姚 斌

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

□法學(xué)研究

以美、德為鑒：審視我國(guó)征收中公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)

姚 斌

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

公共利益在行政征收制度中是個(gè)不可回避的概念，但何為公共利益這一問題在理論與規(guī)范上均并非處于清晰明朗的狀態(tài)。以美、德二國(guó)為比較研究的范本，對(duì)它們實(shí)踐中界定公共利益的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行考察，并且基于該比較法上的考察結(jié)論作本土化的可行性分析，主張?jiān)谖覈?guó)采取 “正面列舉+反面排除+輔以一般條款”的方法來界定公共利益的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，并效仿美、德進(jìn)一步完善我國(guó)行政征收中界定公共利益的程序標(biāo)準(zhǔn)。

行政征收；公共利益；實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)；程序標(biāo)準(zhǔn)

一 公共利益的普洛透斯之龐

根據(jù)憲法第10條第3款的精神，我國(guó) 《物權(quán)法》、 《城市房地產(chǎn)管理法》、 《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等多部法律法規(guī)，基于公共利益的需求可以依法進(jìn)行征收并給予補(bǔ)償。可見公共利益在行政征收制度中是一個(gè)不可回避的概念裝置。以對(duì)房屋、土地的征收為例，若對(duì)公共利益界定過于狹隘，則會(huì)阻礙城市化的進(jìn)程，而若對(duì)公共利益界定過于寬泛，則又容易對(duì)被征收人權(quán)益造成侵犯[1]。實(shí)踐中，拆遷行為之所以那么容易激起民憤，往往也是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在征收時(shí)濫用公共利益的涵義所致，所以多年來學(xué)術(shù)界不乏對(duì)公共利益進(jìn)行探討的研究。

什么是公共利益？通過梳理國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界關(guān)于公共利益的研究，可以發(fā)現(xiàn)其觀點(diǎn)大致可以分三種：第一種方法是 “正面定義的方法”，即從內(nèi)容上直接對(duì)公共利益進(jìn)行概念界定，如有的學(xué)者通過分別從 “公共”和 “利益”這兩個(gè)概念的考察為出發(fā)點(diǎn)來界定公共利益的內(nèi)涵[2]。第二種方法是“反面排除的方法”，即通過反面定義的方法來給公共利益下結(jié)論，如有的學(xué)者認(rèn)為可以用排除的方法將商業(yè)性拆遷從公益拆遷的概念中剝離出來①童之偉教授指出，“我國(guó)規(guī)范城市房屋拆遷的法律、法規(guī)有必要將為了公共利益需要而進(jìn)行的拆遷和以商業(yè)開發(fā)等目的而進(jìn)行的拆遷活動(dòng)區(qū)分開來?！眳⒁娡畟?、袁發(fā)強(qiáng)：《關(guān)鍵是消除違憲法源并代之以合憲的法律法規(guī)》，載于《法學(xué)》2007年第8期。。第三種方法是 “特征描述的方法”，采用這種方法界定公共利益的學(xué)者只對(duì)公共利益進(jìn)行描述，而不對(duì)它加以定義②如王利明教授在《論征收制度中的公共利益》一文中就對(duì)公共利益的特征進(jìn)行了描述，同時(shí)認(rèn)為“法律上不宜直接對(duì)公共利益的概念進(jìn)行界定”。參見王利明：《論征收制度中的公共利益》，載于《政法論壇》2009年第2期。。

事實(shí)上，公共利益最顯著的特征，就是其本身的不確定性，它就像普洛透斯的臉龐，讓別人霧里探花、水中望月。這種不確定性主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一， “利益”本身具有主觀性，作為利益種屬概念的公共利益，當(dāng)然也必然具有主觀性；第二， “公共”作為受益對(duì)象的范圍，其也是不能確定的；第三，公共利益的內(nèi)涵不是一成不變的，其是隨著歷史的變遷而默默發(fā)生相應(yīng)變動(dòng)的；第四，公共利益在各種不同的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域也有著各自不同的側(cè)重點(diǎn)[3]。因此，無論是 “正面定義的方法”，還是 “反面排除的方法”，抑或 “特征描述的方法”，均不能涇渭分明地刻畫出公共利益的普洛透斯之龐，其在應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的實(shí)踐必然顯示出一種無力感，而這種無力感在行政征收中顯得尤為突出。

