李 婷

（西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400716）

在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)調(diào)控下，與其他市場主體一樣，商業(yè)銀行同樣受經(jīng)濟(jì)規(guī)律影響，同樣有著破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。而銀行在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著舉足輕重的作用，其一旦破產(chǎn)將嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。所以，一方面商業(yè)銀行應(yīng)確保金融市場的健康發(fā)展并實(shí)施有效監(jiān)管；另一方面，如果銀行出現(xiàn)問題，必須綜合各方因素制定出破壞性較小的方案。與清算相比，重整方案可以保證銀行繼續(xù)營業(yè)，可以節(jié)省處理成本，減少債權(quán)人損失，因此更受青睞。

一、我國銀行破產(chǎn)重整制度的構(gòu)建

（一）世界主要國家銀行的破產(chǎn)重整立法

破產(chǎn)重整是構(gòu)成破產(chǎn)制度的三大組成部分之一，在現(xiàn)實(shí)銀行業(yè)中被廣泛運(yùn)用。詳細(xì)研究世界各國銀行破產(chǎn)制度，可以看出根據(jù)各國的法系特點(diǎn)，其在選擇破產(chǎn)制度構(gòu)建時(shí)會(huì)有不同的方式。根據(jù)立法體例分為以下幾種：一是單獨(dú)就銀行破產(chǎn)進(jìn)行立法，以美國為代表。這被認(rèn)為是授權(quán)銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行干預(yù)，以保護(hù)債權(quán)人利益的特殊規(guī)則。二是以英國為代表，在破產(chǎn)法中另行規(guī)定了英國銀行破產(chǎn)條款。三是以奧地利、葡萄牙等歐盟國家為代表，其做法是銀行破產(chǎn)適用于普通破產(chǎn)法，并制定相應(yīng)的特殊規(guī)則。

（二）我國銀行破產(chǎn)重整制度的立法構(gòu)想

不同國家的銀行破產(chǎn)立法體例都不同程度地融入了該國的法系特點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等現(xiàn)狀。我國銀行破產(chǎn)立法制度在設(shè)定時(shí)同樣也要以當(dāng)前國情作為背景，在科學(xué)借鑒別國優(yōu)秀立法體例的基礎(chǔ)上，構(gòu)建出具有我國特色的破產(chǎn)重整制度。［1］就目前來說，我國還沒有讓問題銀行真正破產(chǎn)的例子，可設(shè)想先適用于一般的破產(chǎn)法，而不是專門制定一部法律來規(guī)制銀行破產(chǎn)。

《企業(yè)破產(chǎn)法》中有關(guān)于一般商事主體破產(chǎn)重整的規(guī)則，但是，如果我國銀行在破產(chǎn)重整時(shí)，絕對(duì)按照此一般規(guī)則來進(jìn)行，會(huì)產(chǎn)生以下阻礙：首先，銀行破產(chǎn)重整需要有專業(yè)的理論指導(dǎo)，而由人民法院進(jìn)行主持可能難以達(dá)到最佳效果；其次，用《企業(yè)破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)規(guī)則來對(duì)銀行進(jìn)行重整，很大程度上會(huì)使銀監(jiān)會(huì)所代表的行政權(quán)與司法產(chǎn)生碰撞，法院在主持過程中公正性也會(huì)降低；第三，銀行眾多分散的債權(quán)人無法統(tǒng)一集中起來參與銀行破產(chǎn)重整方案的制定，也無法取得與之相關(guān)的信息來進(jìn)行判斷。因此，參照我國目前有關(guān)公司破產(chǎn)以及商業(yè)銀行相關(guān)法律的立法體例，可在《企業(yè)破產(chǎn)法》中設(shè)定一些銀行破產(chǎn)的特殊規(guī)則，專門適用于解決問題銀行因各種風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致的重整。即在不違背銀行特有規(guī)則，適用普通破產(chǎn)法的同時(shí)，增加由人民法院指令銀行監(jiān)管人主持銀行破產(chǎn)重整程序，這樣既有利于滿足行政權(quán)力在我國銀行破產(chǎn)程序中產(chǎn)生一定干預(yù)的效果，又有利于降低立法成本，更好地實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)重整帶來的積極效應(yīng)。

