人員等級）限制，放寬準(zhǔn)入條件，實(shí)行建筑中介服務(wù)從業(yè)登記證（按業(yè)務(wù)類別頒發(fā)）和合伙企業(yè)制度。強(qiáng)化監(jiān)理對掛靠經(jīng)營行為的法律監(jiān)督責(zé)任，擴(kuò)大監(jiān)理的工作范圍。

7．明確相關(guān)措施的具體標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)操作性。如在《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定“擇優(yōu)選擇承包單位”的具體辦法，在《招投標(biāo)法》等法規(guī)中劃定綜合承包、專業(yè)承包、施工作業(yè)承包招標(biāo)具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)等。

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1008-7427（2012）05-0082-02

2012-03-15

作者系常州工學(xué)院人文社科學(xué)院講師。