依世界范圍之通說，行政征收的展開必須基于公共利益。即國(guó)家對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收必須具有正當(dāng)性，這種正當(dāng)性在法律上表現(xiàn)為 “為了公共利益的需要”。因?yàn)楣怖娴牟淮_定性，又考慮客觀情況的極其復(fù)雜性，以及判斷過程中行政機(jī)關(guān)可能的恣意，公共利益的界定問題難度很大[4]。但是，我們可以試圖尋求一種盡可能科學(xué)地界定公共利益的方式，使得被行政機(jī)關(guān)界定為 “公共利益”的事項(xiàng)能夠盡可能地接近理想狀態(tài)下的 “公共利益”。

二 比較視野下的公共利益界定標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)在本土資源中難以找到研究進(jìn)路時(shí)，我們不妨把目光移向海外。世界各國(guó)的征收行為幾乎都是基于公共利益而展開的，并且無論法律制度如何迥異，這些國(guó)家對(duì)行政征收中公共利益的界定方法無外乎從實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)兩方面著手。鑒于美國(guó)、德國(guó)在英美法系和大陸法系均具有典型性，并且它們都在公共利益界定問題上有著較為成熟的制度和經(jīng)驗(yàn)，所以，本文擬選取這兩個(gè)國(guó)家為比較研究的范本，對(duì)它們實(shí)踐中界定公共利益的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行考察，以期能得出對(duì)我國(guó)制度發(fā)展有益的結(jié)論。

（一）實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

1.美國(guó)。美國(guó)第五憲法修正案采用的是概括規(guī)定的方式： “非依正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)；非有合理補(bǔ)償，不得征收私有財(cái)產(chǎn)作公共使用?！雹賲⒁奤.S.CONST.amend.V.“No person shall…be deprived of life,liberty,or property,without due process of law;nor shall private property b taken for public use,without just compensation.”在早期，聯(lián)邦法院只能對(duì)公共使用條款做字面上的嚴(yán)格解釋，即將 “公共使用”理解為 “由公眾來使用 （use by the public）”[5]。 后來，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，聯(lián)邦法院對(duì)“公共使用”條款的解釋才變得越來越寬泛，對(duì)政府征收公民財(cái)產(chǎn)行為的桎梏也變得越來越小。到了2005年的 “凱洛訴新倫敦市案 （Kelo v.City of New London,Conn）”中，聯(lián)邦法院論證說：“新倫敦市案中的征收將依據(jù)一項(xiàng) ‘深思熟慮’的發(fā)展計(jì)劃來實(shí)施，該計(jì)劃設(shè)計(jì)的初衷不是為了特定的個(gè)人，而是為了整個(gè)市區(qū)?！盵6]可見，隨著公共需要的不斷拓展，聯(lián)邦法院已 “將Public Use擴(kuò)大解釋為Public Interest（公共利益）、Public Purpos（公共目的）、Public Need（公共需要）、Publi Welfare （公共福利）?！盵7]