二、我國商業(yè)銀行破產(chǎn)重整的意義

（一）符合重整對(duì)象的特定性

如果重整的對(duì)象不具有較大的社會(huì)價(jià)值，那么耗費(fèi)時(shí)間長且成本高、所有人和債權(quán)人都可能做出犧牲的重整程序是不會(huì)被采用的。由于商業(yè)銀行在金融界舉足輕重的地位，相對(duì)于一般商事主體，重整是常用手段。商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)是經(jīng)營存放款，以獲取利潤為目的進(jìn)行貨幣經(jīng)營，通過各項(xiàng)業(yè)務(wù)集中社會(huì)閑散資金，使資金由小變大、由散變整、由短變長。商業(yè)銀行作為我國金融業(yè)的主體，在很大程度上關(guān)系著中國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的命運(yùn)，顯然滿足重整對(duì)象在社會(huì)價(jià)值方面的要求。

（二）滿足及早介入的必要性

對(duì)財(cái)務(wù)狀況已經(jīng)陷入困境的商業(yè)銀行來說，為了最小程度地降低債權(quán)人的損失，選擇恰當(dāng)?shù)慕槿霑r(shí)間非常重要。通過實(shí)例反映，問題銀行的真正狀況總是比其賬面所反映的情況更糟糕?！叭绻患乙呀?jīng)資不抵債的銀行繼續(xù)營業(yè)，其股東除了投到銀行的股本外不會(huì)再有其他的損失，他們就會(huì)有再賭一把的強(qiáng)烈愿望，換句話說，他們就會(huì)冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)試圖找回老本?！保?］商業(yè)銀行重整的原因是多種多樣的，重整的啟動(dòng)程序也是多元的，在商業(yè)銀行問題的萌芽階段及時(shí)采取措施，就可以為銀行提供一定的喘息空間，使其在有利條件下獲得復(fù)蘇的機(jī)會(huì)。

（三）體現(xiàn)重整措施的積極性

從實(shí)踐看，重整制度所采取的各種緩解手段，調(diào)整方式確能在一定程度上令債務(wù)人重現(xiàn)生機(jī)。第一，可以保持或者恢復(fù)信用機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況；第二，能夠影響第三方在先權(quán)利，包括支付中止、強(qiáng)制執(zhí)行措施的中止和減少債券請(qǐng)求等；第三，可以調(diào)整資本結(jié)構(gòu)，或者易主經(jīng)營將企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓，以獲得重生。因此，重整措施的多樣性和可適用性為解決銀行所具有的各種風(fēng)險(xiǎn)，使其經(jīng)營能夠繼續(xù)持續(xù)提供了大力的支持。此外，由于重整程序通常能夠在較短時(shí)間內(nèi)啟動(dòng)，避免了問題堆積不能及時(shí)解決而產(chǎn)生的重大影響，既保全了銀行的資金和受害人權(quán)益，［3］也有利于減少債權(quán)請(qǐng)求，恢復(fù)銀行財(cái)務(wù)狀況。

（四）兼顧各方利益的均衡性

在金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序中要兼顧各方利益使其平衡。從價(jià)值上分析，其利益均衡機(jī)制的表現(xiàn)按運(yùn)用爾多－?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)模式來體現(xiàn)是最能體現(xiàn)其效用的，［4］因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)不僅僅是在追求社會(huì)的整體利益，實(shí)現(xiàn)總財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還著眼于對(duì)單個(gè)價(jià)值進(jìn)行利益補(bǔ)償，這樣商業(yè)銀行破產(chǎn)重整法律制度就有了原則指引、有了框架。比如，啟動(dòng)重整程序之后，重整程序優(yōu)先適用，與之相關(guān)的其他程序中止或終結(jié)。這樣雖然限制了債權(quán)人的權(quán)利，但是利用重整程序?qū)ι虡I(yè)銀行進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整，維護(hù)了金融市場的穩(wěn)定，最大可能地避免了銀行營運(yùn)價(jià)值的流失。當(dāng)商業(yè)銀行進(jìn)行一系列程序重整成功后，可以保證債權(quán)人能夠獲得大部分甚至是全額補(bǔ)償，這樣的結(jié)果明顯是通過執(zhí)行或清算程序所不能達(dá)到的。

（五）發(fā)揮預(yù)防為主的優(yōu)越性

事前防范減少風(fēng)險(xiǎn)的好處遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于危及過后再設(shè)法補(bǔ)救，因此，銀行破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)立足于破產(chǎn)的預(yù)防而不是指導(dǎo)銀行如何進(jìn)行破產(chǎn)。目前來講，破產(chǎn)預(yù)防在全球銀行破產(chǎn)法的指導(dǎo)思想中占有重要的位置。［5］所以，這一思想在構(gòu)建我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度時(shí)就必須考慮進(jìn)去，而重整制度既能讓商業(yè)銀行得以繼續(xù)有效存續(xù)，又能進(jìn)行金融聲譽(yù)的維護(hù)。重整成功之后，不僅瀕臨破產(chǎn)銀行的人格能夠得以存續(xù)，而大量存款人也可以獲得比破產(chǎn)清算更高的補(bǔ)償，減小了對(duì)金融界的沖擊，避免了大量擠兌發(fā)生。因此，各國銀行破產(chǎn)法已經(jīng)廣泛接受了銀行重整制度。［6］

三、我國銀行破產(chǎn)重整的監(jiān)管原則

（一）公開透明原則

為了避免權(quán)力得不到有效運(yùn)用以及程序耗時(shí)過長，公開透明是銀行重整制度需要充分體現(xiàn)的。首先，在法律中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定銀行監(jiān)管部門在重整中的權(quán)限以及重整參與各方的權(quán)利義務(wù)，使得市場主體能夠較為全面地預(yù)測(cè)自己的行為后果，進(jìn)而對(duì)銀行機(jī)構(gòu)的行為產(chǎn)生約束力。同時(shí)，銀行重整的原因、相關(guān)的程序計(jì)劃、主體人員等信息應(yīng)當(dāng)通過有效的方式及時(shí)向公眾準(zhǔn)確無誤地表達(dá)，以保證程序公正。即使是出于商業(yè)安全與金融穩(wěn)定的特定考慮而無需事先公開的重整信息，如危機(jī)銀行的購買等，也應(yīng)當(dāng)在交易完成后進(jìn)行公開。［7］

（二）最低社會(huì)成本原則

在銀行出現(xiàn)問題時(shí)，應(yīng)該進(jìn)行重整還是結(jié)束其運(yùn)營，就要看哪種方式能夠體現(xiàn)最低社會(huì)成本這一原則。如果進(jìn)行重整會(huì)浪費(fèi)大量的社會(huì)資源，即使重整后也無法繼續(xù)經(jīng)營，那么就不能選用這種方式。只有在重整需要的成本小于其他方式時(shí)，才有必要進(jìn)行。［8］就銀行這種特殊的經(jīng)濟(jì)主體來說，是否選擇重整，不光是要權(quán)衡利益相關(guān)人之間的利益得失，更要注重對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)整體的影響是否巨大。另外，此原則還要求能夠及時(shí)介入問題銀行。越早發(fā)現(xiàn)問題，越早救助，所用成本越小，瀕臨破產(chǎn)的銀行重整成功的可能性就越大。因此，我國銀行破產(chǎn)重整過程中對(duì)銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管權(quán)與司法權(quán)的協(xié)調(diào)、平衡機(jī)制的設(shè)定、整體方案的制定執(zhí)行等，都應(yīng)當(dāng)全面體現(xiàn)最低社會(huì)成本這一原則。