但這種擴(kuò)大解釋在美國(guó)國(guó)內(nèi)引起了很大的爭(zhēng)議。新倫敦市案之后，各州議會(huì)紛紛對(duì)本州征用私人土地行為做出立法，以立法方式將對(duì)判例進(jìn)行修正②根據(jù)三權(quán)分立原則，聯(lián)邦最高法院行使司法權(quán)，在2005年之前各州并無明確立法，所以聯(lián)邦最高法院可自行引用認(rèn)為適用的法條，但是各州明確立法后，除非最高法院判定州立法違憲，否則將按新的立法執(zhí)行。。目前，已經(jīng)有47個(gè)州對(duì)征用私人財(cái)產(chǎn)做出了立法，其中，21個(gè)州明確禁止僅以經(jīng)濟(jì)發(fā)展及稅收等理由而征用私人土地，其他州則對(duì)征收征用做了種種嚴(yán)格的限制③參見http://en.wikipedia.org/wiki/Kelo_v._City_of_New_London#cite_note-33，2011年10月18日訪問。。如佛羅里達(dá)州規(guī)定， “不得將被征收的私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給其他自然人或私有組織。除非獲得州議會(huì)60%以上的投票。”④參見http://www.sptimes.com/2006/11/13/Tampabay/Crimping_eminent_doma.shtm l，2011年10月18日訪問。又如密歇根州規(guī)定， “如需依據(jù)第五憲法修正案以公共使用為由對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收時(shí)，需遵守以下規(guī)定：（1）嚴(yán)禁政府以發(fā)展經(jīng)濟(jì)或增加財(cái)稅為由進(jìn)行征收，但將被征收財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給其他自然人或者商業(yè)組織；（2）如果征收的對(duì)象是私人的主要居住場(chǎng)所，則必須支付其市場(chǎng)價(jià)125%的價(jià)值以作補(bǔ)償；（3）政府在啟動(dòng)征收程序時(shí)，必須充分舉證說明其征用目的確為 ‘公眾使用’目的；（4）若征收是為了消除枯萎社區(qū)，則需提供更高標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)以證明該征收行為是出于 ‘公共適用’目的；（5保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有者現(xiàn)有的一切權(quán)利。”⑤參見http://house.michigan.gov/hfa/PDFs/FINAL%20BallotProp%20Nov06.pdf，2011年10月18日訪問。

2.德國(guó)。德國(guó) 《基本法》第14條采用的也是概括規(guī)定的方式：“一、財(cái)產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)應(yīng)予保障其內(nèi)容與限制由法律規(guī)定之。二、財(cái)產(chǎn)權(quán)負(fù)有義務(wù)。財(cái)產(chǎn)權(quán)之行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利。三、財(cái)產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之。其執(zhí)行，必須根據(jù)法律始得為之，此項(xiàng)法律應(yīng)規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。賠償之決定應(yīng)公平衡量公共利益與關(guān)系人之利益。賠償范圍如有爭(zhēng)執(zhí)，得向普通法院提起訴訟?！盵8]該條款第3款第2句明確指出，征收的執(zhí)行 “必須根據(jù)法律始得為之”。

通過進(jìn)一步考察，我們可以發(fā)現(xiàn)德國(guó)幾乎所有與征收有關(guān)的法律都會(huì)在條文中列明啟動(dòng)征收程序的前提條件，某種程度上說，這些前提條件可以視為公共利益的具體表現(xiàn)。比如，《國(guó)防用地法》第10條規(guī)定的征收應(yīng)出于國(guó)防等一系列具體目的《一般鐵路法》第22條、 《航空交通法》第28條、《客運(yùn)法》第30條、 《聯(lián)邦水路法》第44條、《德國(guó)遠(yuǎn)程公路法》第19條等關(guān)于征收的規(guī)定均是圍繞著公共交通這一事由； 《電氣、天然氣供應(yīng)法》第45條中規(guī)定的征收應(yīng)出于電氣、天然氣供應(yīng)設(shè)施等具體目的； 《關(guān)稅行政法》第16條規(guī)定的征收應(yīng)出于建設(shè)與關(guān)稅有關(guān)的建筑的目的。

除了在法律中明列公共利益的具體表現(xiàn)，德國(guó)還將不得作為征收理由的理由，在法律中預(yù)先排除。首先，德國(guó)法律嚴(yán)格禁止無目的限制征收，因?yàn)檎魇盏囊豁?xiàng)基本要求就是其必須明確地服務(wù)于某個(gè)具體的被明確說明的公共利益，比如說，為了儲(chǔ)存?zhèn)溆弥康亩归_的征收則不被法律所允許。其次，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決，純粹為了增加擴(kuò)大國(guó)庫財(cái)產(chǎn)的征收也被禁止，因?yàn)閺谋举|(zhì)上說，征收不是一種增加國(guó)家收入的工具手段，哪怕是國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)極其嚴(yán)重也不得征收。再次，為了社會(huì)財(cái)富的再次分配和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的征收同樣被法律禁止，其理由在于這兩種功能應(yīng)該由稅收承擔(dān)，而非由征收承擔(dān)。此外，還禁止執(zhí)政者基于欲望、好奇、自大狂等純粹的感情原因以及安逸、享樂的原因而進(jìn)行征收[9]。

（二）征收程序手段的控制

1.美國(guó)。細(xì)讀美國(guó)第五憲法修正案，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其對(duì)行政征收設(shè)定了三條可能的限制：其一，行政征收的目的必須是為了 “公共使用”；其二，必須給予被征收人以充分合理的補(bǔ)償；第三，行政征收必須依正當(dāng)程序進(jìn)行。這第三點(diǎn)，就是指要通過正當(dāng)程序手段對(duì)公共利益的界定進(jìn)行控制。就行政法而言，正當(dāng)法律程序的保護(hù)，主要是指自由和財(cái)產(chǎn)方面的利益[10]。雖然美國(guó)各個(gè)州的行政征收程序在細(xì)節(jié)上有所差別，但基于正當(dāng)程序原則，通常遵循如下 （或者一個(gè)相似的）程序：“（1）作出征收決定的政府應(yīng)向公眾發(fā)布預(yù)先征用的告示。（2）對(duì)被征用的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估和調(diào)查。（3）征收者 （政府）與被征收者 （財(cái)產(chǎn)所有人）以公平市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行協(xié)商征收，初次要約由政府提出，而財(cái)產(chǎn)所有人可以提出反要約。（4）如果被征收人同意協(xié)商征收，則按公平市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償；如果被征收人不同意協(xié)商征收，政府通常做法會(huì)將案件移交給法院。（5）法院進(jìn)行公開審理，政府需要證明其作出征收決定是為了公共使用之需要，并且已給予被征收者合理公正補(bǔ)償；被征收者可以提出司法質(zhì)疑，從而抵抗政府的征收決定。（6）如果雙方就補(bǔ)償問題不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)向法院提交由獨(dú)立的資產(chǎn)評(píng)估師出具的評(píng)估報(bào)告，然后在法官主持下就補(bǔ)償問題進(jìn)行談判；如果談判失敗，則由民事陪審團(tuán)來確定 “公平補(bǔ)償”的金錢數(shù)額。（7）判決作出后，雙方均有權(quán)提出上訴。判決生效后政府應(yīng)在三十天內(nèi)支付補(bǔ)償價(jià)金?！盵11]

2.德國(guó)。德國(guó)情況與美國(guó)有些相似，其也不存在這聯(lián)邦層面的征收法，各州在各自轄區(qū)內(nèi)實(shí)施本州的征收法，而這些征收法基本脫胎于1874年《普魯士征收法》。依據(jù)這些法律，德國(guó)之行政征收補(bǔ)償程序一般包括：“（1）受益人 （城市、發(fā)電廠等）授予征收權(quán)。（2）要在行政長(zhǎng)官前進(jìn)行計(jì)劃確定程序。（3）計(jì)劃確定，可以提起行政訴訟進(jìn)行撤銷。（4）僅在確定征收補(bǔ)償存在爭(zhēng)議時(shí)，由普通法院予以確定，并在支付補(bǔ)償后，才由行政長(zhǎng)官發(fā)布征收命令。（5）所有權(quán)依國(guó)家行為原始地轉(zhuǎn)移于受益人，而在土地登記簿中登記，更正之。一般而言征收與征收補(bǔ)償額之確定，常合并于一個(gè)程序階段。”[12]

以 《聯(lián)邦德國(guó)建筑法》為例，德國(guó)公用征收補(bǔ)償程序包括如下步驟：（1）征收人和被征收人之間有一個(gè)必經(jīng)的協(xié)商購(gòu)買的程序。（2）征收程序根據(jù)關(guān)系人的申請(qǐng)開始，征收機(jī)關(guān)是上級(jí)機(jī)關(guān)，申請(qǐng)人主要是行政主體，也可能是私法主體。被申請(qǐng)人是其不動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利因?yàn)檎魇斩粍儕Z的人。（3）征收機(jī)關(guān)受理申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知申請(qǐng)人、補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)人和鄉(xiāng)鎮(zhèn)參加口頭審理，審查征收是否符合公共利益、是否符合城市規(guī)劃和環(huán)境保護(hù)、是否在自由協(xié)商購(gòu)買階段竭盡所能等。（4）征收機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先促成參加人達(dá)成協(xié)議。若達(dá)成協(xié)議，依協(xié)議而作出的合意書等同于不可撤銷的征收決議。若達(dá)不成協(xié)議，征收機(jī)關(guān)經(jīng)過口頭審理以征收決定的方式作出裁決。但此時(shí)的征收決定是可以被法院審查和撤銷的。 （5）由 “地產(chǎn)評(píng)監(jiān)委員會(huì)”來評(píng)估其賠償額度。需注意的是，該委員會(huì)所作出的評(píng)價(jià)結(jié)果不具有強(qiáng)制力，僅提供給行政部門及法院甚至當(dāng)事人作參考[13]。 （6）如果被征受人不同意補(bǔ)償數(shù)額和方式的，可以向州普通法院控告。征收人應(yīng)當(dāng)在裁決作出兩個(gè)月內(nèi)支付補(bǔ)償費(fèi)用。（7）征收決定的執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)在支付補(bǔ)償之后，裁決才生效和交付執(zhí)行。