（三）適度干預(yù)原則

銀行重整需要銀監(jiān)局的監(jiān)督管理，但必須貫徹適度干預(yù)原則。首先，需要重整的危機(jī)銀行必須是銀監(jiān)局從社會(huì)價(jià)值整體判斷仍然具有可繼續(xù)生存必要的銀行，如果對(duì)一家喪失競爭條件的銀行不適時(shí)地加以救助，不僅不能實(shí)現(xiàn)原本的意愿，很可能把正常的市場退出秩序破壞掉，從而危及整個(gè)信用體系。同時(shí)，銀行進(jìn)行重整時(shí)公權(quán)力的介入必須依法律規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格把主體、程序控制在規(guī)定范圍內(nèi)，以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)造成的不良影響。

四、我國銀行破產(chǎn)重整的監(jiān)管機(jī)制

（一）重整監(jiān)管者監(jiān)管權(quán)限限制

按照程序規(guī)定，銀行破產(chǎn)是由銀監(jiān)會(huì)進(jìn)行監(jiān)管和啟動(dòng)的。銀行的監(jiān)管者可以依法直接對(duì)商業(yè)銀行進(jìn)行接管或促成其重整，還可以要求商業(yè)銀行內(nèi)部調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)。銀行監(jiān)管者具有較多自由裁量權(quán)的體制相對(duì)比較靈活，可以根據(jù)具體情況精確分析、全方位地考慮各種因素的影響，最終采取適合的措施來解決問題。但這需要監(jiān)管者有足夠的專業(yè)能力、判斷力、控制力，否則手中的權(quán)力很可能被濫用。根據(jù)立法規(guī)律來看，立法者是不可能在立法時(shí)預(yù)計(jì)到將來所發(fā)生的所有事情的，對(duì)于發(fā)生了法律所沒有規(guī)定的情況，如果不解決，將會(huì)危及銀行系統(tǒng)乃至社會(huì)安定時(shí)，監(jiān)管者也應(yīng)有權(quán)采取措施，對(duì)銀行進(jìn)行管理。對(duì)于上述例外需進(jìn)行嚴(yán)格的程序規(guī)定并且制定有關(guān)責(zé)任制度，避免監(jiān)管者過于濫用權(quán)利而無法律規(guī)制。［9］例如，美國銀監(jiān)會(huì)如果要援引“太大不能倒”政策，就要取得聯(lián)儲(chǔ)董事會(huì)和聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司董事會(huì)三分之二多數(shù)支持，同時(shí)還需征得財(cái)政部的同意。

（二）構(gòu)建破產(chǎn)重整監(jiān)督機(jī)構(gòu)

就其重整制度而言，對(duì)瀕臨破產(chǎn)的銀行實(shí)施重整在一定程度上也會(huì)引發(fā)銀行風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。［10］所以，構(gòu)建商業(yè)銀行破產(chǎn)重整監(jiān)督機(jī)制，既確保了銀行重整制度的有效性，也是銀行破產(chǎn)重整后能繼續(xù)經(jīng)營的必要保障。銀行重整監(jiān)督機(jī)制主要由三方面組成：首先是內(nèi)部監(jiān)督，即統(tǒng)一內(nèi)部控評(píng)標(biāo)準(zhǔn)，合理分配監(jiān)督資源；其次為事后責(zé)任方面的監(jiān)督，即為管理人設(shè)定與之權(quán)力相應(yīng)的行為責(zé)任；第三是外部監(jiān)督，例如由法律監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督來監(jiān)管破產(chǎn)重整程序。但在實(shí)踐中，法律責(zé)任規(guī)定不明確，單靠忠實(shí)管理人的注意義務(wù)事發(fā)后補(bǔ)救缺乏實(shí)際效果，這些也都無專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。在我國實(shí)踐中是由法院承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)督職責(zé)，而《破產(chǎn)法》并沒有規(guī)定重整期間專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。而法院對(duì)銀行重整監(jiān)管的缺陷在于銀行重整程序監(jiān)督的專業(yè)性非常強(qiáng)，不同于一般企業(yè)，法院對(duì)銀行的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、信息資訊不了解，針對(duì)性大大減弱。［11］與法院相比，具備專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)的銀監(jiān)局，同時(shí)也擁有行政指導(dǎo)權(quán)，在管理過程中加大了監(jiān)管力度，因此由銀監(jiān)會(huì)作為銀行重整期間的監(jiān)督機(jī)構(gòu)具有可行性。