三 美、德經(jīng)驗(yàn)之本土化可行性分析

孟德斯鳩在 《論法的精神》中曾寫道， “為某一國(guó)人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的。如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事?！盵14]所以，我們不可能在美、德兩國(guó)的既有經(jīng)驗(yàn)中得到一劑 “萬能藥”，依葫蘆畫瓢就能立即治愈當(dāng)下我國(guó)行政征收中公益標(biāo)準(zhǔn)界定不明的弊病。 “只有立足于本國(guó)的國(guó)情和民情,尊重本民族的法律傳統(tǒng),注重發(fā)掘其中先進(jìn)性的因素并將其納入到新建立起的法律制度之中，才能超脫法制近代化進(jìn)程中西方化的藩籬,實(shí)現(xiàn)法制本土化的近代化法制建設(shè)目標(biāo)。”[15]筆者試圖也從實(shí)體與程序兩方面進(jìn)行分析，探究美、德兩國(guó)經(jīng)驗(yàn)于我國(guó)是否有益。

（一）實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)：通過立法確定公共利益的范圍

在征收實(shí)踐中要舉出公共利益來支持或者反對(duì)某個(gè)征收決定時(shí)，其如果在法律上存在一條有效而相對(duì)明晰的規(guī)范的作用是不言而喻的。該觀點(diǎn)在我國(guó)今年新出臺(tái)的 《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》可以得到印證，該條例第8條將 “國(guó)防和外交的需要”、“基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要”、 “公共事業(yè)的需要”、“保障性安居工程建設(shè)的需要”、 “舊城區(qū)改建的需要”等列為公共利益，一下子就使得相當(dāng)領(lǐng)域中的公共利益問題變得明朗起來。但是相對(duì)于美、德二國(guó)在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上的經(jīng)驗(yàn)，這種正面明列何為公共利益的方法顯然不夠周延。所以，筆者認(rèn)為我國(guó)亦應(yīng)當(dāng)采取 “正面列舉+反面排除+輔以一般條款”的立法方式來規(guī)定實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。

首先，可以通過 “正面列舉”的立法方式來明確 “哪些事項(xiàng)屬于公共利益”。因?yàn)橛行├妫缟婕皣?guó)防軍事設(shè)施、交通水利能源設(shè)施、教育慈善事業(yè)、公共衛(wèi)生事業(yè)等領(lǐng)域的利益，無一例外被包含在公共利益范圍之內(nèi)[16]。雖然學(xué)界一直有此種呼聲，并且 《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》也這樣做了，但是該條例僅規(guī)定了國(guó)有土地上房屋的征收問題，不能延伸到整個(gè)行政征收領(lǐng)域，其他如集體土地上的征收、對(duì)房屋以外財(cái)產(chǎn)的征收等問題均不被包括在內(nèi)，日后仍有待法律進(jìn)一步完善。

其次，還可以用 “反面排除”立法方式將 “一些明顯不屬于公共利益”的征收事由排除，以此降低公共利益的不確定性。我們也應(yīng)當(dāng)將 “以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為由”和 “以增加稅收為由”、 “以擴(kuò)充政府財(cái)政收入為由”、 “以私人利益為由”等明顯不合理的征收劃出合法范圍之外。如此做法，便能進(jìn)一步約束行政機(jī)關(guān)恣意以公共利益為由而對(duì)相對(duì)人造成權(quán)益侵害。比如說，在 “宣懿成等18人訴衢州市國(guó)土資源局收回土地使用權(quán)行政爭(zhēng)議案”中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為 “商業(yè)銀行因?yàn)闃I(yè)務(wù)需要擴(kuò)大營(yíng)業(yè)用房需要”屬于公共利益，并基于此作出行政征收的決定①參見《宣懿成等18人訴衢州市國(guó)土資源局收回土地使用權(quán)行政爭(zhēng)議案》，載于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2004年第4期。。倘若我國(guó)法律業(yè)已采用 “反面排除”的方法，此案無需進(jìn)入司法程序亦能輕易判斷其是否真實(shí)為公共利益。

最后，至于 “輔以一般條款”的立法方式，我國(guó)早已有之，故不贅述。但根據(jù)一般規(guī)律，法律的應(yīng)然狀態(tài)總是在引導(dǎo)著實(shí)然現(xiàn)狀的改良與換新，前述 “正面列舉”及 “反面排除”的內(nèi)容亦可能隨著歷史的發(fā)展而不斷進(jìn)化。

（二）程序標(biāo)準(zhǔn)：通過程序防止公共利益被濫用

即使通過 “列舉+排除+輔以一般條款”的方式限定公共利益范圍，它仍然具有一定程度的模糊性和不確定性。行政程序可以在各種重要的但可能相互沖突的公共價(jià)值中間取得某種切實(shí)可行的妥協(xié)方案。這也就是說，哪怕公共利益在實(shí)體上不能窮盡規(guī)定，但是只要程序上的正當(dāng)性來防止行政機(jī)關(guān)濫用公共利益，也具有一定可行性的?，F(xiàn)代控權(quán)理論認(rèn)為，當(dāng)實(shí)體規(guī)定對(duì)權(quán)力控制不可靠時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮程序控制方法。

《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》表明行政機(jī)關(guān)開始認(rèn)識(shí)到程序?qū)τ诳貦?quán)的重要性，其多個(gè)條文對(duì)房屋征收的決定與補(bǔ)償程序進(jìn)行了規(guī)定。值得欣喜的是，條例對(duì)被征收人權(quán)益的保護(hù)有一些有利的規(guī)定，如第9、10兩條規(guī)定了房屋征收部門應(yīng)聽取公眾意見，第11條還規(guī)定了聽證會(huì)的啟動(dòng)。這種讓公眾表達(dá)意見的方式，會(huì)使整個(gè)征收過程公開透明，有益于增強(qiáng)公共利益判斷的公眾參與度和透明度[17]?？上沃氐肋h(yuǎn)的是，該條例中仍然存在著太少對(duì)被征收者權(quán)利保護(hù)無益的規(guī)定，如第1條規(guī)定被征收房屋的價(jià)值由房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)確定。從字面意義來理解，經(jīng)由這類房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)確定的價(jià)格是具有強(qiáng)制性的，完全阻絕了征收人與被征收人協(xié)商的可能性。

美、德兩國(guó)在行政征收的程序設(shè)計(jì)上，都有遠(yuǎn)較我國(guó)詳細(xì)的協(xié)商、評(píng)估、判斷、救濟(jì)等程序，這

對(duì)完善我國(guó)行政征收的程序設(shè)計(jì)很有借鑒意義。在比較兩國(guó)程序制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，我國(guó)至少還可以在兩個(gè)方面進(jìn)一步完善：第一，可以在整個(gè)征收程序的最初設(shè)置一個(gè)必經(jīng)的協(xié)商購(gòu)買程序，允許政府與被征收人之間以公平市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商購(gòu)買程序的內(nèi)容近乎接近民事交易，其講究的是雙方合意，這最有利于矛盾的消解，同時(shí)也契合了我國(guó)和諧社會(huì)之主題。第二，應(yīng)當(dāng)在條文中明確，如果被征收人對(duì)征收決定不滿，可以提起行政訴訟，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)才是公共利益的最終認(rèn)定者，而不是行政機(jī)關(guān)。如果行政機(jī)關(guān)享有公共利益的最終認(rèn)定權(quán)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致政府征收、征用權(quán)力過大，不能實(shí)現(xiàn)依法行政之目的[18]。