（三）重整管理人制度的設(shè)立

建立相應(yīng)的破產(chǎn)重整制衡機(jī)制，以避免銀行破產(chǎn)重整中可能會(huì)出現(xiàn)的消極風(fēng)險(xiǎn)十分必要。銀行監(jiān)管人員申請(qǐng)對(duì)符合破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的銀行進(jìn)行重整，或者是問題銀行以及符合法律規(guī)定的相關(guān)人申請(qǐng)對(duì)銀行重整并且得到監(jiān)管人同意的，人民法院應(yīng)裁定重整，并且指定銀行監(jiān)管者主持重整。因此，重整管理人就是人民法院指定的銀行監(jiān)管人。由于與一般商事主體重整不同，一方面法律應(yīng)當(dāng)賦予銀行重整管理人相對(duì)其他管理者更大的權(quán)利，他們可以批準(zhǔn)、制定、主持重整計(jì)劃和執(zhí)行與銀行業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的職權(quán)。另一方面也應(yīng)當(dāng)規(guī)定設(shè)立有勞動(dòng)債權(quán)人代表、擔(dān)保債權(quán)人、國家債權(quán)人、普通債權(quán)人代表以及出資人代表參加的重整關(guān)系人會(huì)議，對(duì)重整事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督；設(shè)定司法審查和異議聽證機(jī)制，當(dāng)對(duì)重整管理人作出的關(guān)于破產(chǎn)重整的決定有異議的時(shí)候，通過舉行聽證和法律程序解決爭議，以便對(duì)各方權(quán)力主體進(jìn)行制約，從而彌補(bǔ)行政性重整的不足。

（四）建立破產(chǎn)重整責(zé)任機(jī)制

當(dāng)破產(chǎn)重整可能會(huì)出現(xiàn)一系列風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，法律應(yīng)發(fā)揮其預(yù)見功能建立起重整責(zé)任機(jī)制。雖然在法律中規(guī)定了責(zé)任人對(duì)于破產(chǎn)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，但對(duì)于企業(yè)重整后恢復(fù)了正常經(jīng)營，此時(shí)是否追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，就無相應(yīng)的規(guī)定。商業(yè)銀行由于在金融界乃至整個(gè)社會(huì)中的地位特殊，出現(xiàn)問題時(shí)，政府進(jìn)行清算同意其破產(chǎn)的幾乎沒有，基本上采取的都是包括重整在內(nèi)的拯救措施。如果對(duì)責(zé)任人不給予處罰，勢(shì)必會(huì)讓經(jīng)營者肆無忌憚，使銀行陷入不可挽回的絕境。［12］所以責(zé)任追究機(jī)制作為重整監(jiān)管的重要部分，必須制定相應(yīng)的條款，從客觀上產(chǎn)生威懾力，防范于未然。目前來說，在刑法上銀行對(duì)責(zé)任人的犯罪還沒有具體的刑種和法定刑，未能體現(xiàn)罪刑法定這一基本原則。這樣，債權(quán)人因經(jīng)營者的違法行為在銀行破產(chǎn)時(shí)利益受損，便不能啟動(dòng)法律這一最后的救濟(jì)屏障。因而責(zé)任機(jī)制應(yīng)當(dāng)與行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任等相關(guān)責(zé)任銜接，從而對(duì)主體行為更好地加以約束，從而形成更公平公正的法律規(guī)制方式。

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