四 并非多余的余論

需要明確的是，有時(shí)候在征收實(shí)踐中因公共利益而產(chǎn)生的爭(zhēng)議并非因?yàn)楣怖嬖诜缮系牟幻鞔_。如在 “劉廣才等與鹿邑縣人民政府土地行政決定糾紛上訴案”中，上訴人認(rèn)為征收土地是為了“交給房地產(chǎn)商開發(fā)”，因此不屬于公共利益，而被上訴人則認(rèn)為征收土地是為了 “為城市建設(shè)和城市規(guī)劃的需要”，因此屬于公共利益①參見《劉廣才等與鹿邑縣人民政府土地行政決定糾紛上訴案》，載于北大法寶，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117718628，2011年10月8日最后訪問。。 “交給房地產(chǎn)商開發(fā)”不屬于公共利益，而 “為城市建設(shè)和城市規(guī)劃的需要”屬于公共利益，雙方對(duì)此均無異議。其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于關(guān)于征收目的的解讀不同。

行政機(jī)關(guān)將法律適用于具體事實(shí)時(shí)，必須經(jīng)過三個(gè)步驟，即首先進(jìn)行事實(shí)的認(rèn)定，然后對(duì)擬適用的法律要件進(jìn)行解釋，最后將具體的事實(shí)適用 （涵攝）于抽象的法律中[19]。當(dāng)行政機(jī)關(guān)在征收中對(duì)公共利益作出界定時(shí)，需要對(duì)征收目的進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)征收目的的認(rèn)定屬于事實(shí)的認(rèn)定，而事實(shí)認(rèn)定中關(guān)于目的的認(rèn)定屬于價(jià)值判斷的事實(shí)，這有待于個(gè)案中進(jìn)行把握，而不存在 “一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)。

此外，當(dāng)關(guān)于公共利益認(rèn)定之爭(zhēng)議發(fā)生訴至法院時(shí)，法院就需要就何為公共利益進(jìn)行判斷，這種判斷可以通過原因公共利益條款根據(jù)個(gè)案進(jìn)行具體解釋。這實(shí)際上是將立法者制定的概括性概念價(jià)值作最后的價(jià)值判斷，是對(duì)公共利益條款的具體適用。但正如十個(gè)手指有長(zhǎng)短之別，法官素質(zhì)亦有高下之分，我們不可能杜絕法官不存在認(rèn)定公共利益困難的可能性。所以，此時(shí)還要提及我國(guó)特有的案例指導(dǎo)制度，最高人民法院除了在 《最高人民法院公報(bào)》上發(fā)布案例外，近幾年還出版了一系列的案例指導(dǎo)書籍②如：劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》，人民法院出版社2010年版；中華人民共和國(guó)最高人民法院行政審判庭編：《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例（第1卷）》，中國(guó)法制出版社2010年版。，通過大量的指導(dǎo)性案例來幫助法官把握公共利益，這不僅會(huì)給司法實(shí)務(wù)提供便捷，也會(huì)給當(dāng)事人權(quán)利保障提供指引，更能夠給行政機(jī)關(guān)征收工作的展開提供準(zhǔn)繩。

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The Defining Standard of Public Interest in China’s Administrative Imposition:from the Perspective of Comparison with the US and Germany

YAO Bin
(School of Law,Zhejiang University,Hangzhou 310008,China)

Public interest is an unavoidable concept in administrative imposition system.But the definition o public interest is not clear both theoretically and practically.Taking the USand Germany as the comparative stud samples,this article attempts to study the substantial and procedural standards of public interest in the US an Germany imposition,make a feasibility analysis of localization based on the comparison and finally suggest tha China should adopt “enumeration+exclusion+general conditions” as the substantial standard to define publi interest,and further perfect the procedural standard of China’s administrative imposition in defining publi interest by following USand Germanmodes.

administrative imposition;public interest;substantial standard;procedural standard

D922.1

A

1674-3652（2012）01-0036-06

2011-11-05

全國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃辦課題“中國(guó)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究”（04BFX019）。

姚 斌，男，浙江桐廬人，主要從事憲法及行政法學(xué)研究。